Uitspraak
26 juni 2007
tweede civiele kamer
rolnummer 2006/698
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. J.W. Kobossen,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Edon Groep B.V.,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde,
procureur: mr. P.M. Wilmink.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 23 juli 2003, 14 januari 2004, 5 oktober 2005 en 26 april 2006 die de rechtbank Zwolle(-Lelystad) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser in conventie en verweerder in reconventie en geïntimeerde (hierna, evenals haar rechtsvoorganger de naamloze vennootschap Elektriciteitsmaatschappij IJsselcentrale, ook te noemen: Edon) als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie heeft gewezen; van de vonnissen van 14 januari 2004, 5 oktober 2005 en 26 april 2006 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 5 juli 2006 Edon aangezegd van het vonnis van 26 april 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Edon voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven tegen de vonnissen van 14 januari 2004, 5 oktober 2005 en 26 april 2006 aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de tussen partijen gewezen vonnissen, waarvan beroep, zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de primaire dan wel subsidiaire vordering van [appellant] alsnog zal toewijzen met veroordeling van Edon in de kosten van beide instanties, zowel in conventie als in reconventie.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Edon de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof (het hof begrijpt:) de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het in hoger beroep gevorderde zal afwijzen, zowel ten aanzien van het primair als het subsidiair gevorderde, met veroordeling van (het hof begrijpt:) [appellant] in de kosten van beide instanties, zowel in conventie als in reconventie.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 14 januari 2004 onder 1.1 tot en met 1.8 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Deze zaak betreft kort weergegeven het volgende. [appellant] is sinds 1973 eigenaar van een perceel grond van ongeveer 30.000 m2, naar het hof begrijpt destijds kadastraal bekend als gemeente Steenwijkerwold, sectie H, nummer [...], en thans kadastraal bekend als gemeente Steenwijk, sectie H, nummers [...] en [...]. In 1966 is ten behoeve van de naamloze vennootschap Elektriciteitsmaatschappij IJsselcentrale een zakelijk recht als bedoeld in de Belemmeringenwet Privaatrecht gevestigd op de beide genoemde percelen wegens de aanleg van een hoogspanningslijn tussen Meppel en Steenwijk. Bij deze vestiging is de toepasselijkheid overeengekomen van de Algemene voorwaarden voor het vestigen van het zakelijk recht om ten behoeve van het overbrengen van elektriciteit gebruik te maken van particuliere eigendommen (hierna: de algemene voorwaarden). In 1974 heeft [appellant] op zijn percelen, onder meer onder de hoogspanningslijnen, bomen geplant. Edon heeft [appellant] op enig moment medegedeeld dat de bomen die onder de hoogspanningslijnen staan gevaar opleveren voor de hoogspanningslijnen en derhalve moeten worden afgezaagd. In opdracht van Edon heeft de firma Oosting Hoveniers en Groenvoorzieners B.V. (hierna: Oosting) op 23 januari 2002 op het perceel van [appellant] met diens instemming de loofbomen onder de hoogspanningslijnen vanaf de grond afgezaagd. Na overleg op 12 februari 2002 op het perceel van [appellant] tussen [A.] (hierna te noemen: [A.]), voorman van de zaagploeg van Oosting, en [appellant], heeft Oosting ongeveer 150 naaldbomen onder de hoogspanningslijnen vanaf de grond afgezaagd.
4.2 [appellant] heeft in eerste aanleg in conventie van Edon ten titel van schadevergoeding primair betaling gevorderd van een bedrag van in hoofdsom € 282.454,-- en subsidiair betaling van een bedrag van in hoofdsom € 42.541,89. Edon heeft in reconventie veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van de door Edon geleden schade ten bedrage van in hoofdsom € 4.811,90 (primair), dan wel een in goede justitie door de rechtbank vast te stellen bedrag (subsidiair). De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 14 januari 2004 de vordering in reconventie afgewezen en in het eindvonnis van 26 april 2006 de vordering in conventie gedeeltelijk toegewezen, namelijk tot een bedrag van € 9.870,26.
4.3 [appellant] heeft bij dagvaarding in hoger beroep alleen geappelleerd tegen het vonnis van 26 april 2006. In de memorie van grieven merkt [appellant] op p. 2 onder a eerst op zich niet te kunnen verenigen met genoemd vonnis, maar vervolgens stelt hij dat het beroep zich mede uitstrekt tot de daarna onder b genoemde tussenvonnissen (van 23 juli 2003, 14 januari 2004 en 5 oktober 2005). Nu [appellant] mede grieven richt tegen de twee laatstgenoemde tussenvonnissen, Edon blijkens haar bestrijding deze grieven ook aldus heeft opgevat, en de memorie van grieven mede kan dienen ter nadere omlijning van het geschil in hoger beroep, gaat ook het hof ervan uit dat het hoger beroep mede is gericht tegen de tussenvonnissen van 14 januari 2004 en 5 oktober 2005. Voor zover [appellant] evenwel mede heeft bedoeld te appelleren tegen het tussenvonnis van 23 juli 2003, zal hij in het hoger beroep niet-ontvankelijk worden verklaard, nu hij tegen dit vonnis geen grieven heeft aangevoerd.
4.4 [appellant] voert in grief VII aan dat de rechtbank ten onrechte in het vonnis van 26 april 2006, anders dan zij had aangekondigd in het tussenvonnis van 14 januari 2004 onder 3.6, heeft nagelaten Edon te veroordelen in de proceskosten in reconventie. Nu de rechtbank in het vonnis van 14 januari 2004 de vordering van Edon in reconventie heeft afgewezen en Edon daartegen in hoger beroep niet is opgekomen, zal het hof alsnog doen wat de rechtbank had behoren te doen en Edon in het eindarrest veroordelen in de proceskosten van de procedure in reconventie in eerste aanleg.
4.5 Met grief I keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 14 januari 2004 onder 3.3 dat [appellant] als eigenaar van het perceel op grond van artikel 3 lid 4 van Pro de algemene voorwaarden geen bomen had mogen planten die op enig moment wat betreft de hoogte onvoldoende afstand zouden houden van de hoogspanningslijnen. [appellant] betwist dat het planten van bomen onder een hoogspanningslijn niet is toegestaan, omdat (aldus [appellant]) door het planten van bomen niet een situatie is ontstaan die gevaar voor personen of goederen dan wel een belemmering voor de elektriciteitslevering oplevert of zou kunnen opleveren. Voorts stelt [appellant] in feite toestemming voor het planten van bomen onder de hoogspanningslijn te hebben gekregen, omdat hem in 1974 een ontgrondingsvergunning is verleend zonder de voorwaarde dat geen bomen zouden mogen worden geplant. Ook uit de brief van de door Edon ingeschakelde zaagploeg (van de firma Oosting) van 22 januari 2002 volgt volgens [appellant] niet dat het verboden is om onder hoogspanningslijnen bomen te planten of te hebben, maar alleen dat een gevaarlijke situatie ontstaat indien de afstand tussen het hoogste punt van de beplanting en het laagste punt van de draden minder dan drie en vijf meter is voor respectievelijk 110 en 220 kV-hoogspanningslijnen, en dat in de brief dan ook wordt geadviseerd om tijdig te kappen of te snoeien.
4.6 Artikel 3 lid 4 van Pro de algemene voorwaarden luidt als volgt:
“De Eigenaar zal zich onthouden van al datgene, waardoor de elektriciteitslevering of –transformatie door middel van de gemaakte werken gevaar zou kunnen opleveren voor personen of goederen, of waardoor de regelmatige elektriciteitslevering zou kunnen worden belet of belemmerd, onder meer van het plaatsen, oprichten en hebben in de nabijheid der werken van opstallen of andere zaken van zodanige aard of op zodanige korte afstand der werken, dat een of meer der vorengenoemde gevolgen zou(den) kunnen intreden. In het algemeen zal de Eigenaar zich onthouden van alles wat met het in deze algemene voorwaarden omschreven recht in strijd zou komen of waardoor de ongestoorde uitoefening van dit recht zou kunnen worden belemmerd. De Eigenaar zal dulden, dat de IJsselcentrale het gewas, het hout en al datgene, wat naar haar oordeel hinderlijk is voor het plaatsen, aanleggen, hebben, onderhouden, instandhouden, vervangen, wegnemen en aan hun doel beantwoorden van kabels, masten, steunpunten, geleidingen en/of beveiligingswerken, snoeit of opruimt, eventueel met vergoeding van de schade volgens de regelen der artikelen 4 tweede lid en 7.”
4.7 Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat het planten dan wel in stand houden van bomen onder een hoogspanningslijn (zonder meer) is toegestaan, volgt het hof hem daarin niet. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 14 januari 2004 onder 3.3 dat [appellant] als eigenaar op grond van artikel 3 lid 4 van Pro de algemene voorwaarden verplicht is zich te onthouden van het hebben van bomen die op enig moment wat betreft de hoogte onvoldoende afstand zouden houden van de hoogspanningslijnen, en dat [appellant] die bomen (dat wil dus zeggen bomen die op enig moment een zodanige hoogte bereiken dat de afstand tussen de boomtoppen en de hoogspanningslijnen zo klein werd dat de bomen gevaar opleverden voor het ongestoorde transport van elektriciteit) daar niet had mogen houden. Voor zover Edon heeft betoogd (conclusie van antwoord onder 3.7, 7.6 en 7.8, memorie van antwoord onder 8 en 15) dat [appellant] (in het geheel) geen bomen mocht planten of in stand mocht houden onder de hoogspanningslijn, vindt dit standpunt geen steun in de tekst van (artikel 3 lid 4 van Pro) de algemene voorwaarden of in de akte van vestiging van het zakelijk recht van (de rechtsvoorganger van) Edon (productie 2 bij de conclusie van antwoord).
Artikel 3 lid 4 van Pro de algemene voorwaarden, dat naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd nu het hier gaat om standaardbedingen ten aanzien waarvan niet is gesteld of gebleken dat deze voorwerp van bespreking zijn geweest tussen (de rechtsvoorgangers van) partijen, verplicht de eigenaar, voor zover hier van belang, slechts om zich te onthouden van “al datgene, waardoor de elektriciteitslevering of –transformatie” (…) “gevaar zou kunnen opleveren voor personen of goederen, of waardoor de regelmatige elektriciteitslevering zou kunnen worden belet of belemmerd, onder meer van het hebben” (…) “van opstallen” (…) “op zodanige korte afstand der werken dat een of meer der vorengenoemde gevolgen zou(den) kunnen intreden”, en voorts dat de eigenaar “zal dulden, dat de IJsselcentrale het gewas, het hout en al datgene, wat naar haar oordeel hinderlijk is voor het plaatsen, aanleggen, hebben, onderhouden, instandhouden, vervangen, wegnemen en aan hun doel beantwoorden van kabels, masten, steunpunten, geleidingen en/of beveiligingswerken, snoeit of opruimt” (…). Het hof legt artikel 3 lid 4 van Pro de algemene voorwaarden aldus uit dat het [appellant] (en zijn rechtsopvolgers) verboden is bomen te planten of te hebben op zijn percelen voor zover deze gevaar opleveren voor personen of goederen of voor het ongestoord transport van elektriciteit en dat van zodanig gevaar sprake is indien de afstand tussen de (toppen van de) bomen en de hoogspanningsleiding minder dan drie meter bedraagt.
De akte van vestiging van het zakelijk recht van (de rechtsvoorganger van) Edon (die eveneens dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, nu deze mede beoogt de rechtspositie van derden te beïnvloeden) bevat geen bepalingen die relevant zijn voor het standpunt van Edon dat [appellant] (in het geheel) geen bomen mocht planten of in stand mocht houden onder de hoogspanningslijn.
Vorenbedoeld standpunt van Edon is bovendien in strijd met haar stelling in dezelfde conclusie (onder 3.6) dat de eigenaar het planten van bomen die gevaar opleveren onder een hoogspanningslijn dient na te laten, en met de door Edon overgelegde brief van 25 februari 1974 (waarvan de ontvangst door [appellant] is betwist) van de IJsselcentrale aan [appellant] (productie 6 bij conclusie van antwoord) dat de beplanting, indien dit hoge bomen worden die kunnen omwaaien, niet 13,50 maar 25 meter aan weerszijden uit het hart van de lijn dient te blijven. Niet gesteld of gebleken is dat Edon en [appellant] naderhand alsnog zijn overeengekomen dat de eigenaar van de onder de hoogspanningsleiding gelegen percelen in het geheel geen bomen onder die leiding zou mogen planten of in stand houden. Voor zover Edon door overlegging van productie 1 (“Veiligheidsvoorschriften voor werken in de nabijheid van hoogspanningslijnen en hoogspanningskabels van Essent Netwerk Noord N.V.”) bij de conclusie van antwoord, waarvan artikel 6 inhoudt Pro dat het niet is toegestaan binnen de zakelijk rechtstrook snel- of hooggroeiende en diep wortelende beplanting aan te brengen, het standpunt wil bepleiten dat in het geheel geen bomen mogen worden geplant, heeft zij onvoldoende gesteld dat [appellant] met deze voorschriften bekend was.
4.8 [appellant] stelt in de toelichting op grief I dat hij niet in strijd met artikel 3 lid 4 van Pro de algemene voorwaarden heeft gehandeld. Volgens hem is niet een situatie ontstaan die gevaar voor personen of goederen dan wel een belemmering voor de elektriciteitsvoorziening oplevert of zou kunnen opleveren. [appellant] geeft evenwel niet aan waarop hij het ontbreken van bedoeld gevaar in het onderhavige geval baseert. Met name stelt hij niet hoe groot omstreeks 12 februari 2002 (de dag waarop de bomen werden omgezaagd) de afstand tussen de toppen van de in opdracht van Edon omgezaagde bomen en de draden van de hoogspanningsleiding was, en evenmin stelt hij gemotiveerd hoe groot die afstand minimaal moet zijn, wil geen sprake kunnen zijn van gevaar voor personen of goederen dan wel een belemmering voor de elektriciteitsvoorziening. Wel haalt [appellant] in de toelichting op grief I de door hemzelf als productie 2 bij inleidende dagvaarding overgelegde, door de heer en mevrouw [B.] (destijds gebruikers van het perceel van [appellant]) ontvangen brief d.d. 22 januari 2002 van Oosting (het bedrijf dat in opdracht van Edon snoei- en kapwerkzaamheden onder hoogspanningsleidingen uitvoerde en coördineerde) aan, daar waar in deze brief wordt aangegeven dat de afstand tussen het hoogste punt van de beplanting en het laagste punt van de draden te allen tijde groter dan drie respectievelijk vijf meter moet zijn voor respectievelijk 110 kV- en 220 kV-hoogspanningslijnen om op deze wijze een spanningsoverslag te voorkomen, waarbij levensbedreigende situaties kunnen ontstaan voor mens en dier en de ongestoorde energielevering in gevaar wordt gebracht. [appellant] heeft de juistheid van dit een en ander niet bestreden. Gelet hierop neemt het hof aan dat, nu [appellant] evenmin de juistheid bestrijdt van het in de brief van Oosting vermelde feit dat de hoogspanningsleiding op het perceel van [appellant] een 110 kV-leiding is, de afstand tussen het hoogste punt van de beplanting en het laagste punt van de draden te allen tijde groter dan drie meter diende te zijn. Nu [appellant] (ook) niet heeft gesteld dat deze afstand ten tijde van het omzagen van de bomen op 12 februari 2002 (in relevante mate) groter dan drie meter was, komt het hof aan een bewijsopdracht terzake niet toe. Gelet op het voorgaande gaat het hof wegens onvoldoende motivering voorbij aan de stelling van [appellant] dat niet een situatie is ontstaan die gevaar voor personen of goederen dan wel een belemmering voor de elektriciteitsvoorziening oplevert of zou kunnen opleveren.
4.9 [appellant] stelt voorts nog (memorie van grieven onder 5) dat tijdens een inspectie op 23 januari 2002 door [A.] van de firma Oosting geen gevaarlijke situatie is geconstateerd; slechts een aantal loofbomen zou moeten worden gekapt in verband met onderhoudswerkzaamheden aan de hoogspanningsmast. Deze stelling kan [appellant] niet baten. In de inleidende dagvaarding onder 2.3 geeft hij immers juist aan dat (ook reeds) op 22 januari 2002 een gevaarlijke situatie was geconstateerd: “[A.] geeft aan dat slechts een klein aantal loofbomen gekapt hoeven te worden, omdat deze bomen hoger worden dan de overige naaldbomen en daardoor een gevaar voor de lijnen kunnen opleveren”, zonder de juistheid van die constatering te betwisten. Nu [appellant] een innerlijk tegenstrijdig standpunt inneemt ten aanzien van de reden van het kappen van loofbomen in januari 2002, slaat het hof geen acht op de hierboven weergegeven stelling van [appellant] in de memorie van grieven onder 5. Ook de aldaar door [appellant] geponeerde stelling dat hij ondanks het uit de meerbedoelde brief van Oosting volgende uitgangspunt dat verwacht wordt dat de eigenaar/gebruiker zelf kapt of snoeit, niet in de gelegenheid is gesteld dit zelf te doen, kan [appellant] niet baten. Edon heeft ter comparitie in eerste aanleg onweersproken gesteld dat [appellant] enige jaren voor januari 2002 aan [A.] heeft medegedeeld dat hij zelf weinig gelegenheid had om de bomen te kappen. Dat daarin in januari/februari 2002 verandering was gekomen is niet gesteld of gebleken. [appellant] heeft integendeel zelf als getuige ter zitting van 24 maart 2004 als beroep “gouddelver” opgegeven en verklaard: “Ik woon in Canada. Als ik in Nederland ben logeer ik bij mijn moeder”. Voorts heeft Edon onweersproken gesteld (notitie ten behoeve van de comparitie van partijen op 23 september 2003 onder 8) dat [appellant] veelvuldig in het buitenland verkeerde. Het hof overweegt verder dat niet is gesteld of gebleken dat [appellant], voordat de zaagploeg van Oosting overging tot het kappen van de betrokken bomen, aan [A.] of Edon heeft aangeboden die bomen zelf te kappen. Op grond van het hiervoor (vanaf 4.5) overwogene faalt grief I in zoverre. Voor behandeling van hetgeen [appellant] onder 8 van de memorie van grieven opmerkt, verwijst het hof naar rov. 4.11 hierna.
4.10 Met grief II keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 5 oktober 2005 onder 9 dat [appellant] niet is geslaagd in het bewijs dat Edon verplicht is tot de herplant van bomen met een lengte van 4 à 5 meter. Alvorens hieraan toe te komen zal het hof eerst de verder strekkende vraag onder ogen zien of Edon moet worden geacht in de memorie van antwoord incidenteel appel te hebben ingesteld tegen het oordeel van de rechtbank onder 8 van genoemd vonnis dat [appellant] erin is geslaagd te bewijzen dat [A.] heeft toegezegd dat Edon op haar kosten zou herplanten. Bij de beantwoording van deze vraag slaat het hof acht op de volgende passages uit de memorie van antwoord:
- onder 4: “Voorzover [A.] al toezegging mocht hebben gedaan, mogen die niet aan Essent worden toegerekend”;
- onder 16: “Anders dan de Rechtbank oordeelt kan niet uit de verklaring van [A.] worden afgeleid dat Edon een toezegging tot herplanting heeft gedaan. Zelfs al had [A.] zich uitgesproken over herplanten, dan nog had [appellant] daar niet op mogen vertrouwen, en kan hij daar geen rechten aan ontlenen. [A.] heeft aangegeven dat Edon soms overgaat tot herplanten. Dat is iets geheel anders dan een garantie aan [appellant] dat ter plaatse bomen van 4 à 5 meter zouden worden geplant”;
- onder 17: “Herplant komt voor daar waar géén zakelijk recht is gevestigd.” (…)
“Er wordt enkel tot herplanting overgegaan“ (…) ”als de bomen er al stonden voordat het zakelijk recht werd gevestigd.” (…)
“Het is dan ook onbegrijpelijk hoe [appellant] er van uit is gegaan dat er herplant zou gaan worden” (…). “Zulks gebeurde ook niet bij de eerdere kap”.
Ondanks het feit dat de geciteerde passages onderdeel uitmaken van een betoog dat strekt tot weerlegging van respectievelijk (memorie van antwoord onder 4) de stelling van [appellant] in de memorie van grieven op p. 3 onder d dat [A.] namens Essent op 12 februari 2002 heeft toegezegd dat Essent nieuwe bomen van 4 à 5 meter op de vrijgekomen plekken zouden worden ingeplant, en (memorie van antwoord onder 16 en 17) grief II van [appellant] die, als gezegd, alleen het oordeel van de rechtbank bestrijdt dat [appellant] niet is geslaagd in het bewijs dat Edon verplicht is tot de herplant van bomen met een lengte van 4 à 5 meter, is het hof van oordeel dat die passages, in onderling verband en samenhang beschouwd, voldoende duidelijk maken dat Edon heeft bedoeld incidenteel hoger beroep in te stellen tegen de beslissing van de rechtbank dat [appellant] erin is geslaagd te bewijzen dat [A.] heeft toegezegd dat Edon op haar kosten zou herplanten. Hier komt bij dat de memorie van antwoord onder 29 de uitdrukkelijke conclusie van Edon bevat (niet tot bekrachtiging maar) tot vernietiging van “het vonnis” (het hof begrijpt: de vonnissen van 5 oktober 2005 en 26 april 2006) van de rechtbank en tot veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties in conventie (en in reconventie). Nu [appellant] geen memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft ingediend, zal het hof hem daartoe alsnog in de gelegenheid stellen.
4.11 Met de grieven I (ten dele), IV (ten dele), V, VI en VIII bestrijdt [appellant] de overwegingen 3.2 en 3.3 in het vonnis van 14 januari 2004 waarin de rechtbank de subsidiaire vordering van [appellant] tot betaling van de waarde van de door Edon gekapte naaldbomen ten bedrage van € 42.541,89 ongegrond oordeelt. Het hof zal eerst de grieven I (ten dele), IV (ten dele), V en VIII behandelen. Deze grieven zien eraan voorbij dat uit het ten behoeve van Edon gevestigde zakelijk recht op de percelen van [appellant], gelet op artikel 3 lid 4 van Pro de algemene voorwaarden, voortvloeit dat het [appellant] niet is toegestaan bomen op die percelen te hebben die onvoldoende afstand tot de hoogspanningsleiding hebben (zie hiervoor onder 4.7). Uit artikel 4 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden vloeit voort dat niet voor vergoeding in aanmerking komt schade aan zaken waarvan de aanwezigheid in strijd is met de verplichtingen van de eigenaar uit hoofde van artikel 3 lid Pro 4, zoals [appellant] zelf ook toegeeft (memorie van grieven onder 23). Het beroep van [appellant] op artikel 3 lid 5 van Pro de algemene voorwaarden kan niet slagen. Anders dan [appellant] betoogt (memorie van grieven onder 25) heeft te gelden dat, voor zover de bepaling van artikel 3 lid 5 dat Pro Edon “haar bovenomschreven recht” op de voor de eigenaar minst bezwarende wijze zal uitoefenen, al mede betrekking heeft op het zich hier voordoende geval dat Edon bomen kapt die zich in strijd met het zakelijk recht op de percelen bevinden, daaruit nog niet voortvloeit dat [appellant] jegens Edon zonder meer aanspraak kon maken op het op hoogte kappen van de bomen of op kap in een bepaalde maand van het jaar. Het op hoogte kappen leverde naar Edon onweersproken heeft gesteld meer risico op voor de zaagploeg dan het dicht bij de grond afzagen; hier komt bij dat [appellant] heeft ingestemd met totaalkap (zij het volgens hem tegen herplant). Voorts kan van Edon niet worden gevergd dat zij haar bedrijfsvoering afstemt op het mogelijke belang van [appellant] bij kap aan het einde van een jaar in verband met verkoop van de (in strijd met het zakelijk recht van Edon zich op het perceel van [appellant] bevindende) bomen als kerstbomen, in aanmerking genomen het op 22 januari 2002 geconstateerde dreigende gevaar (waaronder overslag met risico voor mens en dier), alsmede het risico van stroomstoring, op grond waarvan aanstonds actie was geboden en tevens de in zoverre onbestreden getuigenverklaring van Tijhaar dat vervolgens, na drie weken, de naaldbomen aan de beurt waren op grond van een melding van de zogenoemde lijnploeg van Edon. Het hof verwijst hier naar hetgeen het ter beoordeling van grief 1 heeft overwogen (onder 4.8), namelijk dat (ook) op 12 februari 2002 een situatie bestond die gevaar voor personen of goederen dan wel een belemmering voor de elektriciteitsvoorziening opleverde. Het hof acht hierbij nog van belang dat, naar de rechtbank onbestreden heeft overwogen, nimmer aan Edon is kenbaar gemaakt dat [appellant] enig belang had bij kap vóór de Kerst. Op deze gronden strandt ook de stelling van [appellant] dat het beroep van Edon op artikel 4 lid 2 van Pro de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (inleidende dagvaarding onder 6.5). Ook indien juist is dat Edon sinds het planten van de bomen tot 2002 nimmer bezwaar heeft gemaakt tegen het planten dan wel hebben van de bomen, zoals [appellant] stelt maar Edon bestreden heeft, wordt dit niet anders, omdat voor Edon geen aanleiding behoefde te bestaan zodanig bezwaar bij [appellant] te maken zolang de bomen niet wegens een te korte afstand tussen (de toppen van) die bomen en de hoogspanningsleiding gevaar opleverden. Niet is gesteld of gebleken dat zodanig gevaar reeds sinds het planten van de bomen heeft bestaan.
4.12 Het hof komt thans toe aan de behandeling van grief VI. Met deze grief stelt [appellant] zich op het standpunt dat de vordering van Edon tot het opheffen van de onrechtmatige toestand (het hebben van bomen onder de hoogspanningsleiding in strijd met het zakelijk recht van Edon) is verjaard en dat Edon geen beroep meer kan doen op de artikelen 3 lid 4, en 4 leden 2 en 3 van de algemene voorwaarden, nu [appellant] de bomen in 1974 heeft geplant en Edon de verjaring van de vordering tot het opheffen van de onrechtmatige toestand niet heeft gestuit. Vooropgesteld moet worden dat vaststaat dat sinds het planten van de bomen in 1974 zich voortdurend een hoogspanningsleiding boven de percelen van [appellant] heeft bevonden en dat sinds 1966 het zakelijk recht van Edon onafgebroken heeft bestaan. Op grond van artikel 3:314 lid 1 BW Pro begint de termijn van verjaring van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand met de aanvang van de dag die volgt op de dag waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand kan worden gevorderd. In het onderhavige geval is het hof, evenals kennelijk Edon (notitie ten behoeve van comparitie van partijen op 23 september 2003 onder 5), van oordeel dat het hebben van bomen op de betrokken percelen eerst als onrechtmatige toestand kan worden aangemerkt vanaf het tijdstip dat de afstand tussen de (toppen van de) bomen korter is dan drie meter (zie hiervoor onder 4.7). [appellant] heeft niet gesteld (en het hof acht ook niet aannemelijk) dat deze toestand meer dan twintig jaar (zijnde de toepasselijke verjaringstermijn op grond van artikel 3:306 BW Pro) heeft bestaan voordat Edon de bomen liet kappen. Voor zover [appellant] heeft bedoeld te stellen dat de verjaring reeds in 1974 is gestart omdat de onrechtmatige toestand bestond in het hebben van bomen die in de toekomst als gevolg van groei in de hoogte (mogelijk) te dicht (minder dan drie meter) bij de hoogspanningsleiding zouden komen, volgt het hof hem daarin niet gelet op hetgeen onder 4.7 is overwogen omtrent de inhoud van het zakelijk recht van Edon. Gegrondheid van deze stelling zou overigens een onaanvaardbare rechtsonzekerheid opleveren ten aanzien van de aanvang van de verjaringstermijn, nu van tevoren niet zonder meer valt te voorzien of een boom een zodanige lengte zal krijgen dat de afstand van (de top van) die boom tot de hoogspanningsleiding te kort wordt. Alsdan zou het [appellant] overigens ook niet toegestaan zijn naaldbomen te planten die weliswaar naar verwachting na een aantal jaren een te korte afstand tot de hoogspanningsleiding zouden kunnen hebben, maar die hij voornemens zou zijn voordien te kappen, bijvoorbeeld ten behoeve van kerstbomenverkoop.
[appellant] heeft nog aangevoerd (memorie van grieven onder 32) toestemming te hebben gekregen voor het planten van de bomen nu de ontgrondingsvergunning uit 1974 geen voorwaarde bevat dat geen bomen mogen worden geplant. Het hof volgt [appellant] niet in deze stelling. De ontgrondingsvergunning is niet aan [appellant] verleend door Edon (gerechtigde tot het zakelijk recht) maar door de provincie. Bovendien heeft Edon [appellant] naar aanleiding van de door [appellant] voorgenomen aanvraag van de ontgrondingsvergunning bij brief van 25 februari 1974 laten weten dat de beplanting, indien dit hoge bomen worden die kunnen omwaaien, niet 13,50 meter maar 25 meter aan weerszijden uit het hart van de lijn dienen te blijven. [appellant] heeft weliswaar gesteld deze brief niet te hebben ontvangen, maar deze stelling kan hem niet baten. Zonder nadere uitleg, die ontbreekt, is niet aannemelijk dat [appellant] erop mocht vertrouwen dat een niet door Edon maar door de provincie verleende ontgrondingsvergunning zonder voorwaarde dat onder de hoogspanningsleiding geen bomen mochten worden geplant meebracht dat hij van Edon toestemming kreeg tot het planten c.q. hebben van bomen waarvan de toppen zich op een kortere afstand dan drie meter van de hoogspanningsleiding bevonden. Indien [appellant] hieromtrent zekerheid had willen verkrijgen, had het op zijn weg gelegen Edon hierover om uitsluitsel te vragen. Niet gesteld of gebleken is dat hij zulks heeft gedaan. Op grond van het voorgaande faalt grief VI.
4.13 Voor zover [appellant] in grief VI nog bedoelt te bestrijden het oordeel van de rechtbank (vonnis van 14 januari 2004 onder 3.3) dat de naaldbomen op 12 februari 2002 een acuut gevaar opleverden voor belemmering van ongestoord transport van elektriciteit, faalt die grief op grond van het hiervoor onder 4.8 overwogene eveneens.
4.14 De beslissing op de grieven II-IV in het principaal hoger beroep en op de grief in het incidenteel hoger beroep zal worden aangehouden. [appellant] zal in de gelegenheid worden gesteld een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep in te dienen.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van 23 juli 2003;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 7 augustus 2007 teneinde [appellant] in de gelegenheid te stellen een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep in te dienen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Wesseling-Lubberink, Olthof en Van der Beek en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2007.
Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.