Uitspraak
22 mei 2007
eerste civiele kamer
rolnummer 2007/0005 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
procureur: mr P.M. Wilmink,
tegen:
de naamloze vennootschap
N.V. Schadeverzekering-Maatschappij Bovemij,
gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerde,
procureur: mr F.J. Boom.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 28 november 2006 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen:Bovemij) als gedaagde in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 22 december 2006 aangezegd van voornoemd vonnis van 28 november 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Bovemij voor dit hof. In dat exploot heeft [appellante] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en heeft zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog haar vorderingen zal toewijzen met dien verstande dat haar vordering wordt verminderd tot een bedrag van € 191.902,- met veroordeling van Bovemij in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2 De zaak is aangebracht op de rolzitting van dit hof van 2 januari 2007. [appellante] heeft op die rolzitting mondeling voor eis geconcludeerd, overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding.
2.3 Op dezelfde rolzitting is tegen Bovemij verstek verleend. Op de rolzitting van 16 januari 2007 heeft Bovemij het verstek gezuiverd.
2.4 Vervolgens heeft Bovemij een memorie van antwoord genomen, waarin zij de grieven van [appellante] heeft bestreden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [appellante], bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk zal verklaren in haar appèl, althans de grieven zal verwerpen en het vonnis in eerste aanleg zal bekrachtigen, indien nodig met verbetering van gronden zoals ten aanzien van de afwezigheid van het spoedeisend belang, met veroordeling van Bovemij in de kosten van [het hof leest:] het hoger beroep.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem heeft in zijn vonnis van 28 november 2006 onder 2.1 tot en met 2.10 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen - met uitzondering van de in het kader van grief 1 geformuleerde aanmerkingen op de vaststellingen onder 2.6 en 2.7 - geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep - voorzover in hoger beroep niet bestreden - ook van die feiten uitgaan.
4 Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep
4.1 Allereerst zal het hof een oordeel geven over de vraag naar de ontvankelijkheid van [appellante] in dit hoger beroep. In dit verband heeft Bovemij het hof uitdrukkelijk verzocht zich uit te spreken over de vraag of het verstek dat aan Bovemij was verleend terecht was geschied, of [appellante] ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep en voor wiens rekening de kosten moeten komen die Bovemij heeft gemaakt, gemoeid met het telefoongesprek van haar raadsman met de rolraadsheer van dit hof over het verleende verstek en de zuivering daarvan. Bovemij heeft zich in haar brief van 3 januari 2007 aan dit hof, welke brief in kopie naar de procureur van [appellante] is gestuurd, op het standpunt gesteld dat de appèldagvaarding die op het kantoor van haar advocaat, mr J.M.H.W. Bindels, is betekend, nietig verklaard had moeten worden omdat betekening ten kantore van een advocaat, niet tevens procureur zijnde, niet rechtsgeldig kan geschieden, tenzij sprake is van een expliciete woonplaatskeuze. Dat was hier volgens Bovemij nu juist niet het geval omdat in eerste instantie van procureurstelling of woonplaatskeuze geen sprake was. Bij brief van 4 januari 2007 heeft [appellante] haar reactie op deze brief aan het hof en aan mr Bindels doen toekomen.
4.2 De appèldagvaarding die [appellante] op 22 december 2006 heeft uitgebracht is naar het oordeel van het hof rechtsgeldig op het kantooradres van de advocaat van Bovemij, mr J.M.H.W. Bindels, betekend. Artikel 63 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat een exploot waarbij hoger beroep wordt ingesteld, ook kan worden gedaan aan het kantoor van de advocaat, niet zijnde de procureur, bij wie degene voor wie het exploot is bestemd, laatstelijk ter zake woonplaats heeft gekozen. Dit artikel is, gelet op HR 12 december 1986, NJ 1987, 999, ook van toepassing in geval van hoger beroep van een vonnis van de sector kanton waarbij gedaagde is verschenen bij een als gemachtigde optredende advocaat, maar niet uitdrukkelijk bij deze woonplaats heeft gekozen. Naar het oordeel van het hof kan in het onderhavige geval bij de hierbovenvermelde situatie aansluiting worden gezocht nu het gaat om een hoger beroep van een kort geding-vonnis waarbij gedaagde blijkens het vonnis waarvan beroep ook is verschenen bij een als gemachtigde optredende advocaat bij wie gedaagde eveneens niet uitdrukkelijk woonplaats had gekozen. Aan de geldigheid van de appèldagvaarding doet dus niet af dat Bovemij in eerste aanleg niet uitdrukkelijk woonplaats bij mr Bindels had gekozen.
4.3 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het later gezuiverde verstek terecht aan Bovemij was verleend. [appellante] is derhalve ontvankelijk in haar hoger beroep. De in verband met die verstekverlening door Bovemij gemaakte extra kosten dienen dan ook voor rekening van Bovemij te blijven.
5 De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 In deze procedure gaat het om de vraag of Bovemij op grond van de tussen partijen geldende verzekeringsovereenkomst - de zogenaamde Garage Plus verzekering - gehouden is over te gaan tot uitkering van de schade die [appellante] heeft geleden. De schade is ontstaan doordat er een brand heeft gewoed in het garagebedrijf van [appellante]. [appellante] maakt - na vermindering van eis - thans aanspraak op een bedrag van € 191.902,- ter zake van voormelde schade. Zij stelt zich op het standpunt dat Bovemij tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de verzekeringsovereenkomst. Zij is verzekerd tegen brand en nu brand de oorzaak van de schade is, dient Bovemij tot uitkering over te gaan. Bovemij heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5.2 Vooropstaat dat de vordering van [appellante] een geldvordering in kort geding betreft. Voor beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding zal de rechter onder meer hebben te onderzoeken of het bestaan van de vordering van [appellante] op Bovemij voldoende aannemelijk is en of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Verder zal de rechter in de afweging van de belangen van partijen het risico van onmogelijkheid van terugbetaling (restitutierisico) hebben te betrekken.
5.3 Met grief II klaagt [appellante] erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het in het kader van het kort geding niet mogelijk is vast te stellen wat de werkelijke toedracht was van de brand en of er bij haar inderdaad sprake was van opzet , zodat onvoldoende aannemelijk is geworden dat Bovemij toerekenbaar is tekortgeschoten. Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter dan ook het bestaan van haar vordering onvoldoende aannemelijk geacht.
5.4 Het hof oordeelt hierover als volgt. In deze kort geding procedure gaat het om de vraag of voorshands voldoende aannemelijk is dat Bovemij in de bodemprocedure - die inmiddels door [appellante] aanhangig is gemaakt - tot uitkering van de schade zal worden veroordeeld. Naar het oordeel van het hof is dit, gelet op de informatie die thans voorligt, niet het geval. Uit het rapport van I-Tek BV (productie 4 inleidende dagvaarding) van 18 januari 2006, dat in opdracht van Bovemij is gemaakt en opgesteld is naar aanleiding van de brand in het garagebedrijf van [appellante], blijkt dat niet duidelijk is hoé de brand is ontstaan. [appellante] heeft ook geen eigen onderzoek ingesteld waaruit de precieze toedracht van de brand zou blijken. Anders dan [appellante] overigens in grief I stelt, heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem de bevindingen van I-Tek BV niet als vaststaand tussen partijen aangenomen. Hij heeft slechts melding gemaakt van het feit dát I-Tek BV onderzoek heeft verricht naar de toedracht van de brand en dat zij haar bevindingen in een tweetal rapporten heeft vastgelegd, uit welke rapporten de voorzieningenrechter heeft geciteerd. Of sprake is geweest van opzet bij G. [appellante], directeur en enig aandeelhouder van [appellante], ten gevolge waarvan Bovemij op grond van artikel 7:952 BW Pro en artikel 9 van Pro de door haar gehanteerde algemene voorwaarden (productie 2 inleidende dagvaarding) niet gehouden is tot betaling van schadevergoeding, kan op basis van de gegevens die thans voorliggen niet worden uitgesloten. Zo heeft bijvoorbeeld het Openbaar Ministerie nog geen beslissing genomen over het al of niet vervolgen van [appellante], zodat er voorshands van moet worden uitgegaan dat [appellante] nog als verdachte van brandstichting wordt aangemerkt.
5.5 Uit het voorgaande volgt dat het gevorderde niet toewijsbaar is, zodat bespreking van het spoedeisend belang, het restitutierisico en de overige grieven niet nodig zijn.
5.6 De slotsom luidt dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem van 28 november 2006;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bovemij begroot op € 2.632,- voor salaris van de procureur en op € 5.755,- voor griffierecht;
verklaart dit arrest met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs Smeeïng-van Hees, Van den Brink en Van Rossum en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 mei 2007.
Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.