Uitspraak
19 juni 2007
tweede civiele kamer
rolnummer 2004/913
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
mr. C.G Klomp q.q., in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Bouwka B.V., voorheen genaamd [X.] B.V.,
kantoorhoudende te Tiel,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
de vennootschap naar Duits recht Alcatel Contracting GmbH,
gevestigd te Hannover (Duitsland),
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
procureur: mr. L. Paulus.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 24 september 2003 en 19 mei 2004, de laatste zoals gecorrigeerd op 14 juni 2004, die de rechtbank Arnhem tussen [X.] B.V. (hierna ook te noemen: [X.]) als gedaagde en (principaal) geïntimeerde (hierna ook te noemen: Alcatel) als eiseres heeft gewezen; van dat laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [X.] heeft bij exploot van 9 augustus 2004 aangezegd van dat laatste vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Alcatel voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [X.] zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van Alcatel zal afwijzen en Alcatel zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [X.] te voldoen € 67.763,43 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 juni 2004 tot aan de dag der algehele voldoening.
2.3 Bij akte heeft de curator meegedeeld dat [X.] in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. C.G. Klomp tot curator en dat hij besloten heeft op de voet van artikel 28 Fw Pro. de procedure op zijn naam voort te zetten.
2.4 Bij memorie van antwoord heeft Alcatel de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het principaal appel van de curator ongegrond zal verklaren, met bekrachtiging van (het hof leest:) het vonnis waarvan beroep, voor zover nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van de curator in [bedoeld zal zijn:] de kosten van het hoger beroep en met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen van het te dezen wijzen arrest.
2.5 Bij dezelfde memorie hebben Alcatel incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis, en heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Alcatel heeft gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen voor wat betreft de afwijzing van de overige kosten van € 16.745,84 en de aftrek van het bedrag van € 4.000,-- en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest zal toewijzen de gevorderde voorzieningen als vervat in de inleidende dagvaarding, in dier voege dat de overige kosten gewijzigd zijn in € 13.870,--, voor zover nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden van het vonnis waarvan beroep, en voor het overige met handhaving van dit vonnis met veroordeling van de curator in [bedoeld zal zijn:] de kosten van het hoger beroep en met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na het te dezen wijzen arrest.
2.6 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft de curator de grieven bestreden en geconcludeerd tot persistit, met veroordeling van Alcatel in de kosten van het incidenteel appel.
2.7 Ter zitting van 24 april 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de curator door mr. R.B. van Beem, advocaat te Den Haag, en Alcatel door mr. A.J.C. van Kuijl, advocaat te Utrecht; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Aan Alcatel is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken.
2.8 Vervolgens heeft de curator de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. De toegezegde stukken van de zijde van Alcatel heeft het hof niet ontvangen.
3 De vaststaande feiten
3.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 19 mei 2004, zoals gecorrigeerd op 14 juni 2004, onder 1 - 6 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
3.2 Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
3.3 Ter uitvoering van het bestreden vonnis van 19 mei 2004, dat uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, heeft de curator op 2 juni 2004, het toegewezen bedrag aan hoofdsom groot € 55.347,41 vermeerderd met rente en kosten (in totaal € 67.763,43) aan Alcatel betaald.
3.4 [X.], toen genaamd Bouwka B.V., is op 7 december 2005 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. C.G. Klomp tot curator.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 De zaak gaat, kort gezegd, over het volgende. Een medewerker van [X.], onderaannemer in grond en kabelwerken, heeft op 12 april 2001 bij het uitvoeren van werkzaamheden aan het kabeltracé aan de Parkkade te Rotterdam, waar zich kabels van diverse providers bij elkaar bevinden, een buis met daarin een glasvezelkabel van Alcatel doorgeknipt (hierna mede: het schadetoebrengende feit). Deze kabel maakte onderdeel uit van een door Alcatel in opdracht van i-21 Nederland B.V. ( hierna: i-21) aan te leggen netwerk van glasvezelkabels, dat kort na het schadetoebrengende feit zou worden opgeleverd. Alcatel heeft kort daarna de doorgeknipte glaskabel, die een standaardlengte van (omstreeks) 4.000 meter heeft, vervangen door een nieuwe kabel met diezelfde lengte (hierna: de nieuwe kabel). Het geschil gaat uitsluitend over de vraag welke kosten als schade door [X.]/de curator aan Alcatel moeten worden vergoed. Alcatel maakt aanspraak op vergoeding van de kosten van de nieuwe kabel met een lengte van 4.000 meter. [X.]/de curator is bereid de redelijke kosten van herstel van de originele kabel te vergoeden, bestaande uit het plaatsen van een verbindingsmof en zo nodig vervanging van een korte lengte kabel, waarvan de totale kosten worden begroot op € 10.000,-- à € 15.000,-- . De rechtbank heeft, kort gezegd, schadevergoeding ten bedrage van de kosten van de nieuwe kabel toegewezen, aan welke veroordeling [X.] voorafgaand aan haar faillissement heeft voldaan.
Het effect van de faillietverklaring van [X.]
4.2 [X.], toen genaamd Bouwka B.V., is op 7 december 2005 in staat van faillissement verklaard. De curator heeft verklaard de procedure voort te zetten. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge art. 29 Fw Pro., welke bepaling ambtshalve moet worden toegepast, is een geding geschorst voorzover het tot inzet heeft de voldoening van een verbintenis uit de boedel terwijl artikel 26 Fw Pro. bepaalt dat rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben gedurende het faillissement alleen door aanmelding ter verificatie kunnen worden ingediend. Dat geval doet zich in elk geval voor, nu Alcatel in incidenteel appel verdere vergoeding van schade in verband met de vervanging van de kabel vordert (voor zover zij die in eerste aanleg niet toegewezen heeft gekregen). Uit voormelde bepalingen volgt dat vanaf de datum waarop het faillissement is uitgesproken geen rechtsvordering meer tegen [X.] kon worden ingesteld en dat, voor zover het geding reeds aanhangig was de procedure in zoverre is geschorst en daarna geen proceshandelingen meer konden worden verricht. Dit brengt met zich mee dat de memorie van grieven in incidenteel appel en de daarop volgende proceshandelingen geen onderdeel uitmaken van het geding in hoger beroep. Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat de bij gelegenheid van de pleidooien gedane eiswijziging in het incidenteel appel, van een onvoorwaardelijke naar een voorwaardelijke vordering in incidenteel appel, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen evenmin rechtens aan de orde komt en hier daarom buiten beschouwing blijft.
4.3 Voor wat betreft het principaal appel stelt het hof vast dat [X.] na het bestreden vonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, ter uitvoering van dat vonnis de daarbij toegewezen bedragen aan Alcatel heeft betaald. Partijen hebben zich, naar aanleiding van een brief van de griffier met het verzoek om zich uit te laten omtrent het effect van de faillietverklaring van [X.], bij brieven van 19 en 20 april 2007 beiden beroepen op HR 28 oktober 1926, NJ 1926, pagina 1387 en volgende, waarbij - kort gezegd - is overwogen dat in een situatie als de onderhavige (een vordering die na toewijzend vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van de rechtbank door de debiteur voor diens faillissement is betaald) de ten tijde van de faillietverklaring aanhangige rechtsvordering niet in de zin van artikel 29 Fw Pro. voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, daar zij nooit tot verhaal op de boedel kan leiden zodat niet artikel 29 maar Pro artikel 28 Fw Pro. van toepassing is. Het hof begrijpt uit het verhandelde bij gelegenheid van de pleidooien dat beide partijen bij hun standpunt hebben volhard.
Nu andersluidende, meer recente, rechtspraak ontbreekt sluit het hof zich aan bij hetgeen in voormeld arrest is overwogen en geoordeeld. Voor de vorderingen van de curator in het principaal appel, strekkende tot afwijzing van de oorspronkelijke vorderingen van Alcatel, voorzover deze zijn toegewezen door de rechtbank, en tot terugbetaling van hetgeen reeds ter uitvoering van het vonnis is betaald, gelden daarmee de regels van de art. 28 en Pro 27 Fw. Die bepalingen voorzien er in dat de belanghebbenden schorsing van het geding kunnen verzoeken teneinde de curator in het geding te betrekken. Van deze mogelijkheid is geen gebruik gemaakt, omdat de curator in rechte is verschenen en heeft verklaard de procedure over te nemen, zodat het geding in het principaal appel vervolgd kan worden.
4.4 Het hof stelt bij de verdere beoordeling voorop dat [X.]/de curator hebben erkend dat het doorknippen van de kabel jegens Alcatel onrechtmatig was (conclusie van antwoord sub 7) en dat het debat zich toespitst op de vraag wat de omvang van de te vergoeden schade is.
Abstracte of concrete schadeberekening?
4.5 Met grief I komt [X.]/de curator op tegen de overweging van de rechtbank dat de zaakschade aan de kabel niet valt te stellen op de objectieve herstelkosten, omdat herstel van de kabel op basis van het contract tussen Alcatel en i-21 niet mogelijk zou zijn (rov. 15). Ter toelichting op de grief wordt onder meer aangevoerd dat in het geval van zaakschade de eigenaar van de zaak een nadeel in zijn vermogen leidt, gelijk aan de waardevermindering die de zaak door de beschadiging heeft ondergaan en dat, in geval het een zaak betreft waarvan herstel mogelijk en verantwoord is, deze waardevermindering moet worden gesteld op de naar objectieve maatstaven berekende herstelkosten en de hoogte van de zaakschade losstaat van de vraag of, en zo ja voor welk bedrag de zaak daadwerkelijk is hersteld. Herstel van de kabel was, aldus [X.]/de curator, technisch mogelijk en zou niet tot kwaliteitsverlies leiden en was verantwoord nu de kosten van herstel veel lager waren dan de kosten van het vervangen van de kabel (memorie van grieven sub 17 – 21). De rechtbank heeft deze maatstaf miskend, aldus [X.]/de curator (memorie van grieven sub 22). Uit de rapporten van ing. [A.] verbonden aan het schadeburo GAB RobinsTakkenberg B.V. d.d. 23 september 2002 (bijlage bij productie 1 conclusie van antwoord) en van ir. [B.] (hierna: ir. [B.]), director Optical Fibre and Cable van NV Twentsche Kabel Holding, d.d. 8 februari 2005 (productie 3 bij memorie van grieven) waarop de curator zich ter staving van zijn standpunt heeft beroepen, volgt dat er technisch twee manieren zijn om de originele glasvezelkabel te herstellen. De eerste methode is om ter plaatse waar de kabel is doorgeknipt één zogenoemde fusielas (hierna: las) en één verbindingsmof aan te brengen. De tweede methode komt er op neer dat 50 tot 150 meter van de kabel wordt verwijderd en dat er twee lassen en twee moffen worden aangebracht. De kosten van eerste methode worden door ing. [A.] geraamd op € 10.000,-- en de kosten van de tweede methode op € 15.000,--.
4.6 Het hof verwerpt het betoog van de curator dat de rechtbank de aan te leggen maatstaf heeft miskend. In het onderhavige geval is niet louter sprake van zaakschade in de zin van aantasting van de eigenaar in zijn vermogen, zo al zou moeten worden aangenomen dat Alcatel ten tijde van het schadetoebrengende feit eigenaar was van de kabel. Het gaat immers tevens om bedrijfsschade, zoals de curator heeft gesteld (memorie van grieven sub 25) en door Alcatel is erkend (memorie van antwoord sub 5.3). Los daarvan is de door de curator voorgestane abstracte schadeberekening, zoals het hof de stellingen van de curator begrijpt, niet te beschouwen als de maximaal te vergoeden schade in het geval de concrete schade rekening houdende met alle omstandigheden van het geval groter is en de (boven het bedrag van de herstelkosten) daadwerkelijk in verband met het schadetoebrengende feit gemaakte kosten redelijk zijn. Uitgangspunt blijft dat bij vermogenschade de daadwerkelijk geleden schade dient te worden vergoed.
4.7 Uit de door Alcatel in hoger beroep in het geding gebrachte brief d.d. 8 februari 2005 van ir. [B.] volgt dat de stelling van de curator dat het herstellen van de kabel door het (een of twee maal) lassen van de kabel en het repareren van de buis met een (of twee) kabelmof(fen), niet tot kwaliteitsverlies leidt, niet opgaat. Ir. [B.] sluit immers blijkens deze brief enige beperking in het gebruik, al is het zeer beperkt, niet uit: “Deze wijze van herstel doet hoegenaamd geen afbreuk aan de gebruiksmogelijkheden van het netwerk.” (onderstreping hof). Dit geldt temeer nu hij daarop laat volgen: “Een las in een glasvezel gaat gepaard met enig lichtverlies.”, terwijl bij gelegenheid van de pleidooien van de zijde van Alcatel onweersproken is aangegeven dat dit juist verlies in kwaliteit met zich brengt. Dit volgt in zoverre ook uit de voormelde brief van ing. [A.] die spreekt over: “ (…) dempingsverliezen in de signaaloverdracht (die, hof) minder dan 0,2 dB bedragen.” Voorts volgt uit de verklaring van ir. [B.] dat door de reparatie de levensduur van het systeem in “(...) enige mate (wordt) beïnvloed”, waarop - wederom bij de pleidooien - ook van de zijde van Alcatel is gewezen. Het hof leidt hieruit af dat een herstelde kabel kwalitatief niet geheel gelijk is aan een nieuwe kabel en dat in alle gevallen sprake zal zijn van enig licht- en dus gebruiksverlies en enige beperking van de levensduur.
4.8 Het staat tussen partijen vast dat in de overeenkomst tussen Alcatel en haar opdrachtgever i-21 (zoals weergegeven in het bestreden vonnis onder 3) is bepaald dat de Alcatel de glasvezelkabel met een nominale lengte van 4030 tot 4060 meter af fabriek zal aanbrengen tussen de zogenoemde “joint boxes” waarbij deze op een afstand van 4.000 meter van elkaar zullen moeten worden aangebracht. Het hof leidt hieruit af dat Alcatel jegens haar opdrachtgever contractueel gehouden was de kabel steeds met lengtes van omstreeks 4.000 meter aan te leggen en dan aan elkaar te lassen en van een verbindingsmof te voorzien. Het staat voorts vast dat het doorknippen van het onderhavige kabeldeel plaatsvond op een afstand van 3.850 respectievelijk 150 meter van de verbindingsmoffen. Herstel van de originele kabel, zoals door [X.]/de curator voorgestaan, zou derhalve met zich hebben gebracht dat aan beiden zijden van het punt waar de kabel is doorgesneden een kortere kabellengte zou resteren dan de in het contract voorziene afstand van omstreeks 4.000 meter, met - afhankelijk van de gekozen herstelmethode - een of twee lassen en verbindingsmoffen. Tegen de achtergrond dat sprake is van enig lichtverlies en enige beperking in de levensduur mocht niet van Alcatel worden verwacht dat zij het, verder geheel nieuwe, kabelnetwerk op deze wijze hersteld aan haar opdrachtgever zou opleveren en daarbij discussie zou riskeren omtrent de vraag of Alcatel aldus aan haar verplichtingen uit de overeenkomst had voldaan. Daarbij komt nog dat uit de schriftelijke verklaring van [C.] van i-21, zoals weergegeven in het vonnis onder 6, volgt dat i-21 een dergelijke wijze van herstel en oplevering van het netwerk door Alcatel niet zou hebben geaccepteerd.
4.9 Dat uit het contract tevens volgt dat kortere kabellengtes dan 4.000 meter zijn toegestaan indien het netwerk rivieren, buitenwijken of “congested zones” kruist/passeert, zoals de curator heeft aangevoerd (conclusie van antwoord sub 17), kan de curator niet baten nu gesteld noch gebleken is dat een dergelijke situatie zich hier voordoet. Ook de stelling van de curator dat uit de tekening volgt dat op iedere 2.000 meter een zogenoemde handhole is geplaatst om als toekomstig aansluitpunt te fungeren (conclusie van antwoord sub 14) staat niet aan het onder 4.8 weergegeven oordeel van het hof in de weg. Daargelaten dat een dergelijke handhole niet met zich brengt dat de kabels thans reeds elke 2.000 meter zijn doorgeknipt en opnieuw gelast, kan daaruit niet worden afgeleid dat het krachtens de overeenkomst aan Alcatel vrijstond om voor de oplevering van het netwerk kortere kabellengten dan omstreeks 4.000 meter te monteren.
4.10 Niet als juist kan derhalve worden aanvaard het standpunt van de curator (conclusie van antwoord sub 18) dat in dit geval een las mocht worden aangebracht en dat de meerkosten in verband met de door Alcatel verkozen wijze van repareren op basis van artikel 6:101 BW Pro voor rekening van Alcatel komen.
Grief I faalt.
Toerekening naar redelijkheid
4.11 Met de grieven II en III beklaagt [X.]/de curator zich, kort samengevat, over het door de rechtbank aangenomen causaal verband tussen het doorknippen van de originele kabel en de gevorderde schade ten belope van de kosten van de aanleg van een nieuwe kabel met een lengte van omstreeks 4.000 meter. Ter toelichting voert [X.]/de curator onder meer aan dat deze bedrijfsschade in redelijkheid niet aan haar kan worden toegerekend (memorie van grieven sub 26).
4.12 Het oorzakelijk verband tussen de schadetoebrengende handeling en de beschadiging van de kabel in de zin van het condicio sine qua non verband is tussen partijen niet in geschil, zodat dit verband vaststaat. Het gaat om het antwoord op de vraag of in de zin van artikel 6:98 BW Pro de schade, bestaande uit de kosten van de volledige vervanging van de kabel, in voldoende verband staat met de schadeveroorzakende gebeurtenis om in redelijkheid als gevolg van die gebeurtenis te kunnen worden toegerekend aan [X.]/de curator als degene die voor de gebeurtenis aansprakelijk is.
4.13 Het hof overweegt als volgt. De aard van de aansprakelijkheid geeft, anders dan de curator heeft gesteld (memorie van grieven sub 26 onder b) geen aanleiding tot een beperkte toerekening. Bij het verrichten van kabelwerkzaamheden en in het bijzonder het doorknippen van kabels als in het onderhavige geval, heeft naar het hof uit de stellingen over en weer afleidt te gelden dat sprake is van de norm dat het knippen van kabels niet plaatsvindt voordat de situatie is geverifieerd aan de hand van een kaart waarop de ter plaatse aanwezige leidingen zijn ingetekend. In de door Alcatel bij akte van 16 juli 2003 in het geding gebrachte verklaring van [D.], de hoofdaannemer van [X.], en [E.] van [X.] d.d. 19 april 2001 wordt immers gesteld: “De voorman (…) is met de juiste tekeningen op pad gegaan. (…) Daar de man (diegene van de ploeg die de kabel doorknipte, hof) nog geen opdracht had gehad om te knippen, waren wij erg verbaast (…)”. De juistheid van de verklaring staat als onweersproken vast en bij gelegenheid van de pleidooien was (de raadsman van) de curator verder desgevraagd niet in staat om nadere informatie omtrent de feitelijke gang van zaken destijds te verschaffen, zodat het hof daarvan zal uitgaan. Uit de verklaring volgt dat er in dit geval zo’n kaart beschikbaar was en niet is aangevoerd of gebleken dat dat deze de feitelijke situatie onjuist weergaf.
4.14 De medewerker van [X.] heeft evenwel de kabel van Alcatel doorgeknipt zonder daartoe opdracht te hebben gekregen (zoals ook volgt uit de voormelde verklaring waarbij aansluitend op voormelde zin wordt gesteld:”Omdat wij daar een speciale tang voor hebben en de voorman die aan het halen, was.”) en zonder dat gebleken is dat deze werknemer (de ligging van) de kabels aan de hand van de kaart heeft geïdentificeerd, zoals ook bij gelegenheid van de pleidooien van de zijde van de curator is erkend. Daarmee heeft hij de concrete norm die voor werkzaamheden als deze geldt met de voeten getreden, van een vergissing is in zoverre geen sprake. Dat de opdrachtgever van [X.], naar het hof begrijpt: MFN, normaal zwarte zogenoemde duc’s gebruikt, maar in het verleden werkte met groene duc’s waardoor een lid van de ploeg de fout maakte de verkeerde kabel door te knippen, zoals uit de verklaring volgt, doet daaraan niet af. Doordat in rechte vast staat dat afgeweken is van de voor dit soort werkzaamheden gebruikelijke wijze van uitvoering, kan niet staande gehouden worden dat sprake is van een voor de hand liggende vergissing. Te minder daar bij raadpleging van de beschikbare tekening de fout voorkomen had kunnen worden. Uit de maatvoering van de tekening (bijlage bij productie 2 conclusie van antwoord) volgt immers dat de kabel(s) van Alcatel de enige ter plaatse aanwezige kabel(s) was/waren met een doorsnede van 50 (mm veronderstelt het hof) terwijl alle andere kabels van derden, waaronder die van de opdrachtgever van [X.] en diens hoofdaannemer, een doorsnede van 40 (mm) hadden, terwijl voorts de kabel(s) van i-21/Alcatel volgens diezelfde tekening gelegen was/waren onder de kabels van de andere providers.
4.15 Het hof is voorts van oordeel dat de onderhavige schade, bestaande uit de kosten van het vervangen van de kabel, niet in een zodanig ver verwijderd verband staat tot het schadeveroorzakend handelen, dat deswege toerekening achterwege zou moeten blijven. De vervanging van de kabel is immers een rechtstreeks gevolg van het doorknippen ervan.
In zoverre was de schade ook voorzienbaar. Daarbij is tevens van betekenis dat [X.], die zelf bedrijfsmatig werkzaam was op het terrein van kabelwerken (zie vaststaande feiten vonnis 19 mei 2004 onder 1), op de hoogte was of kon worden geacht van de risico’s die verbonden zijn aan het (zonder meer) doorknippen van een kabel.
4.16 Dat de schade in zoverre niet (ten volle) voorzienbaar was, omdat [X.] niet op de hoogte was van de inhoud van de overeenkomst tussen Alcatel en i-21 en deze ongebruikelijk in de branche was, zoals [X.]/de curator heeft aangevoerd (memorie van grieven sub 26 onder d), acht het hof in het licht van het onder 4.6 genoemde uitgangspunt niet doorslaggevend. Deze, kort gezegd, beperkte voorzienbaarheid doet in het licht van de overige omstandigheden van het geval - zoals hiervoor is overwogen – een en ander in samenhang beschouwd, niet af aan het voorgaande oordeel van het hof. Dit geldt ook voor het enkele verschil tussen de kosten van herstel en van vervanging. Dat de vervangingskosten van de kabel het door Alcatel gevorderde bedrag in hoofdsom belopen, is niet bestreden. Daarmee falen de grieven II en III.
4.17 Uit het vorenstaande volgt dat Alcatel aanspraak had op de wettelijke rente vanaf 8 december 2001, de datum waarop zij de nieuwe kabel heeft betaald. De omstandigheid dat [X.]/de curator eerder bereid was om een bedrag van € 10.000,-- à € 15.000,-- te vergoeden staat, anders dan de curator met (de toelichting op) grief V aanvoert, niet in de weg aan toewijzing van de rente over ook dit bedrag van (maximaal) € 15.000,-- .
Van schuldeisersverzuim was immers geen sprake nu [X.] zelf heeft aangevoerd (conclusie van antwoord sub 26) dat zij bereid was dit bedrag te betalen na specificatie van de kosten van het aanbrengen van een las en een verbindingsmof en uit het vorenstaande volgt dat Alcatel niet gehouden was met deze wijze van herstel akkoord te gaan en zij evenmin met betaling van dit bedrag genoegen behoefde te nemen, nog daargelaten of een dergelijke wijze van afdoening tegen finale kwijting zou zijn geschied. Voorts heeft ook niets in de weg gestaan aan het door [X.] onverwijld betalen van het genoemde bedrag dat zij ook naar eigen zeggen verschuldigd was, waardoor geen rente over dat bedrag verschuldigd zou zijn geweest. Grief V faalt.
4.18 Met grief IV klaagt [X.]/de curator erover dat de rechtbank de buitengerechtelijke kosten ad € 1.542,-- heeft toegewezen. Met [X.]/de curator is het hof van oordeel dat Alcatel niet voldaan heeft aan haar stelplicht nu zij niet heeft aangegeven of onderbouwd welke werkzaamheden zijn verricht die geacht moeten worden niet onder de gebruikelijke kosten van de instructie van de zaak te vallen. Enige vorm van specificatie en concretisering is, ook in hoger beroep, achterwege gebleven terwijl de enkele omstandigheid dat correspondentie is gevoerd die in eerste aanleg is overgelegd, dit niet meebrengt. Daarmee slaagt de grief en zal het vonnis in zoverre worden vernietigd.
4.19 De algemene (veeg)grief VII bouwt voort op de grieven I – III en deelt daarmee in het lot van deze grieven. Nu [X.] in eerste aanleg in overwegende mate in het ongelijk is gesteld, heeft de rechtbank terecht [X.] in de proceskosten veroordeeld. Ook grief V faalt daarmee. Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank inzake de wisselkoers, zodat hetgeen de rechtbank in rov. 27 heeft overwogen als uitgangspunt in hoger beroep heeft te gelden.
4.20 Het bewijsaanbod van [X.]/de curator wordt verworpen. De vraag of de schade als een gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust kan worden toegerekend, als ook de vraag of sprake is van eigen schuld, betreft een rechtsoordeel. Weliswaar is bedoeld oordeel verweven met waarderingen van feitelijke aard, maar het aanbod van [X.]/de curator heeft niet, althans niet voldoende concreet, betrekking op feiten en omstandigheden die - indien bewezen - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden dan hiervoor gegeven.
Slotsom
4.21 De grieven falen, behoudens grief IV ter zake de toegewezen buitengerechtelijke kosten, zodat het bestreden vonnis uitsluitend in zoverre zal worden vernietigd en voor het overige moet worden bekrachtigd.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verstaat dat het geding in incidenteel appel, voor zover ten tijde van de het uitspraken van het faillissement van [X.] aanhangig, is geschorst door dit faillissement;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 19 mei 2004, zoals gecorrigeerd op 14 juni 2004, behou¬dens voor zover daarbij de buitengerechtelijke kosten ad € 1.540,-- zijn toegewezen en begrepen zijn in het toegewezen bedrag van € 55.347,41, vernietigt het vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
veroordeelt de curator aan Alcatel te betalen een bedrag van € 53.347,41;
verstaat dat dit bedrag reeds aan Alcatel is voldaan;
veroordeelt de curator in de kosten van het (principale) hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Alcatel begroot op € 4.893,-- voor salaris van de procureur en op € 2.415,- voor griffierecht, met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na heden;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart de bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Van Osch en Van Dalen en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 juni 2007.