Uitspraak
12 juni 2007
derde civiel kamer
rolnummer 2005/991
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
A r r e s t
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. J.L. Zegelink,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
procureur: mr. P.M. Wilmink.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Voor het geding in hoger beroep tot het op 17 januari 2006 gewezen arrest in het incident verwijst het hof naar dat incidenteel arrest.
1.2 Bij memorie van antwoord in het principaal appel heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd, de grieven van [appellant] bestreden, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, onder verbetering van gronden als in het incidenteel appel omschreven, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
1.3 Bij diezelfde memorie heeft [geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld tegen de vonnissen van 8 september 2004 en 8 juni 2005, daartegen twee grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest een deel van het gestelde in de rechtsoverwegingen 27, 29 en 30 van het tussenvonnis van 8 september 2004 en een deel van het gestelde in rechtsoverweging 2.16 van het eindvonnis van 8 juni 2005 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende zal overwegen dat:
- een onroerende zaak ook niet aan de overeenkomst kan beantwoorden indien sprake is van matige bodemverontreiniging, die ertoe kan leiden dat de verkoper toerekenbaar tekort schiet en, voor zover mogelijk, te bepalen dat van een dergelijke tekortkoming van [appellant] in het onderhavige geval sprake is;
- door de rechtsoverweging over eigen schuld te vernietigen en opnieuw recht doende, primair te overwegen dat in het onderhavige geval geen sprake is van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW Pro, althans subsidiair te bepalen dat de omstandigheden dat [geïntimeerde] zich vóór de eigendomsoverdracht niet heeft beroepen op het ontbreken van de in de voorlopige koopakte als ontbindende voorwaarde opgenomen schone grondverklaring en het feit dat [geïntimeerde] na het tekenen van het koopcontract maar vóór de eigendomsoverdracht geen informatie heeft ingewonnen naar de resultaten van het door [appellant] in te stellen bodemonderzoek, niet ertoe leiden dat sprake is van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW Pro;
voor het overige met instandlating van de bestreden vonnissen en de daarin gegeven beslissingen en met bekrachtiging daarvan, zulks met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het incidenteel appel.
1.4 [appellant] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de grieven van [geïntimeerde] bestreden, twee producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het incidenteel appel zal verwerpen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het incidenteel appel.
1.5 Partijen hebben ter terechtzitting van dit hof van 28 februari 2007 de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. K.W.A. Wools, advocaat te Elst (Gld.) en [geïntimeerde] door mr. K.W.H. Albert, advocaat te Tilburg, aan de hand van pleitnota’s die aan het hof zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft ter gelegenheid van de pleitzitting nog vijf producties in het geding gebracht.
1.6 Ten slotte hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
2 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het vonnis van 8 september 2004 in rov. 1 tot en met 6 de feiten weergegeven die in het geding in reconventie als tussen partijen vaststaand kunnen worden aangemerkt. Aangezien tegen die vaststelling geen grieven of bezwaren zijn aangevoerd, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
3 De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 In dit hoger beroep is uitsluitend de vordering in reconventie nog aan de orde. Kort gezegd betreft het geschil tussen partijen de vraag of [appellant] als verkoper van een onroerende zaak met woon- en bedrijfsbebouwing wegens aldaar onder de bedrijfsbebouwing aangetroffen bodemverontreining uit hoofde van toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad jegens de koper [geïntimeerde] voor diens schade aansprakelijk is.
[appellant] heeft bij schriftelijke koopovereenkomst van 7 november 2000 aan [geïntimeerde] verkocht het woonhuis met tuin, winkel, werkplaats, ondergrond en erf gelegen aan de [adres]. [geïntimeerde] als koper gaf daarbij op het gekochte te willen gebruiken als woonhuis en bedrijfsruimte. Vanaf 1963 heeft [appellant] in de werkplaats een carrosseriebedrijf (annex carrosseriespuitbedrijf) uitgeoefend. De werkplaats is omstreeks 1992 omgebouwd tot showroom/werkplaats voor auto’s en motoren ten behoeve van het bedrijf van de zoon van [appellant], [...]. In november 2000 heeft [geïntimeerde] dat bedrijf overgenomen en vervolgens ter plaatse voortgezet. De onroerende zaak is op 26 oktober 2001 aan [geïntimeerde] geleverd.
Met betrekking tot bodemverontreiniging bepaalt de schriftelijke koopovereenkomst in art. 11 lid 2 dat Pro de verkoper niet bekend is met feiten waaruit blijkt dat “het registergoed in zodanige mate is verontreinigd dat het aannemelijk is dat deze verontreiniging ingevolge thans geldende milieuwetgeving en/of milieurechtspraak aanleiding zou geven tot sanering of tot het nemen van andere maatregelen”. Artikel 11 lid 3 bepaalt Pro dat, voor zover aan de verkoper bekend, a. met betrekking tot het registergoed door de daartoe bevoegde instanties nooit een aanwijzing voor een verkennend onderzoek naar verontreiniging is uitgebracht en b. dat krachtens de Wet bodembescherming tot dan toe door de bevoegde instanties ten aanzien van het registergoed geen beschikkingen of bevelen zijn uitgevaardigd . Artikel 11 lid 4 van Pro de koopovereenkomst voorziet erin dat “betreffende de eventuele verontreiniging van het registergoed” opdracht zal worden gegeven voor een bodem- en grondwateronderzoek en dat de kosten daarvan ten laste van de verkoper komen. Artikel 11 lid 5 bepaalt Pro dat, voor zover uit het rapport blijkt dat de grond of het grondwater dusdanig verontreinigd is dat sprake is van een ernstige verontreiniging “in de zin van de huidige milieuwetgeving of –rechtspraak”, de grond gesaneerd dient te worden door “een daartoe bevoegde instantie”.
Dit onderzoek is vervolgens in opdracht van [appellant] verricht door De Klinker Milieu Adviesbureau (hierna: De Klinker). De desbetreffende rapporten van “verkennend bodemonderzoek” en van “nader bodemonderzoek fase 1” van 2 januari 2001 (productie 6 en 7 bij conclusie van eis in reconventie) vermelden als conclusies en aanbevelingen dat onder de werkplaats een matig verontreinigde bodem met een oppervlakte van geschat 50 m2 is aangetroffen met een bodemvolume van geschat 75 m3. Omdat maximaal een matige bodemverontreiniging werd aangetroffen, was er volgens dit laatste rapport geen ernstig geval van bodemverontreiniging aanwezig en dus geen saneringsnoodzaak. De aanwezigheid van de verontreiniging werd door De Klinker ook niet als belemmerend voor het toen bestaande gebruik beschouwd. Uit het rapport van De Klinker blijkt dat in het kader van BSB (Bevordering Vrijwillige Bodemsanering in gebruik zijnde Bedrijventerreinen) in 1998 en 1999 reeds onderzoeken hebben plaatsgehad en dat in 1999 in een boring onder de werkplaats een matige verontreiniging met minerale olie is aangetroffen.
In 2002 heeft [geïntimeerde] nieuwbouwplannen ontwikkeld met betrekking tot de plek van de voormalige werkplaats die door hem op grond van een op 18 november 2002 verkregen sloopvergunning (productie 13 bij conclusie van antwoord in reconventie) is afgebroken. Op 4 november 2002 heeft hij daartoe bij de gemeente Lingewaard een bouwvergunning voor een autoshowroom aangevraagd (zie productie 14 bij die conclusie). Nadat [geïntimeerde] de genoemde rapporten van De Klinker van 2 januari 2001aan de gemeente had overgelegd, heeft de gemeente bij besluit van 28 januari 2003 (productie 9 bij conclusie van eis in reconventie) besloten bij de Provincie Gelderland conform art. 41 Wet Pro Bodembescherming opgave te doen van een mogelijk geval van ernstige bodemverontreiniging en de behandeling van de aanvraag aan te houden totdat is aangetoond dat het hier niet een ernstig geval van bodemverontreiniging betreft dan wel sanering heeft plaatsgehad. In het op verzoek van [geïntimeerde] opgemaakte rapport van Nader bodemonderzoek fase 3 van De Klinker van 6 juni 2003 (productie 11 bij conclusie van eis in reconventie) is vermeld dat in de bodem naar verwachting een oppervlak van 650 m2 verontreinigd is, waarvan circa 70 m2 boven de interventiewaarde, en dat, bij een laagdikte van de verontreiniging van 2 meter, dus ongeveer 1300 m3 verontreinigd is waarvan 98 m3 boven de interventiewaarde. De kosten van sanering zouden volgens een brief van De Klinker van 13 juni 2003 naar raming € 180.000,- bedragen.
3.2 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd
(1) primair: voor recht te verklaren dat [appellant] jegens [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten en/of een onrechtmatige daad heeft gepleegd door de onroerende zaak met verontreinigde grond te verkopen en te leveren
met veroordeling van [appellant] tot vergoeding van de door [geïntimeerde] geleden schade op te maken bij staat;
(2) subsidiair: voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen op grond van dwaling en te bepalen dat ter opheffing van het door [geïntimeerde] door de verontreiniging geleden nadeel de gevolgen van de overeenkomst zullen worden gewijzigd en wel in die zin dat [appellant] wordt veroordeeld tot vergoeding van de voormelde schade op te maken bij staat;
(3) meer subsidiair: de koopovereenkomst te ontbinden respectievelijk wegens bedrog en/of dwaling te vernietigen en [appellant] te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde] dientengevolge geleden en te lijden schade op te maken bij staat;
(4) alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3.3 De rechtbank heeft bij het vonnis van 8 september 2004 overwogen dat uit art. 7:17 BW Pro volgt dat de verkoper ervoor in staat dat de verkochte zaak aan de overeenkomst beantwoordt en dat de zaak de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper van een onroerende zaak mag in het algemeen verwachten dat de daarbij behorende grond niet zodanig verontreinigd is dat het gekochte niet geschikt is voor normaal gebruik, welke ongeschiktheid in het algemeen zich voordoet bij een ernstige bodemverontreiniging, aldus de rechtbank (rov. 27). Uit het onderzoek van 2003 bleek dat er bij de werkplaats/showroom sprake is van ernstige bodemverontreiniging, waarvan de rechtbank aanneemt dat deze ten tijde van de koop en levering al aanwezig was (rov. 28). Overwegend dat grond met opstallen in de regel niet aan de overeenkomst beantwoordt als er sprake is van ernstige bodemverontreiniging, heeft de rechtbank [appellant] opgedragen te bewijzen dat hij [geïntimeerde] zodanige informatie heeft gegeven dat deze niet mocht verwachten dat de onderhavige zaak geen bodemverontreiniging bevatte (rov. 29).
Bij het eindvonnis van 8 juni 2005 heeft de rechtbank [appellant] niet in dat bewijs geslaagd geoordeeld en de primaire vordering van [geïntimeerde] toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
Ernstige verontreiniging in de zin van de Wet bodembescherming?
3.4 Eerst bij memorie van antwoord in het incidenteel appel betoogt [appellant] met een beroep op een brief van de gemeente Lingewaard aan [geïntimeerde] van 6 april 2004 (productie 13 bij die memorie) en een e-mailbericht van de Provincie Gelderland van 13 april 2005 aan de heer Zegelink van Van Dijl Advocaten - kennelijk de procureur van [appellant] - (productie 14 bij die memorie) dat er geen sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging op het bewuste perceel.
Die brief van 6 april 2004 van de gemeente Lingewaard luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Uit de ingediende rapporten (…) blijkt dat er aan de [adres] geen sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging.
Omdat er op 9 oktober 2003 door De Klinker een verzoek voor een deelsanering aan de [adres] is ingediend bij de provincie Gelderland, zijn onze bevindingen doorgenomen met de provincie Gelderland. In het gesprek met mevrouw [A.] is bevestigd dat er aan de [adres] geen geval van ernstige bodemverontreiniging bekend is.”
3.5 Aangezien het hier mogelijk een nieuwe grief betrof, heeft de advocaat van [geïntimeerde] op een vraag van het hof ermee ingestemd dat het hof bij de verdere beoordeling van de zaak ervan uitgaat dat volgens het bevoegd gezag met betrekking tot het verkochte perceel geen geval van ernstige bodemverontreiniging aanwezig was, onverminderd het rapport van De Klinker van 6 juni 2003 en de conclusies daarvan.
3.6 Het hof overweegt hierbij nog het volgende. [geïntimeerde] heeft bij conclusie van eis in reconventie van 11 februari 2004 onder 15 onder verwijzing naar het rapporten van De Klinker van 4 april 2003 en 6 juni 2003 gesteld dat er sprake was van een ernstig geval van bodemverontreiniging. [geïntimeerde] heeft nagelaten ter comparitie van partijen in eerste aanleg van 13 mei 2004 melding te maken van de hiervoor genoemde brief van de gemeente Lingewaard van 6 april 2004. Dat is in strijd met zijn uit art. 21 Rv Pro. voortvloeiende verplichting de feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. In geval [geïntimeerde] die verplichting was nagekomen, had ook reeds in eerste aanleg meegewogen kunnen worden dat naar het oordeel van de gemeente en de provincie in casu geen sprake was van een ernstig geval van bodemverontreiniging in de zin van de Wet bodembescherming. Onder die omstandigheden acht het hof het, in zoverre in afwijking van de in beginsel strakke regel dat grieven slechts bij memorie van grieven kunnen worden aangevoerd, toelaatbaar dat [appellant] eerst nadien aan de hand van die brief, waarvan gesteld noch gebleken is dat [appellant] daarover reeds vóór de memorie van grieven heeft beschikt of kunnen beschikken, heeft betoogd dat er - anders dan de rechtbank heeft beslist - geen sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging.
3.7 Bij de verdere beoordeling van de zaak zal het hof er derhalve van uitgaan dat niet gebleken is dat er in casu volgens het bevoegd gezag sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging in de zin van de Wet bodembescherming.
Contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid
3.8 De verste strekking heeft grief II in het principaal appel, waarbij [appellant] erover klaagt dat de rechtbank het beroep van [appellant] op artikel 11a van de koopovereenkomst heeft verworpen. Blijkens de toelichting op de grief wist [appellant] uit de rapporten van 1998, 1999 en 2001 alleen van een matige vervuiling en heeft hij deze gemeld aan [geïntimeerde]. Nu hij niet bekend was en ook niet hoefde te zijn met de - overigens betwiste - ernstige verontreiniging van het registergoed, kwam hem een beroep op dit artikel toe, aldus [appellant].
Artikel 11a van de koopovereenkomst bepaalt:
“Verkoper kan niet wegens toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad worden aangesproken tot sanering of vervanging of het nemen van maatregelen ten aanzien van het registergoed of naburige percelen, dan wel tot vergoeding van enige schade. Koper kan deze overeenkomst niet ontbinden of wegens dwaling vernietigen of doen wijzigen, indien blijkt van verontreiniging van het registergoed en deze verontreinging niet aan verkoper bekend is bij het tot stand komen van deze overeenkomst en niet op dat moment op grond van hem bekende feiten bekend had behoeven te zijn.”
De rechtbank heeft in haar vonnis van 8 september 2004 onder 32 omtrent het beroep op artikel 11a van de koopovereenkomst overwogen “dat dit artikel zo moet worden uitgelegd dat de koper de verkoper alleen dan niet kan aanspreken wegens toerekenbare tekortkoming/onrechtmatige daad/dwaling in het geval van een verontreiniging die niet bekend was bij de verkoper en ook niet bekend had hoeven zijn. In dit geval wist [appellant] dat de bodem verontreinigd was en moest hij [geïntimeerde] daarvan op de hoogte stellen”.
3.9 Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. De rechtbank heeft die bepaling aldus uitgelegd dat deze aansprakelijkheidsuitsluiting alleen betrekking heeft op gevallen van bodemverontreiniging die de verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet bekend waren. Met de laatste zin: “In dit geval wist [appellant] …” heeft de rechtbank kennelijk gedoeld op de aan [appellant] reeds uit het rapport De Klinker van 1999 bekende verontreiniging van de bodem van de werkplaats met minerale olie, al was toen nog alleen een matige verontreiniging bekend. Voor de vraag of [appellant] met een beroep op deze contractsbepaling zich tegen de vorderingen van [geïntimeerde] kan verweren, is niet van belang of [appellant] ten tijde van het totstandkomen van de overeenkomst er mee bekend was of de verontreiniging van de bodem onder de werkplaats aangemerkt kon worden als een ernstig geval van bodemverontreiniging, doch slechts of hij van de aanwezigheid van bodemverontreiniging wist. De tekst van de bepaling wijst in de richting van verontreiniging in het algemeen en bevat geen aanknopingspunten voor een nuancering naar de mate van verontreiniging. Tegen de door [appellant] voorgestane uitleg pleit bovendien niet alleen dat de aanwezigheid van een ernstig geval van bodemverontreiniging eerst na nader onderzoek kan worden vastgesteld, aangezien het volume van de ernstig verontreinigde grond daarbij een rol speelt, maar vooral ook dat de bepaling, naar de koper mag begrijpen, een voorziening beoogt te treffen voor partijen niet bekende risico’s. Grief II faalt.
Klachtverlies?
3.10 Eerst bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (onder 18) heeft [appellant] zich erop beroepen dat [geïntimeerde] niet binnen bekwame tijd nadat hij de non-conformiteit had ontdekt heeft geklaagd. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat dit beroep tardief is en dat [appellant] op dit punt geen grief tegen de bestreden vonnissen heeft geformuleeerd.
Naar het oordeel van het hof is er op dit punt geen grond om af te wijken van de in beginsel strakke regel dat grieven slechts bij memorie van grieven kunnen worden aangevoerd. [geïntimeerde] heeft ook uitdrukkelijk de rechtsstrijd op dit punt niet aanvaard. Voor dit verweer is derhalve thans geen plaats meer.
Verdere uitleg van de overeenkomst
3.11 Nu [geïntimeerde] kennelijk handhaaft dat er, ondanks het andersluidend oordeel van de gemeente Lingewaard en de provincie Gelderland, in het kader van de contractuele verhouding van partijen wel sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging, dat leidt tot non-conformiteit, behoeft de overeenkomst van partijen uitleg.
3.12 Bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu het in dit geval gaat om een overeenkomst die op schrift is gesteld, dient de uitleg in beginsel weliswaar niet plaats te vinden op grond van slechts de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin deze is gesteld, maar is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van de overeenkomst als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben bij de uitleg van dat geschrift wel van groot belang (HR 20 februari 2004, NJ 2005,493).
3.13 Het hof merkt in dit verband allereerst op dat beide partijen zich kennelijk ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bewust zijn geweest van de mogelijkheid dat de bodem van het verkochte verontreinigd kon zijn. [geïntimeerde] kocht immers onder meer een werkplaats die als werkplaats voor motorfietsen in gebruik was bij de zoon van [appellant]. In een voorlopige akte van 8 oktober 2000 (gehecht aan het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 december 2004) liet [geïntimeerde] blijkens zijn getuigenverklaring “een schone grondverklaring” laten opnemen. Ook bevatte de overeenkomst een aantal bepalingen met betrekking tot bodemverontreiniging, waaronder een bepaling (artikel 11 lid Pro 4) dat op kosten van de verkoper onderzoek naar bodem- en grondwaterverontreiniging zou worden verricht.
3.14 In de leden 2, 3 en 5 van artikel 11 van Pro de overeenkomst wordt bij herhaling aangeknoopt bij “de thans geldende milieuwetgeving en/of –rechtspraak”. Bij die wetgeving staat de Wet bodembescherming centraal. Partijen hebben dan ook van elkaar moeten begrijpen dat in het slot van lid 2 en in lid 5, waar gerept wordt van “ernstige verontreiniging”, sprake moet zijn van een geval van ernstige bodemverontreiniging als bedoeld in art. 1 van Pro de Wet bodembescherming. Voor hun overeenkomst hebben zij in hun overeenkomst kennelijk willen aanknopen bij de begrippen en normen die de Wet bodembescherming hanteert. In ieder geval is omtrent aanwijzingen in andere zin niets gesteld of gebleken.
Aangenomen moet worden dat volgens de overeenkomst voldoende is dat uit deskundige rapportage de aanwezigheid van een dergelijk ernstig geval blijkt, nu de overeenkomst niet de eis stelt van een daartoe strekkend besluit van het bevoegd gezag op grond van art. 29 Wet Pro bodembescherming.
Feitelijke aanwezigheid van een ernstig geval van bodemverontreiniging?
3.15 Van een geval van ernstige bodemverontreiniging is krachtens de Wet bodembescherming bij grond in beginsel sprake indien de gemiddelde concentratie van één of meer parameters in een bodemvolume van 25m3 de bijbehorende interventiewaarde overschrijdt. Dat volgt uit de circulaire Streef- en interventiewaarden bodemsanering van 4 februari 2000, Stc. 2000, 39.
In het onderhavige geval gaat het om verontreiniging met minerale olie.
3.16 [geïntimeerde] beroept zich voor de aanwezigheid van zodanig geval op de rapporten van De Klinker: Nader bodemonderzoek Fase 2 van 4 april 2003, pag. 18 (welke niet is overgelegd) onder 4.2, waar op pag. 19 wel valt te lezen dat sprake is van een ernstig, maar niet urgent geval van bodemverontreiniging, en Nader bodemonderzoek Fase 3 van 6 juni 2003, pag.18 e.v., waar is vermeld dat in het grondmonster 60-4 een sterke verontreiniging met minerale olie is aangetroffen en waar geconcludeerd wordt dat circa 1300 m3 verontreinigd is, waarvan circa 98 m3 boven de interventiewaarde.
[appellant] bestrijdt ook niet dat uit deze rapporten de aanwezigheid van een ernstig geval van bodemverontreiniging kan worden afgeleid.
3.17 Nu [geïntimeerde] niet heeft betoogd dat de (ambtenaren van) de provincie Gelderland en de gemeente Lingewaard, in weerwil van deze hun bekende rapportage, ten onrechte tot de opvatting zijn gekomen dat in casu (vermoedelijk) geen sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging, heeft dat oordeel van de zijde van de betrokken overheden voor het hof groot gewicht bij de beantwoording van de vraag of in het kader van de overeenkomst van partijen sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging. Met name de provincie beschikt immers over ruime ervaring bij de vraag of sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging in de zin van de Wet bodembescherming.
Bovendien bevindt zich bij de stukken een notitie van Grontmij (faxdatum 9 april 2004) (productie 16 bij conclusie van antwoord in reconventie), waarin commentaar wordt gegeven op de inhoud van de rapporten van De Klinker, onder andere die van juni en november 2003. Daarin worden de conclusies van De Klinker omtrent het volume van de verontreinigde grond en in het bijzonder van de boven de interventiewaarde verontreinigde grond gemotiveerd bestreden.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep een algemeen bewijsaanbod gedaan, onder verwijzing naar zijn bewijsaanbod in eerste aanleg. Nu met de “nagekomen” grief het geschil over de vraag of er feitelijk sprake was een geval van ernstige bodemverontreiniging op tafel lag en [appellant] de beoordeling van die vraag door de betrokken overheden in het geding had gebracht, kon [geïntimeerde] niet volstaan met dit algemene bewijsaanbod, doch had hij een daarop toegespitst bewijsaanbod moeten doen.
De slotsom is dan ook dat niet is komen vast te staan dat in casu sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging in de zin van de Wet bodembescherming.
3.18 [geïntimeerde] heeft de door hem gestelde non-conformiteit niet beperkt tot het geval van ernstige bodemverontreiniging.
Bij de primaire grondslag van [geïntimeerde] staat de vraag centraal of de geleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt en in het bijzonder of de zaak, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.
Uit de feitelijke stellingen van [geïntimeerde] leidt het hof af, dat [geïntimeerde] door de geconstateerde bodemverontreiniging geen belemmering heeft ondervonden in het gebruik van de onroerende zaak en de daarop aanwezige opstallen, zoals deze hem op 26 oktober 2001 zijn geleverd. Wel heeft die bodemverontreiniging, onverschillig of zij valt te aan te merken als een ernstig geval van bodemverontreiniging in de zin van de Wet bodembescherming, het gebruik van de onroerende zaak voor nieuwbouw ter plaatse van de door [geïntimeerde] na levering afgebroken werkplaats belemmerd of belet. Dat gebruik van de plek van de voormalige werkplaats voor de voorgenomen bouw van een autoshowroom is eerst mogelijk na sanering van de verontreiniging die daar is aangetroffen. De vraag is derhalve of die eigenschap ertoe leidt dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.
3.19 Het hof beantwoordt die vraag ontkennend.
Gesteld noch gebleken is dat [appellant] de geschiktheid van de werkplaats/showroom als bouwlocatie na afbraak van de opstal heeft gegarandeerd. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] wist dat [geïntimeerde] dit bijzonder gebruik van het verkochte voor ogen stond. Van belang is dat de werkplaats waaronder de verontreiniging is aangetroffen, toen [geïntimeerde] deze kocht, ook reeds in gebruik was als werkplaats voor motorfietsen. Dat blijkt uit het Basisdocument Inventariserend Bodemonderzoek van De Klinker van 4 november 1998 (onderdeel van productie 6c bij de conclusie van antwoord in reconventie), dat onder 2.3 (Huidige bedrijfsactiviteiten) vermeldt dat een werkplaats/showroom voor stalling en reparatie van motorfietsen aanwezig is en dat in de werkplaats motorfietsen worden gekeurd en gerepareerd. Er wordt (afgewerkte) olie en (gebruikte) accu’s opgeslagen in of boven daartoe bestemde lekbakken. Dit bedrijf is door [geïntimeerde] van de zoon van [appellant] gekocht.
De koper van een onroerende zaak waarin een dergelijk bedrijf wordt uitgeoefend, mag niet zonder meer verwachten dat de bodem onder het bedrijfsgebouw vrij is van bodemverontreiniging. Algemeen bekend is dat in een dergelijk bedrijf met minerale olie en/of andere stoffen op de bodem wordt gemorst. In beginsel rustte derhalve op [geïntimeerde] een onderzoeksplicht met betrekking tot de toestand van de bodem van de zaak die hij wenste te kopen. Hij is de koop reeds overeengekomen voordat het rapport van het overeengekomen bodem- en grondwateronderzoek gereed was, terwijl de overeenkomst hem in geval van een mindere verontreiniging dan een ernstig geval van bodemverontreiniging aan de koop gebonden hield, zoals uit de artikel 11 en Pro 11a van de overeenkomst volgt.
Hierop stuit ook grief I in het incidenteel appel af, die er immers toe strekt dat ook bij matige verontreiniging sprake kan zij van een toerekenbare tekortkoming van de verkoper.
3.20 [geïntimeerde] heeft zich ter onderbouwing van de door hem gestelde toerekenbare tekortkoming van [appellant] voorts nog beroepen op een door beide partijen ondertekend voorlopig koopcontract, gedateerd 8 oktober 2000, (als productie gehecht aan het proces-verbaal van getuigenverhoor van 2 december 2004) dat vermeldt: “Ontbindende voorwaarde dat het financieel haalbaar is en een schone grondverklaring”. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat [appellant] aldus heeft gegarandeerd dat de bodem niet verontreinigd is.
3.21 Naar het oordeel van het hof kan deze stelling van [geïntimeerde] hem niet baten. Allereerst heeft [appellant] er terecht op gewezen dat het hier niet gaat om een door [appellant] aangegane verbintenis maar om een ontbindende voorwaarde, die [geïntimeerde] de mogelijkheid gaf om van de overeenkomst af te zien indien geen “schone grondverklaring” zou worden verkregen en dat [geïntimeerde] zijn recht heeft verwerkt om daarop nog een beroep te doen, nu hij de overdracht van de onroerende zaak op 26 oktober 2001 heeft aanvaard zonder op deze ontbindende voorwaarde een beroep te doen. Bovendien geldt dat aan deze rudimentaire bepaling uitwerking is gegeven in de bepalingen betreffende bodemverontreiniging in de koopovereenkomst, zodat aan deze passage in het voorlopig koopcontract tussen partijen geen verdergaande betekenis dan aan de bepalingen van de koopovereenkomst toekomt.
3.22 De slotsom is dat de primaire vordering van [geïntimeerde], voor zover gebaseerd op een toerekenbaar tekortschieten van [appellant], niet toewijsbaar is. Voor zover die primaire vordering is gebaseerd op onrechtmatig handelen van [appellant] is zij evenmin toewijsbaar, aangezien de verweten gedraging, het leveren van verontreinigde grond, niet onafhankelijk van schending van de verbintenissen van [appellant] uit de koopovereenkomst, een onrechtmatige daad oplevert. Zonder die koopovereenkomst zou er geen sprake zijn geweest van die levering.
Dwaling; bedrog
3.23 Het beroep van [geïntimeerde] op dwaling is kennelijk gebaseerd op de stelling dat hij de koopovereenkomst is aangegaan onder de valse voorstelling dat de bodem van de onroerende zaak niet ernstig verontreinigd noch dat deze mogelijk ernstig verontreinigd was, en dat die dwaling te wijten is aan enerzijds de mededeling van [appellant] dat hem niet bekend was dat door de daartoe bevoegde instanties ooit een aanwijzing voor een verkennend onderzoek is gegeven (zie artikel 11 lid 3 onder Pro a van de koopovereenkomst) en anderzijds aan het nalaten van [appellant] [geïntimeerde] te informeren over de verontreiniging met minerale olie die bij een bodemonderzoek in 1999 onder de werkplaats was aangetroffen. Vanwege dat nalaten beticht [geïntimeerde] [appellant] ook van bedrog.
3.24 Het hof overweegt als volgt.
Allereerst geldt dat thans niet is gebleken dat in casu sprake is van een geval van ernstige bodemverontreiniging. Alleen voor dat geval hebben partijen bij het sluiten van hun overeenkomst blijkbaar afspraken willen maken, waarbij van belang is dat [geïntimeerde] blijkens zijn eerdere verzoek om een “schone grondverklaring” kennelijk rekening hield met de mogelijkheid van bodemverontreiniging. Tegen die achtergrond kan niet geconcludeerd worden dat bij [geïntimeerde] een onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot de bodemverontreiniging van het gekochte perceel leefde. Reeds daarop stuit het beroep op dwaling af.
3.25 Aan het beroep op bedrog gaat het hof voorbij, aangezien [geïntimeerde] in het licht van het in de koopovereenkomst voorziene bodemonderzoek onvoldoende heeft gesteld dat [appellant] hem willens en wetens heeft willen misleiden omtrent het bestaan van ernstige bodemverontreiniging in het door [geïntimeerde] gekochte.
Slotsom
Uit het voorgaande volgt, dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog moeten worden afgewezen. De overige grieven in het principaal en het incidenteel appel behoeven geen bespreking meer. Het hof zal de vonnissen van 8 september 2004 en 8 juni 2005 vernietigen.
Tegen het vonnis in conventie van 8 september 2004, waarbij zijn vorderingen tot opheffing van gelegde beslagen en tot veroordeling tot vergoeding van schade zijn afgewezen, is [appellant] niet in hoger beroep gekomen, zodat die vorderingen thans buiten beschouwing blijven.
[geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij verwezen moeten worden in de kosten van beide instanties.
Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de rechtbank Arnhem van 8 september 2004 en 8 juni 2005, voor zover in reconventie gewezen, en
opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg in reconventie tot op heden begroot op € 2.034,- voor salaris van de procureur en in hoger beroep op € 523,93 voor verschotten en € 2.682,- voor salaris van de procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Vaessen en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juni 2007.