Uitspraak
10 juli 2007
eerste civiele kamer
rolnummer 2007/00287 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Thuiszorg Service Nederland B.V.,
gevestigd te Almelo,
appellante,
procureur: mr J.M. Bosnak,
tegen:
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Nijmegen,
gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerde,
procureur: mr P.J.M. van Wersch,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Wijchen,
gevestigd te Wijchen,
geïntimeerde,
procureur: mr P.J.M. van Wersch,
3. de stichting
Stichting Zorggroep Zuid-Gelderland,
gevestigd te Groesbeek,
geïntimeerde,
procureur: mr F.P. Lomans,
4. de stichting
Stichting Icare,
gevestigd te Meppel,
geïntimeerde,
procureur: mr L.Paulus,
5. de stichting
Stichting Vérian,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde,
procureur: mr L. Paulus.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 1 februari 2007 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen:TSN ) als eiseres, de geïntimeerden 1 en 2 (hierna ook te noemen: de gemeenten) als gedaagden en de geïntimeerden 3, 4 en 5 (hierna ook te noemen: ZZG, Icare en Vérian) als gevoegde partijen in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 TSN heeft bij exploot van 16 februari 2007 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeenten, ZZG, Icare en Vérian voor dit hof.
2.2 In dat exploot heeft TSN vijf grieven (waarvan Grief I in drie onderdelen uiteenvalt) geformuleerd en toegelicht en heeft zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van 1 februari 2007 zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, zonodig onder ambstshalve aanvulling van de gronden:
primair:
I. de gemeenten zal verbieden definitief te besluiten tot gunning aan Icare, Vérian en ZZG althans zal verbieden tot definitieve gunning in het kader van de lopende aanbestedingsprocedure aan partijen over te gaan;
II. de gemeenten zal gebieden om na de lopende aanbestedingsprocedure binnen een termijn van 48 uur na betekening van het vonnis in dit geding te staken en gestaakt te houden;
III. de gemeenten zal gebieden de opdrachten her aan te besteden, op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Stb. 2005, 408, zoals gewijzigd bij Stb. 2005, 650) en de beginselen van het aanbestedingsrecht, indien en voor zover de Gemeenten nog steeds voornemens zijn tot gunning van de opdracht over te gaan;
subsidiar:
I. gemeenten zal gebieden de offertes van TSN binnen een termijn van 2 weken na betekening van het vonnis in dit geding alsnog in het kader van de lopende aanbestedingsprocedure te hebben beoordeeld op zodanige wijze dat niet wordt gehandeld in strijd met het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Stb. 2005, 408, zoals gewijzigd bij Stb. 2005, 650) en de beginselen van het aanbestedingsrecht en hun gunningsvoornemen(s) te herzien overeenkomstig de uitkomsten van die beoordeling;
meer subsidiair:
zodanige maatregelen zal bevelen als het hof in goede justitie vemeent te behoren;
het primair, subsidiair en meer subsidiair gevorderde te voldoen op straffe van een direct opeisbare eenmalige dwangsom van € 1.000.000,- indien niet aan het vonnis wordt voldaan, althans een zodanige dwangsom als het hof in goede justitie vermeent te behoren.
2.3 TSN heeft voor eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploot van dagvaarding.
2.4 Bij memorie van antwoord hebben de gemeenten, ZZG, Icare en Vérian de grieven bestreden, en hebben de gemeenten een aantal producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 1 februari 2007 zal bekrachtigen, zonodig onder aanvulling of verbetering van gronden, en dat TSN, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld in [bedoeld zal zijn:] de kosten van het hoger beroep.
2.5 Bij akte van 17 april 2007 heeft TSN haar eis gewijzigd. Aan de primaire vordering onder I is na “over te gaan;” toegevoegd: dat het hof de gemeente zal gebieden de reeds gesloten raamovereenkomsten met Icare en Vérian en ZZG te beëindigen, althans op te zeggen, althans te ontbinden;.
2.6 Ter zitting van 26 april 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten,TSN door mr A.E. Broesterhuizen, advocaat te Enschede, de gemeenten door mr T.R.M. Van Helmond, advocaat te Nijmegen, ZZG door mr M.J. Pesch, advocaat te Hilversum en Icare en Vérian door mr G.W.A. van de Meent, advocaat te Amsterdam; de raadslieden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Aan Icare en aan Vérian is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van, reeds eerder aan het hof en aan de gemeenten en ZZG gezonden, nieuwe stukken. Icare en Vérian hebben voorts met toestemming van de andere partijen, een ter zitting voorgelezen citaat uit bladzijde 726/727 van het boek “The Law of Public and Utilities Procurement”, London Sweet & Maxwell 2005, van de hand van Prof. S. Arrowsmith, aan het hof en aan die andere partijen nagezonden.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem heeft in zijn vonnis van 1 februari 2007 onder 2.1 tot en met 2.10 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep
4.1 Allereerst zal het hof zich buigen over de vraag naar de ontvankelijkheid van TSN in dit hoger beroep. De gemeenten, ZZG, Icare en Vérian stellen zich op het standpunt dat TSN niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de gemeenten, nadat de voorzieningenrechter op 1 februari 2007 de vorderingen van TSN had afgewezen, inmiddels zijn overgegaan tot definitieve gunning aan ZZG, Icare en Vérian alsmede tot sluiting van de raamcontracten met deze zorgaanbieders. Met ingang van 1 april 2007 zijn ZZG, Icare en Vérian de huishoudelijke verzorging in de diverse gemeenten gaan uitvoeren. Heraanbesteding dan wel herbeoordeling is op grond van het bovenstaande dan niet meer aan de orde. Bovendien ontbreekt het spoedeisend belang van TSN bij de door haar gevraagde voorzieningen nu de gemeenten inmiddels al contracten hebben gesloten met genoemde zorgaanbieders.
4.2 Het hof oordeelt hierover als volgt. De enkele omstandigheid dat de opdrachten definitief aan anderen dan aan TSN zijn gegund en dat in het verlengde daarvan inmiddels diverse contracten zijn gesloten, leidt er niet toe dat een gebod tot beëindiging althans opzegging althans ontbinding van de reeds gesloten raamovereenkomsten respectievelijk een bevel tot staking van een lopende aanbestedingsprocedure in combinatie met heraanbesteding/herbeoordeling niet meer mogelijk zou zijn. In de offerte-aanvraag is onder 5.6 (productie 2 inleidende dagvaarding) weliswaar bepaald dat de aanbestedende partij een definitief besluit tot gunning geeft indien na afloop van 14 dagen nadat het voorlopig gunningsbesluit is verzonden geen kort geding aanhangig is gemaakt of – thans van belang – indien een vordering in kort geding is afgewezen, maar hiermee wordt geenszins gezegd dat de partij aan wie de opdracht niet is gegund geen hoger beroep tegen de afwijzing van haar vordering(en) in kort geding zou mogen instellen. Weliswaar is het vaste rechtspraak dat wie terecht is uitgesloten van een aanbestedingsprocedure, niet meer kan klagen over onregelmatigheden in deze procedure, maar uit deze rechtspraak blijkt niet dat degene die is uitgesloten niet meer in hoger beroep zou mogen klagen over de vraag of zij in eerste instantie terecht is uitgesloten. Als eenmaal vaststaat dát TSN op goede gronden van de aanbestedingsprocedure is uitgesloten, dan kan zij inderdaad niet meer over mogelijke onregelmatigheden klagen. De stelling van de gemeenten dat uit voornoemde bepaling 5.6 in de offerte-aanvraag zou volgen dat de definitieve gunning niet meer in rechte zou kunnen worden aangetast, snijdt dan ook geen hout. Nu het hof ook van oordeel is dat TSN een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, alleen al omdat ZZG,Icare en Vérian per 1 april 2007 uitvoering zijn gaan geven aan de contracten die zij met diverse gemeenten hebben gesloten en TSN (onder meer) een gebod tot beëindiging althans opzegging althans ontbinding heeft gevraagd, is zij in haar vorderingen ontvankelijk.
5 De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 In dit kort geding gaat het om de vraag of de door TSN ingediende aanbieding terecht door de gemeenten buiten toepassing is gelaten. Met grief I – welke grief in onderdelen A t/m C is onderverdeeld – en grief III klaagt TSN erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte de uitleg die de gemeenten aan de referentie-eis hebben gegeven, als juist heeft beoordeeld. Daarnaast is de referentie-eis volgens TSN onduidelijk omdat zij op meerdere manieren kan worden uitgelegd. De onjuiste uitleg leidt er vervolgens toe dat zij wel geschikt moet worden geacht om voor gunning in aanmerking te komen, terwijl de multi-interpretabele uitleg van de referentie-eis tot een verplichting tot heraanbesteding noopt.
5.2 Partijen verschillen van mening over de vraag hoe de referentie-eis zoals neergelegd in de bij de offerte-aanvraag behorende standaardverklaring van Bijlage II onder 3.1 (productie 2 inleidende dagvaarding) moet worden uitgelegd. Volgens TSN moet die eis aldus worden uitgelegd - althans zo had zij het als “redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver” mogen begrijpen - dat deze telkens betrekking heeft op de aanbesteding van elk van de negen overheidsopdrachten en dat de door de gemeenten gestelde eisen dan ook betrekking hebben op elke van die negen raamovereenkomsten. In dit verband verwijst TSN naar rov. 4.11 van het bestreden vonnis waarin is overwogen dat elke referentie-eis dient te zijn gerelateerd aan een aanbieding. Hiervan uitgaande staat volgens TSN vast dat zij aan de referentie-eis heeft voldaan. Zij heeft de gemeente Nijmegen geoffreerd voor 200.000 uren en de gemeente Wijchen voor 40.000 uren. Deze gemeenten zijn door TSN voorzien van drie referenties van meer dan 100.000 uren, zodat zij geschikt is om voor gunning van de opdrachten in aanmerking te komen.
5.3 Ter zitting heeft TSN haar standpunt dat het in deze aanbestedingsprocedure niet om één overheidsopdracht, maar om negen overheidsopdrachten gaat nader beargumenteerd. In zoverre is er geen sprake van een nieuwe grief, maar van het aanvoeren van argumenten over de interpretatie van de referentie-eis waarover reeds in grief I is geklaagd. Het bezwaar van de gemeenten, ZZG, Icare en Vérian wegens het te laat indienen van een nieuwe grief wordt dan ook verworpen.
5.4 Volgens TSN hangt de uitleg van de referentie-eis samen met de vorm die de gemeenten hebben gekozen om aan te besteden, namelijk niet via aanbesteding door een inkoopcentrale, maar via een aanbesteding waarbij zij zelf de aanbestedende dienst vormen en waarbij vervolgens elke gemeente zelf een raamovereenkomst met diverse zorgaanbieders sluit. Er is dan ook geen sprake van één aanbieding maar van meerdere aanbiedingen die door diverse zorgaanbieders zijn gedaan. Dit houdt voor TSN in dat onder haar aanbieding moet worden begrepen enerzijds de offerte aan de gemeente Nijmegen en anderzijds de offerte aan de gemeente Wijchen. Nu zij deze gemeenten als gezegd voorzien heeft van drie referenties van meer dan 100.000 uren, heeft zij wel degelijk aan de referentie-eis voldaan.
5.5 De vorm van de aanbestedingsprocedure die de gemeenten hebben gekozen past volgens TSN niet binnen de Richtlijn 2004/18/EG van het Europese Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PB 2004, L 134/114 (hierna te noemen:de Richtlijn) en het voor Nederland omgezette Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna te noemen:het BAO) en is derhalve niet toelaatbaar. TSN meent dat de Richtlijn slechts twee mogelijkheden kent om overheidsopdrachten aan te besteden: (i) een aankoopcentrale sluit namens de deelnemende aanbestedende diensten raamovereenkomsten en besteedt deze op eigen titel aan, of (ii) de aanbestedende diensten sluiten zelf de eigen raamovereenkomsten en besteden deze ook aan. De gemeenten hanteren een tussenvorm die volgens TSN niet toelaatbaar is volgens het strikte systeem van de Richtlijn. De gemeenten doen het immers voorkomen alsof zij een aankoopcentrale zijn en zij derhalve één overheidsopdracht aanbesteden, maar in werkelijkheid is er sprake van een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten die niet één, maar negen opdrachten wegzetten. De gemeente kunnen zich wel één aanbestedende dienst noemen, maar daarmee zijn zij volgens TSN nog geen aankoopcentrale. De gemeenten, ZZG, Icare en Vérian hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
5.6 Het hof oordeelt dienaangaande als volgt. TSN heeft haar stelling dat de vorm waarin de gemeenten hun aanbestedingsprocedure hebben gegoten ontoelaatbaar zou zijn wegens strijd met de Richtlijn en het BAO, onvoldoende onderbouwd. Zo heeft zij niet duidelijk gemaakt, terwijl dat wel op haar weg had gelegen, waarom de door de gemeenten gekozen vorm van de aanbestedingsprocedure strijdig zou zijn met de Richtlijn en het BAO. Het hof acht voorshands de stelling van TSN, mede gezien de gemotiveerde betwisting van die stelling door de gemeenten, ZZG, Icare en Vérian, niet aannemelijk geworden. Dit betekent dat er voor de verdere beoordeling van deze zaak voorshands van zal worden uitgegaan dat de vorm van de aanbestedingsprocedure die de gemeente in dit geval heeft gekozen, toegestaan is.
5.7 Vervolgens zal het hof zich buigen over de vraag hoe de referentie-eis moet worden uitgelegd. Volgens TSN dient het bij iedere referentie te gaan om minimaal 50% van het aangeboden aantal zorguren per gemeente/per aanbieding, terwijl de gemeenten, ZZG, Icare en Vérian van mening zijn dat de referentie-eis aldus moet worden opgevat dat het gaat om 50% van de in totaal door de inschrijver in zijn aanbieding aangeboden capaciteit. Bij de uitleg van de referentie-eis sluit het hof aan bij het toetsingskader zoals dat door de voorzieningenrechter in rov. 4.5 en 4.6 van het bestreden vonnis is uiteengezet. Ook partijen kunnen zich vinden in dit toetsingskader, zij het dat TSN erover klaagt dat de voorzieningenrechter ten onrechte als uitgangspunt heeft genomen dat de gemeenten één in plaats van negen overheidsopdrachten heeft aanbesteed.
5.8 Het hof oordeelt hierover als volgt. Uit de offerte-aanvraag blijkt dat het in deze aanbestedingsprocedure gaat om negen gemeenten (waaronder de gemeenten Nijmegen en Wijchen) die door middel van één aanbestedingsprocedure, met meerdere zorgaanbieders een raamcontract wensen af te sluiten voor het verlenen van hulp bij het huishouden. Uit punt 4.2 van de offerte-aanvraag blijkt verder dat binnen deze aanbesteding is gekozen voor een geografische indeling in percelen. Dit houdt in dat per gemeente een perceel is gemaakt. Voorts blijkt uit punt 4.3.1 van de offerte-aanvraag dat een zorgaanbieder kan inschrijven op één of meerdere percelen. De aanbieder kan zelf bepalen op welk perceel of welke percelen hij wenst in te schrijven, evenals het aantal uren waarvoor hij wenst in te schrijven. Op de aanbieding dient duidelijk vermeld te worden op welk perceel de aanbieding van de inschrijver betrekking heeft. Verder blijkt uit punt 4.3.4 dat een inschrijver in zijn aanbieding een prijs per perceel voor de drie categorieën (inschrijving kan ingevolge punt 4.3.1 van de offerte-aanvraag in drie categorieën plaatsvinden) afzonderlijk moet opnemen. Tenslotte wordt in punt 6.4.3.1 vermeld dat de inschrijver over aantoonbare ervaring dient te beschikken alsmede op welke wijze de inschrijver dat kan aantonen. Gelet op het hierbovengenoemde blijkt dat in de offerte-aanvraag steeds wordt gesproken van aanbieding/inschrijving in enkelvoud. Hiermee strookt niet de opvatting van TSN dat het bij de referentie-eis dan zou gaan om mininmaal 50 % van het aangeboden aantal zorguren per gemeente/per perceel. Het gevraagde aantal van ieder van de drie aan te leveren referentieopdrachten is derhalve gekoppeld aan de totale aanbieding en niet aan ieder perceel afzonderlijk. Een andere uitleg van de referentie-eis ligt ook niet in de rede omdat een zorgaanbieder alleen kan aantonen dat zijn organisatie voldoende in staat is om de door hem aangeboden diensten te verrichten, indien hij door middel van referenties kan aantonen dat hij voldoende ervaring heeft met het verrichten van een substantieel aantal van het totaal door hem aangeboden uren.
5.9 Uit het bovenstaande volgt dat de referentie-eis voldoende duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar is. De door de gemeenten voorgestane uitleg van deze eis is naar het oordeel van het hof de juiste. Grieven I en III falen derhalve.
5.10 In grief II klaagt TSN erover dat de voorzieningenrechter ten onrechte de referentie-eis niet disproportioneel heeft geacht. In de toelichting op deze grief stelt TSN – wederom- voorop dat de referentie-eis aldus moet worden gelezen dat zij betrekking heeft op ieder perceel afzonderlijk waarop de zorgaanbieder heeft ingeschreven. In die context dient haar grief begrepen te worden. De omvang van de referentie-eis dient volgens TSN in verhouding te staan tot de omvang van elk te sluiten overeenkomst en niet, zoals de gemeenten dat doen, in relatie tot de som van de aanbiedingen die inschrijvers aan de gemeenten hebben gedaan. In rov 5.8 is reeds uiteengezet waarom het hof de uitleg van TSN van de referentie-eis niet tot de hare heeft gemaakt. Uitgaande van de juiste uitleg ervan - de referentie-eis ziet op de aanbieding als geheel en niet op de afzonderlijke percelen - is de referentie-eis niet disproportioneel. Uit artikel 44 lid 3 BAO Pro volgt dat ervaringseisen verband houden met en in verhouding moeten staan tot het voorwerp van de overheidsopdracht. Uit vaste rechtspraak kan worden afgeleid dat een ervaringseis pas disproportioneel is als die wat omvang betreft meer dan 60% bedraagt van de uit te voeren diensten. Het percentage van 50% blijft hier onder. Dit leidt er toe dat ook grief II faalt. Hetzelfde lot is grief IV beschoren, nu deze grief een conclusie vormt van de grieven I, II en III.
5.11 Grief V ten slotte, heeft betrekking op rov. 4.15 en 4.16 van het bestreden vonnis, waarin de voorzieningenrechter volgens TSN ten onrechte heeft overwogen dat nu de aanbesteding van TSN op goede gronden door de gemeenten buiten beschouwing is gelaten, zij niet meer kan klagen over onregelmatigheden in die aanbestedingsprocedure. Ook deze grief is tevergeefs voorgesteld. Met de voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat nu de aanbieding van TSN door de gemeenten terecht buiten beschouwing is gelaten, niet gezegd kan worden dat zij door een beweerde schending is gelaedeerd.
Slotsom
De slotsom luidt dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. TSN zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van 1 februari 2007 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem;
veroordeelt TSN in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeenten begroot op € 2.682,- voor salaris van de procureur en op € 251,- voor griffierecht, aan de zijde van ZZG eveneens begroot op € 2.682,- voor salaris van de procureur en op € 251,- voor griffierecht en aan de zijde van Icare en Vérian ook begroot op € 2.682,- voor salaris van de procureur en op € 251,- voor griffierecht.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs Van Rossum, Mannoury en Van der Kwaak en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juli 2007.