Uitspraak
27 februari 2007
vijfde civiele kamer
rolnummer 2005/1118
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Recticel B.V.,
gevestigd te Kesteren, gemeente Neder-Betuwe,
appellante in het principaal beroep,
geïntimeerde in het incidenteel beroep,
procureur: mr W.J.G.M. van den Broek,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal beroep,
appellant in het incidenteel beroep,
procureur: mr P.A.C. de Vries.
1 Het verdere verloop van het geding
Voor de eerdere verloop van het geding wordt verwezen naar het op 19 september 2006 gewezen arrest in het incident. Na verwijzing naar de rol hebben partijen de stukken opnieuw overgelegd voor het wijzen van arrest in de hoofdzaak.
2 De vaststaande feiten
Het hof verwijst naar hetgeen het in het tussenarrest met betrekking tot de feiten heeft overwogen. Het volhardt hierin, zij het dat, zoals beide partijen terecht aangeven, de in overweging 2.1 onder e. van het tussenvonnis van de kantonrechter van 12 februari 2003 genoemde datum, met ingang waarvan [geïntimeerde] een WAO-uitkering geniet, moet worden gelezen als 17 november 1999.
3 De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel beroep
3.1 Recticel voert in hoger beroep in de eerste plaats aan dat de vorderingen van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen, omdat de bedrijfs-CAO die zij met de Industrie-bond FNV en de CNV Industrie- en Voedingsbond heeft afgesloten, een zogenaamde standaard CAO is, hetgeen betekent dat daarvan op grond van het bepaalde in artikel 12 Wet Pro CAO niet, ook niet ten gunste van de werknemer in de individuele arbeidsovereenkomst, mag worden afgeweken. Dat sprake is van een standaard CAO, blijkt volgens Recticel uit het bepaalde in artikel 3 lid 2 van Pro de CAO, waarin is bepaald dat het Recticel niet is toegestaan een werknemer in dienst te nemen of te houden op voorwaarden, die van het in de CAO bepaalde afwijken.
3.2 Het hof stelt voorop dat voor de uitleg van bepalingen van een CAO de bewoordingen van de bepalingen van die CAO, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Daarbij gaat het evenwel niet om een louter taalkundige uitleg, maar om een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493).
3.3 Anders dan Recticel kennelijk meent, kan naar het oordeel van het hof uit de tekst van artikel 3 lid 2 van Pro de CAO niet worden opgemaakt dat sprake is van een standaard CAO, op grond waarvan het Recticel niet zou zijn toegestaan om aan werknemers als [geïntimeerde] gedurende een zekere periode een salaris te betalen, dat hoger is dan het in de salarisschalen voor de functie van de desbetreffende werknemer vastgestelde bedrag. Het hof wijst daarbij in de eerste plaats op het bepaalde in artikel 10 lid 5 van Pro de CAO 1997 (artikel 11 lid 5 CAO Pro 1995) waarin onder b. wordt gesproken over een persoonlijke toeslag, die aan een werknemer wordt toegekend bij terugplaatsing van deze werknemer naar een lagere functiegroep, zonder dat dit door de desbetreffende werknemer is verzocht of aan hem kan worden verweten. Weliswaar gaat het in het geval van [geïntimeerde] niet om een terugplaatsing naar een naar een lagere functiegroep, maar een redelijke uitleg van de bepalingen van de CAO - op basis van de hiervoor aangehaalde norm - brengt mee dat ook in andere gevallen waarin een werknemer een op grond van de salarisschalen te hoog salaris ontvangt, een aanvulling in de vorm van een persoonlijke toeslag dient te worden verstrekt. De omstandigheid dat Recticel zelf een regeling heeft getroffen om de oud Keropol medewerkers “langzaam te laten ingroeien” in de Recticel CAO, vormt een aanwijzing dat zij ook zelf meende dat een aanvulling in een dergelijk geval mogelijk is. Tenslotte merkt het hof op dat zuivere standaard CAO’s tegenwoordig weinig meer voorkomen en dan nog slechts in enkele, sterk gereglementeerde, sectoren. De grieven 1 tot en met 3 in het principaal beroep falen dan ook, terwijl ook grief 4 in dat beroep in zoverre vergeefs is voorgesteld.
3.4 De overige geschilpunten in het principaal en het incidenteel beroep betreffen de navolgende posten:
- de in de CAO overeengekomen salarisverhoging per 1 april 1998 (grief 2 incidenteel beroep);
- de in de CAO overeengekomen salarisverhoging per 1 januari 1999 (grief 4 principaal beroep);
- de uitbetaling van gewerkte overuren (algemeen overzicht principaal beroep);
- de uitbetaling van vari-tijd uren (grief 4 principaal beroep);
- de verzekering van het WAO-gat (grief 4 principaal beroep en grief 1 incidenteel beroep);
- de (hoogte van) de winstuitkeringen over de jaren 1997 tot en met 1999 (grief 4 principaal beroep) en
- de hoogte van de toe te kennen wettelijke verhoging (grief 3 incidenteel beroep).
De salarisverhoging per 1 april 1998
3.5 [geïntimeerde] heeft aanvankelijk slechts aanspraak gemaakt op de in de CAO bepaalde loonsverhogingen met ingang van 1 januari 1999. Met betrekking tot de periode daarvoor heeft hij in de inleidende dagvaarding onder 1 gesteld dat “op 1 januari 1994 arbeidsrechtelijke afspraken (zijn) gemaakt. Zo zou het salaris van de Keropol-medewerkers te Bladel bevroren worden tot en met 31 december 1998”. In de conclusie van repliek (pagina 3 eerste alinea) stelt [geïntimeerde] dat hij “zich neer(legt) bij de bevriezing van het loon tot en met 31 december 1998”. Ter gelegenheid van de op 8 oktober 2003 gehouden comparitie van partijen heeft de toenmalige raadsvrouwe van [geïntimeerde] verklaard: “[geïntimeerde] en de overige Keropol-werknemers zijn akkoord gegaan met het voorstel van Recticel om de lonen tot eind 1998 te bevriezen”. In zijn conclusie na enquête van 10 november 2004 heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij naar aanleiding van de aangekondigde loonbevriezing tot uiterlijk 31 december 1998 zich “uiteindelijk als goed werknemer (heeft) neergelegd bij deze maatregel”. Uit het voorgaande kan niet worden opgemaakt dat [geïntimeerde] heeft erkend dat hij met bevriezing van zijn loon tot 1 april 1999 heeft ingestemd. In zoverre is de in grief 2 van het incidenteel beroep geuite klacht terecht. Dit kan [geïntimeerde] echter voor wat betreft de gevorderde salarisverhoging met ingang van 1 april 1998 niet baten. Voor zover uit hetgeen hij zelf op dit punt heeft aangevoerd, niet zou kunnen worden opgemaakt dat tussen partijen op dit punt een overeenkomst is gesloten, moet het er in ieder geval voor worden gehouden dat [geïntimeerde] van zijn eventuele recht om aanspraak te maken op deze loonsverhoging uitdrukkelijk afstand heeft gedaan. Blijkens de reacties op bovenvermelde uitlatingen heeft Recticel hiermee ook uitdrukkelijk ingestemd. De kantonrechter heeft dit gedeelte van de vordering dan ook terecht afgewezen. Grief 2 in het incidenteel beroep faalt.
De loonsverhoging per 1 januari 1999
3.6 Tegen de toewijzing van de loonsverhoging van 0,75% per 1 januari 1999 heeft Recticel geen ander bezwaar aangevoerd dan dat sprake is van een standaard CAO en dat [geïntimeerde] op grond daarvan geen aanspraak kan maken op deze loonsverhoging. Nu dit argument niet opgaat, moet de conclusie zijn dat de kantonrechter dit deel van de vordering terecht heeft toegewezen.
De overuren
3.7 In haar memorie van grieven erkent Recticel dat [geïntimeerde] recht had op de uitbetaling van 93 overuren tegen 150% in plaats van 135%. Ook dit deel van de vordering is terecht door de kantonrechter toegewezen.
De vari-tijd uren
3.8 De zogenaamde vari-tijd regeling hing samen met een teruggang van de werktijd. Met ingang van 1 januari 1998 werd de werktijd teruggebracht van 38 naar 36 uur per week. In verband met productiepieken konden medewerkers tijdens drukke weken meer dan deze 36 uur werken, evenwel met een maximum van 9 uur per dag. De extra gewerkte uren konden later als extra vrije uren worden opgenomen. [geïntimeerde] heeft in de periode van 1 januari tot 18 november 1998 142,75 vari-tijd uren opgebouwd, dat wil zeggen dat hij in die periode 142,75 uren meer heeft gewerkt dan hij op grond van de arbeidsovereenkomst hoefde te doen. Deze uren zijn derhalve, anders dan Recticel aanvoert, aan te merken als overuren. De omstandigheid dat het de bedoeling was dat [geïntimeerde] deze uren op een later tijdstip alsnog zou opnemen en dat hij daaraan uitsluitend als gevolg van het feit dat hij per 18 november 1998 arbeidsongeschikt is geworden, niet is toegekomen, doet aan het voorgaande niet af. De kantonrechter heeft dit deel van de vordering dan ook terecht toegewezen.
De verzekering van het WAO-gat
3.9 Artikel 18 van Pro de CAO bepaalt, voor zover te dezen van belang:
1.Indien een werknemer ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, gelden voor hem de bepalingen van artikel (7:)629 BW, de Ziektewet, de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) en de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), voor zover hierna niet anders is bepaald.
2.a Bij arbeidsongeschiktheid zal aan de werknemer gedurende maximaal 52 weken 70% van het maandinkomen (tot maximaal het voor de werknemer geldende maximum dagloon inzake de Coördinatiewet SV) worden doorbetaald. De werknemer ontvangt daarenboven een aanvulling tot 100% van het maandinkomen. Onder de hiervoor genoemde uitkering gedurende de WAO wordt verstaan de uitkering zoals die gegolden zou hebben op basis van het uitkeringsregime van voor de wetswijziging WAO van 1 augustus 1993. Een tengevolge van deze wetswijziging ontstaan “WAO-hiaat” wordt voor rekening van de werkgever herverzekerd.
b. Bij volledige dan wel gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid zal de uitkering krachtens de AAW/WAO gedurende maximaal 12 maanden als volgt worden aangevuld: gedurende de eerste 6 maanden tot 92,5% en gedurende de daarna volgende 6 maanden tot 85% van het netto maandinkomen.
3. Onder maandinkomen als bedoeld in dit artikel wordt verstaan het maandinkomen dat de werknemer zou hebben ontvangen als hij arbeidsgeschikt zou zijn geweest.
4. De in lid 2 bedoelde loondoorbetaling en de aanvullingen worden beëindigd wanneer de dienstbetrekking met de werknemer eindigt en de aanvullingen worden niet toegekend aan werknemers van 65 jaar en ouder. (…)
3.10 [geïntimeerde] stelt dat Recticel, toen zij een koopsom stortte om het WAO-gat van [geïntimeerde] alsnog te verzekeren, ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het structurele overwerk dat [geïntimeerde] verrichtte en bovendien geen rekening heeft gehouden met indexering. De kantonrechter heeft de vordering, voor zover deze betrekking heeft op het structurele overwerk, toegewezen, maar voor zover het de indexering betreft, afgewezen. Daartegen komt [geïntimeerde] op in grief 1 in het incidenteel beroep. Recticel klaagt over de toewijzing van de vordering, nu volgens haar met het overwerk geen rekening gehouden had moeten worden. Bovendien, zo voert zij aan, bestond voor haar geen verdergaande verplichting tot verzekering dan de verdere duur van de dienstbetrekking, derhalve tot 1 maart 2004. Doordat de door haar afgesloten verzekering tot op heden doorloopt, geniet [geïntimeerde] een voordeel, waarop hij strikt genomen geen recht heeft.
3.11 Op 1 augustus 1993 is de Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna WAO) gewijzigd. Tot die datum bepaalde artikel 21 van Pro de WAO dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering (uitsluitend) was gebaseerd op het dagloon. Na 1 augustus 1993 bepaalt dit artikel dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering bestaat uit achtereenvolgens een loondervingsuitkering, waarvoor het dagloon als maatstaf geldt, en een vervolguitkering, waarvoor het vervolgdagloon als maatstaf geldt. Onder dagloon dient, op grond van artikel 14 van Pro de WAO, te worden verstaan 1/261 deel van het loon dat de werknemer in het refertejaar (kort gezegd de periode van één jaar, voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid) verdiende, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17 eerste Pro lid van de Wet financiering sociale verzekeringen. De werknemer heeft recht op de loondervingsuitkering gedurende een periode, genoemd in het op 1 augus-tus 1993 ingevoerde artikel 21a WAO. Na afloop van die periode krijgt de werknemer ingevolge artikel 21b WAO recht op een vervolguitkering, waarvoor het vervolgdagloon als maatstaf geldt. Dit vervolgdagloon is gelijk aan het minimumloon verhoogd met een percentage van het verschil tussen het dagloon en het minimumloon. Voor de berekening van dit vervolgdagloon geldt een percentage van 2 maal het aantal verstreken jaren tussen het 15e jaar en de leeftijd van de betrokkene op de datum met ingang waarvan hem een arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt toegekend.
3.12 Op grond van het bepaalde in artikel 18 van Pro de CAO was Recticel gehouden het “gat” dat ontstond, doordat een zieke werknemer slechts gedurende een bepaalde termijn aanspraak kon maken op een loondervingsuitkering en na afloop van die termijn op een (lagere) vervolguitkering, te verzekeren. Nu op grond van de WAO als maatstaf voor de loondervingsuitkering het dagloon moet worden genomen en dit dagloon is gebaseerd op het door de werknemer feitelijk gedurende het laatste jaar vóór zijn arbeidsongeschiktheid verdiende loon, faalt de stelling van Recticel dat bij de bepaling van het door haar verzekerde bedrag uitsluitend het maandinkomen als bedoeld in artikel 1 aanhef Pro en onder e van de CAO als uitgangspunt moet worden genomen. Ook haar stelling dat haar verplichting is beperkt tot de periode dat de arbeidsovereenkomst voortduurt, volgt noch uit de tekst, noch uit de strekking van de CAO. Artikel 18 lid 4 van Pro de CAO bepaalt immers slechts dat de verplichting tot loondoorbetaling en die tot aanvulling van de WAO-uitkering eindigt als de arbeidsovereenkomst eindigt. De WAO-hiaatverzekering wordt niet genoemd. Deze is immers bedoeld om het “gat” dat ontstond door de invoering van het begrip vervolguitkering te dichten. Een beperking van de verzekeringsplicht tot de duur van de arbeidsovereenkomst zou dit “gat” slechts gedurende een zeer beperkte periode dichten. Dat strookt niet met de bedoeling van die plicht.
3.13 Ingevolge het bepaalde in artikel 15 van Pro de WAO worden de daglonen herzien en wel met ingang van de dag waarop en in de mate waarin het minimumloon wordt herzien. Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat een redelijke uitleg van de in artikel 18 van Pro de CAO omschreven verplichting tot herverzekering van het WAO-hiaat inhoudt dat bij het afsluiten van deze verzekering rekening wordt gehouden met de indexering van het dagloon. Anders dan Recticel aanvoert, valt niet in te zien waarom bij het afsluiten van deze verzekering slechts van vaste looncomponenten moet worden uitgegaan. Evenmin volgt het hof haar stelling dat een dergelijk risico niet verzekerbaar zou zijn. Dit betekent dat grief 4 in het principaal beroep ook op dit punt faalt en dat grief 1 in het incidenteel beroep slaagt.
De winstuitkeringen over de jaren 1997 tot en met 1999
3.14 Recticel erkent in haar memorie van grieven dat [geïntimeerde] recht had op een winstuitkering van 3% over de genoemde jaren. Zij voert echter aan dat [geïntimeerde] de uitkeringen onjuist heeft berekend en dat deze dienen te worden gesteld op f. 3.610,04. [geïntimeerde] erkent dit in zijn memorie van antwoord. Dit betekent dat dit onderdeel van grief 4 in het principaal beroep slaagt.
De wettelijke verhoging
3.15 In zijn derde grief in het incidenteel beroep klaagt [geïntimeerde] over de beslissing van de kantonrechter om de door Recticel te betalen wettelijke verhoging te beperken tot 10%. Volgens [geïntimeerde] heeft Recticel zich in allerlei bochten gewrongen om onder haar betalingsverplichtingen uit te komen en dient om die reden de verhoging niet te worden beperkt. De grief faalt. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat een matiging van de verhoging onder de gegeven omstandigheden billijk is. De enkele omstandigheid dat het merendeel van de door Recticel aangevoerde argumenten niet steekhoudend blijkt, maakt nog niet dat sprake is van kwade trouw aan haar kant. Aan het in de memorie van antwoord in het incidenteel beroep door Recticel gemaakte bezwaar tegen de toekenning van wettelijke verhoging over de aanvulling van de WAO-hiaatverzekering zal het hof voorbij gaan, nu dit bezwaar in feite een nieuwe grief inhoudt. Een dergelijke grief dient buiten beschouwing te blijven, tenzij de wederpartij er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat deze nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken (zie o.a. HR 1 juli 1988, NJ 1989,156). Deze situatie doet zich hier niet voor.
4 De slotsom
Het voorgaande betekent dat de bestreden vonnissen van 12 februari 2003 en 25 februari 2004 moeten worden bekrachtigd en dat het bestreden vonnis van 3 augustus 2005 moet worden vernietigd, doch uitsluitend ten aanzien van de hoogte van het aan winstuitkeringen over 1997, 1998 en 1999 verschuldigde bedrag en de afwijzing van de vordering tot het voor recht verklaren dat Recticel bij de aanvulling van het WAO-gat rekening dient te houden met indexering van de uitkering. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd. Recticel zal, als de in het principaal beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dat beroep en [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel beroep als de in dat beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel) van 12 februari 2003 en 25 februari 2004;
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van die kantonrechter van 3 augustus 2005, doch uitsluitend voor wat betreft het onder 3.1 onder e. genoemde bedrag en de onder 3.4 vermelde afwijzing van het meer of anders gevorderde en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt Recticel om aan [geïntimeerde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van € 1.638,16 (zestienhonderdachtendertig euro en zestien cent) ter zake van winstuitkering over 1996, 1997 en 1998, te vermeerderen met de wettelijke verhoging gelijk aan 10% over dit bedrag en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening;
verklaart voor recht dat Recticel bij de aanvulling van het WAO-gat rekening dient te houden met indexering van de uitkering;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt voormeld vonnis voor het overige;
veroordeelt Recticel in de kosten van het principaal beroep en begroot de tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen kosten op € 241,- aan verschotten en € 894,- aan salaris voor de procureur;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel beroep en begroot de tot aan deze uitspraak aan de zijde van Recticel gevallen kosten op nihil aan verschotten en € 447,- aan salaris voor de procureur;
verklaart deze laatste veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
Dit arrest is gewezen door mrs Fokker, Korthals Altes en Wefers Bettink en in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken op 27 februari 2007