Uitspraak
Arrest d.d. 28 augustus 2007
Rolnummer 0700181
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. Weernekers Holding B.V. en
2. Flevoland Invest B.V.,
beide gevestigd te Lelystad,
appellanten,
in eerste aanleg: eiseressen in conventie en verweersters in reconventie,
hierna gezamenlijk (in enkelvoud) te noemen: Weernekers,
procureur: mr. H. van Ravenhorst,
voor wie gepleit heeft mr. C.W.J. Okkerse, advocaat te Almere,
tegen
de gemeente Almere,
zetelende te Almere,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna te noemen: de gemeente,
procureur: mr. L. Paulus,
voor wie gepleit heeft mr. C.N.J. Kortmann, advocaat te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding-vonnis uitgesproken op 15 februari 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 15 maart 2007 is door Weernekers hoger beroep ingesteld van genoemd kortgedingvonnis, voor zover in reconventie gewezen, met dagvaarding van de gemeente tegen de zitting van 27 maart 2007.
Het petitum van de appeldagvaarding, tevens inhoudende de grieven, luidt:
"te vernietigen het vonnis van de Rechtbank te Zwolle-Lelystad tussen partijen op
15 februari 2007 gewezen, onder rolnummer 128549/KG ZA 07-20 en opnieuw
rechtdoende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. geïntimeerde niet ontvankelijk te verklaren, althans de vorderingen af te wijzen, althans
ongegrond te verklaren;
2. geïntimeerde te veroordelen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger
beroep, vermeerderd met de wettelijke rente over zowel de buitengerechtelijke kosten
als de proceskosten vanaf de dag der dagvaarding in hoger beroep, althans vanaf acht
dagen na het in deze te wijzen arrest."
De gemeente heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, met als conclusie:
"Weernekers niet-ontvankelijk te verklaren in haar hoger beroep althans dat hoger beroep
ongegrond te verklaren en het vonnis van 15 februari 2007, onder rolnummer 128549 KG
ZA 07-20, in kort geding tussen partijen gewezen, te bevestigen en Weernekers te
veroordelen in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Beide partijen hebben daarbij nog producties overgelegd.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd, waartoe Weernekers de stukken heeft overgelegd.
De beoordeling
1. Nu de weergave door de voorzieningenrechter van de vaststaande feiten onder punt 2. (2.1 t/m 2.20) in het kortgedingvonnis waarvan beroep noch door grieven noch anderszins is bestreden, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
2. Het hof zal die feiten hierna kort weergeven, voor zover nog van belang in hoger beroep, en aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand
- gesteld en niet voldoende gemotiveerd weersproken - hebben te gelden.
2.1 Weernekers bouwt, koopt en exploiteert supermarkten. Zij richt zich sinds 1992 op de groeistad Almere en heeft in Almere-Haven een locatie verworven om daar een grote supermarkt te vestigen. De gemeente wilde op die plaats geen super-markt. Wel was zij bereid Weernekers elders binnen de gemeente supermarkten te laten bouwen, mits de locatie Almere-Haven zou worden prijsgegeven.
2.2 Partijen hebben daartoe overleg gevoerd, hetgeen heeft geresulteerd in een zogenoemde package deal, welke is vastgelegd in de brief van de gemeente aan Weernekers d.d. 26 januari 1999. Deze brief luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
"(…)
2. Op basis van de onder 1 genoemde bijdrage uwerzijds zullen wij u in de gelegenheid
stellen de supermarktlocatie in het gebied Tussen de Vaarten te ontwikkelen met
inachtneming van de volgende uitgangspunten:
- naast de normale grondprijs dient een eenmalige bijdrage van ƒ 4.500.000,-- aan de
gemeente te worden betaald, welk bedrag vergelijkbaar is met de tenderbedragen, die
bij de laatste supermarktuitgifte zijn geboden;
(…)"
2.4 Nadat de uitvoering van de package deal in een impasse was beland, heeft de gemeente bij brief van 6 februari 2003 - voor zover van belang - het volgende aan Weernekers voorgesteld:
"(…)
2. LOCATIE TUSSEN DE VAARTEN II
2.1 De gemeente geeft aan Weernekers de solitaire supermarktlocatie Tussen de Vaarten
II (locatie 2L) uit ten behoeve van de realisering van circa 1500 m2 b.v.o. supermarkt
conform een aantrekkelijke planformule met een duidelijke meerwaarde voor de
omgeving.
Gronduitgifteprijs van EUR 352 per m2 (prijspeil 1 januari 2003), geïndexeerd, plus
eenmalige tenderbijdrage. Het stedenbouwkundig ontwerp zal in gezamenlijk overleg
worden gemaakt.
2.2 Het voorgaande wordt nader uitgewerkt en vastgelegd in een door het gemeente-
bestuur goed te keuren ontwikkelingsovereenkomst. Partijen zullen zich inspannen
voor een voortvarende totstandkoming van deze overeenkomst. Levering geschiedt
binnen een maand na ondertekening van de ontwikkelingsovereenkomst."
(…)
4. ALGEMENE BEPALINGEN
(…)
4.3 Partijen verklaren met het hiervoor gestelde een integrale regeling te hebben getroffen
ter uitvoering van de brief van 26 januari 1999 en verklaren voor het overige geen
aanspraken jegens elkander te hebben.
(…)"
2.5 Weernekers heeft de brief voor akkoord ondertekend.
2.6 Op 22 juni 2005 heeft Weernekers een bouwvergunning aangevraagd voor - kort gezegd - een supermarkt in de wijk Tussen de Vaarten II van 1500 m2 (de eerste bouwaanvraag). De vergunning is verleend op 27 december 2005 en ziet op een bouwwerk met op de begane grond winkelruimte inclusief hal en trappenhuis van 1115 m2 b.v.o., een magazijn van 140 m2 b.v.o. en winkelruimten voor derden met een oppervlak van 254 m2 b.v.o.
2.7 Weernekers heeft op 14 november 2005 een bouwvergunning aangevraagd voor
- kort gezegd - het realiseren van een parkeergarage onder de supermarkt (de tweede bouwaanvraag). De vergunning daarvoor is verleend op 1 februari 2006.
2.8 Partijen hebben op 29 januari 2006 een ontwikkelings- en realisatieovereenkomst voor de locatie Tussen de Vaarten II gesloten (hierna: de ontwikkelingsovereen-komst). Daarin is - voor zover van belang - bepaald:
"Artikel 10 Verplichtingen Pro van de koper
10.1 Koper zal voor eigen rekening en risico en ten behoeve van eigen gebruik op het
verkochte een supermarkt met bijbehorende voorzieningen realiseren, zoals
parkeerplaatsen en een fietsenstelling, conform een aantrekkelijke planformule met
een duidelijke meerwaarde voor de omgeving.
De supermarkt zal ca. 1500 m2 b.v.o. beslaan, daaronder begrepen bijbehorende
bedrijfsruimten zoals magazijn, kantine en kantoor.
Daarnaast zal de koper een tweetal winkelruimtes realiseren en exploiteren ter
grootte van in totaal 200 m2 b.v.o. Een en ander zoals aangegeven in het ontwerp van
Stamhuis ontwerp en managementbureau te Utrecht. (…)
10.2 De in lid 1 genoemde supermarkt "cum annexis" zal worden gebouwd en aangelegd
met inachtneming van het bepaalde in artikel 12 (Kwaliteit en inrichting). Koper zal
zich er tot het uiterste voor inspannen, dat de supermarkt uiterlijk 31 december 2006
zal zijn geopend.
(…)
10.4 Partijen zullen nader overeenkomen op welke wijze de realisering van de in lid 1
genoemde bedrijfs- en winkelruimten wordt geïntegreerd in de bebouwing en
inrichting van de gehele Kavel, een en ander conform de Stedebouwkundige
Randvoorwaarden. Uitgangspunt daarbij zal onverminderd zijn, dat koper voor
eigen rekening, risico en exploitatie een supermarkt realiseert van ca. 1500 m2
b.v.o."
2.9 Bij brief van 28 april 2006 heeft de gemeente aan Flevoland Invest B.V. een last tot stillegging van de werkzaamheden toegestuurd. In die last is het volgende vermeld:
"(…)Uit het oprichten van de betreffende muren, tezamen met bij de brandweer ingediende tekeningen voor de brandmeldinstallatie, blijkt dat u de kelder niet wilt inrichten als parkeerkelder maar als magazijn- en koelopslag voor de daarboven gelegen supermarkt. Daarmee wordt afgeweken van de aan u verleende bouwvergunning.
(…)
Gelet op het bovenstaande gelasten wij Flevoland Invest B.V. de bouwwerkzaamheden die strijdig zijn met de op 1 februari 2006 verzonden bouwvergunning (met kenmerk 51238) voor het gedeeltelijk veranderen en vergroten van een supermarkt op het perceel 2L1Y Tussen de Vaarten (hoek Picassoweg en Juan Grisstraat te Almere), namelijk het oprichten van voornoemde muren op stramien 2 en tegen stramien 0 van de vergunningstekening "Kelder nieuw", datum 11-01-06, wijziging A, te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden en wel vanaf een uur na verzending van dit besluit door middel van faxverzending."
2.10 Weernekers heeft daarop niet slechts de in de last tot stillegging genoemde bouwwerkzaamheden die strijdig zijn met de bouwvergunning gestaakt, maar heeft alle bouwwerkzaamheden stilgelegd.
2.11 Op 24 juli 2006 heeft Weernekers een herziene bouwvergunning aangevraagd voor het veranderen en vergroten van een supermarkt en parkeergarage (de derde bouwaanvraag). Bij besluit van 27 maart 2007 is vrijstelling ex art. 19 lid 1 WRO Pro geweigerd, terwijl bij besluit van 2 april 2007 de bouwvergunning is geweigerd. Weernekers heeft tegen deze weigeringen een bezwaarschrift bij de gemeente ingediend. Daarop is nog niet beslist.
Met betrekking tot de vorderingen en de beslissingen in eerste aanleg
3. Weernekers heeft de gemeente in kort geding gedagvaard, zulks - samengevat - ter nakoming van een van de verplichtingen van de gemeente uit de package deal, te weten het aan Weernekers ter beschikking stellen van grond in de wijk 3KNS om aldaar een (tijdelijke) supermarkt te vestigen, alsmede de gemeente te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 300.000,-- ter zake van door Weernekers gederfde huurinkomsten.
3.1 De gemeente heeft verweer gevoerd en in reconventie - samengevat en voor zover in appel nog van belang - gevorderd Weernekers te veroordelen tot nakoming van zijn inspanningsverplichting uit artikel 10.2 van de ontwikkelingsovereenkomst, in die zin dat Weernekers binnen twee weken na betekening van het vonnis de bouw van de supermarkt op de locatie Tussen de Vaarten II hervat en voortvarend voortzet op basis van de reeds verleende vergunningen en dat hij de supermarkt uiterlijk binnen 9 maanden opent, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2 De beoordeling van de vorderingen in conventie is in eerste aanleg op verzoek van partijen deels aangehouden teneinde daarover een minnelijke regeling te bereiken. Het niet aangehouden deel van de vorderingen in conventie is door de voorzieningenrechter afgewezen. De vordering in reconventie is door de voorzieningenrechter toegewezen, waarbij de dwangsom is bepaald op € 5.000,-- per dag of gedeelte daarvan, met een maximum van € 1.000.000,--.
Met betrekking tot de omvang van het hoger beroep
4. De grieven van Weernekers hebben uitsluitend betrekking op de toewijzing van de reconventionele vordering door de voorzieningenrechter, zodat uitsluitend die vordering van belang is in hoger beroep.
Met betrekking tot de grieven
5. Met grief I keert Weernekers zich tegen het aannemen door de voorzieningen-rechter van een spoedeisend belang van de gemeente bij haar vordering.
5.1 Het hof acht het door de gemeente gestelde spoedeisende belang bij de vordering voldoende gegeven. Gelet op de in art. 10.2 van de ontwikkelingsovereenkomst opgenomen datum van 31 december 2006 heeft de gemeente er belang bij dat deze datum ook wordt gehaald. Voorts is voldoende aannemelijk dat, zoals de gemeente onweersproken heeft gesteld, het zo spoedig mogelijk openen van een supermarkt in de wijk Tussen de Vaarten II nodig is om het voorzieningenniveau aldaar op peil te brengen. Het belang daartoe blijkt overigens ook uit de door de gemeente in het geding gebrachte brief met 600 handtekeningen van wijkbewoners. Dat de gemeente in het verleden mogelijk ook niet altijd voortvarend te werk is gegaan, kan aan het voorgaande niet afdoen.
5.2 De grief faalt.
6. In grief II voert Weernekers allereerst aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte in zijn beoordeling heeft betrokken dat Weernekers in strijd met de tweede bouwvergunning doende was in de kelder een magazijn te bouwen in plaats van de vergunde parkeerkelder.
6.1 In de toelichting op de grief stelt Weernekers dat zij bezig was een tijdelijke voorziening te maken, die het mogelijk maakte om tijdelijk de parkeerkelder te kunnen gebruiken om daarin gedurende de bouw benodigde materialen, materieel en voorzieningen te plaatsen.
6.2 Naar het oordeel van het hof staat dit betoog haaks op hetgeen de inspecteur van het team Toezicht op 26 april 2006 heeft geconstateerd, zoals dat is vermeld in de aan Flevoland Invest B.V. gezonden last tot stillegging d.d. 28 april 2006. De bevindingen van de inspecteur duiden bepaald niet op een tijdelijke voorziening zoals door Weernekers gesteld. Nu geen rechtsmiddel is aangewend tegen het besluit van 26 april 2006, dient het hof uit te gaan van de juistheid van dat besluit, zowel voor wat betreft zijn inhoud als voor wat betreft de wijze van totstand-koming. Overigens heeft Weernekers haar stellingen op dit punt voorshands ook geenszins aannemelijk gemaakt.
6.3 De grief is in zoverre tevergeefs voorgedragen.
7. In het verlengde van deze grief heeft Weernekers in de toelichting op de grief voorts betoogd dat de voorzieningenrechter met de gewraakte overweging suggereert dat de op 24 juli 2006 ingediende derde bouwaanvraag annex het vrijstellingsverzoek ex art. 19 WRO Pro door Weernekers is gedaan omdat hij in de parkeergarage een magazijn zou willen realiseren.
7.1 Dit betoog mist feitelijke grondslag. Naar 's hofs oordeel blijkt immers niet dat de voorzieningenrechter in de aangevallen overweging een verband heeft gelegd, of heeft willen leggen, tussen de door Weernekers in de parkeergarage aangebrachte - volgens haar - tijdelijke voorzieningen en de daarna ingediende (derde) bouwaanvraag.
7.2 Met betrekking tot die derde bouwaanvraag heeft Weernekers in de toelichting op de grief gesteld dat voor die aanvraag twee redenen zijn aan te voeren. Ten eerste het feit dat partijen bij de eerste twee bouwaanvragen over het hoofd hebben gezien dat de supermarkt op stadsverwarming zou worden aangesloten, hetgeen specifieke voorzieningen nodig maakte. Voor de aansluiting op stadsverwarming zou deels buiten het gebouw, en dus ook buiten het op de bouwtekeningen aangegeven bebouwd oppervlakte, een aparte voorziening moeten worden gemaakt, welke voorziening van buitenaf toegankelijk moet zijn door middel van een aparte toegang, toegangstrap en (vlucht)trap, aldus Weernekers.
De tweede reden was daarin gelegen dat het Weernekers eerst omstreeks juni 2006 duidelijk werd dat de gemeente niet zou toestaan dat Weernekers de muurtjes rond de bloemenshop en de ingetekende winkelruimte van Gall & Gall, zoals voorzien in de bouwaanvraag d.d. 22 juni 2005, bij de bouw zou weglaten. Hierdoor, zo heeft Weernekers ten pleidooie nader toegelicht, zou zij nimmer de 1500 m2 b.v.o. supermarkt kunnen realiseren, waarop zij, in haar visie, recht had op grond van de ontwikkelingsovereenkomst van 29 januari 2006. Voorts was het Weernekers duidelijk dat de gemeente niets had ondernomen voor het verkrijgen van een vrijstelling ex art. 19 WRO Pro.
7.3 De gemeente heeft erop gewezen dat, voor zover de eerste twee bouwvergun-ningen al niet reeds voorzagen in een aansluiting op stadsverwarming, dit aan Weernekers zelf te wijten is. Zowel op basis van de Stedenbouwkundige randvoorwaarden als op grond van eerdere ervaringen en kennis mocht, aldus de gemeente, Weernekers ook bekend verondersteld worden met het feit dat de supermarkt op stadsverwarming zou moeten worden aangesloten. Dit laatste is door Weenekers niet (voldoende) weersproken, zodat het hof voorshands uitgaat van de juistheid daarvan.
7.4 Voorts heeft de gemeente onvoldoende weersproken aangevoerd dat Weernekers met de derde bouwaanvraag niet zozeer het oog had op voorzieningen betreffende de aansluiting op stadsverwarming, als wel op een substantiële uitbreiding van de supermarkt.
7.5 Uit het voorgaande vloeit voort dat het ontbreken van voorzieningen voor stadsverwarming in de vergunde bouwaanvragen - wat daar ook van zij - in de gegeven omstandigheden geen toereikende reden kan vormen om Weernekers ontheven te achten van haar contractuele plicht om zich er tot het uiterste toe in te spannen dat de supermarkt uiterlijk op 31 december 2006 zal zijn geopend.
7.6 Voor wat betreft de omvang van hetgeen Weernekers vergund is te bouwen verwijst het hof naar hetgeen hierna bij grief III en IV zal worden overwogen.
8. Grief III klaagt dat de voorzieningenrechter ten onrechte overwegende betekenis heeft gehecht aan het bepaalde in artikel 10 lid 1 van Pro de ontwikkelingsovereen-komst; dat ten onrechte is geconcludeerd dat Weernekers met de indiening van de derde bouwaanvraag nalaat een adequate bouwaanvraag in te dienen, en dat de voorzieningenrechter ten onrechte overweegt dat niet te verwachten valt dat de gemeente op deze aanvraag vergunning zal verlenen. Grief IV is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Weernekers ingevolge artikel 10 lid 2 van Pro de ontwikkelingsovereenkomst het gebouw dient af te maken conform de twee aan haar verleende vergunningen en dat niet tot een ander oordeel kan leiden de omstandigheid dat Weernekers na afloop van de artikel 19 WRO Pro-procedure en na verlening van een derde bouwvergunning de (dan) inmiddels geplaatste voorpui dient te verwijderen om de twee winkels voor de supermarkt te kunnen plaatsen (wat grote kosten met zich brengt), nu Weernekers deze kosten naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter geheel aan zichzelf heeft te wijten. Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
8.1 Niet in geschil is dat tussen partijen is overeengekomen dat de in de wijk Tussen de Vaarten II te bouwen supermarkt een b.v.o. van (±) 1500 m2 zou omvatten, inclusief bijbehorende bedrijfsruimten zoals magazijn, kantine en kantoor. Een supermarkt c.a. van deze omvang is reeds in februari 2003 overeengekomen en partijen hebben dit in artikel 10 lid 1 van Pro de ontwikkelingsovereenkomst d.d. 29 januari 2006 nogmaals onomwonden vastgelegd.
Door Weernekers is ten pleidooie betoogd dat de overeenkomst van 29 januari 2006 geen juist beeld geeft van de gemaakte afspraken. Nog afgezien van de vraag of dit betoog valt binnen de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep als afgebakend door de grieven, geldt dat Weernekers aan deze stelling geen duidelijke conclusie heeft verbonden. Los daarvan is van belang dat Weernekers heeft ingestemd met de inhoud van die overeenkomst - die na lang onderhandelen tot stand is gekomen -, zodat het hof niet duidelijk is op grond waarvan Weernekers meent niet aan de overeenkomst gebonden te zijn.
Naar het voorlopig oordeel van het hof moet derhalve worden uitgegaan van hetgeen is bepaald in de overeenkomst van 29 januari 2006, met de daarbij behorende Stedenbouwkundige Randvoorwaarden 2003.
8.2 Uit het voorgaande volgt dat Weernekers op grond van art. 10.2 van de overeenkomst gehouden is zich er tot het uiterste voor in te spannen dat de supermarkt uiterlijk op 31 december 2006 - dan wel zo spoedig mogelijk daarna - zal zijn geopend.
8.3 Naar 's hofs voorlopig oordeel heeft Weernekers geen steekhoudende argumenten aangevoerd op grond waarvan zij van de onder r.o. 8.2 genoemde verplichting ontslagen zou zijn. Zelfs als juist zou zijn dat hetgeen tot op heden aan Weernekers is vergund ter zake van te bouwen bruto vloeroppervlak niet het maximale is waarop Weernekers jegens de gemeente aanspraak zou kunnen doen gelden, dan nog is zulks geen grond om het al vergunde niet reeds te bouwen. Het is immers Weernekers zelf geweest die het vergunde, al dan niet in samenspraak met de gemeente, eerst heeft aangevraagd, zodat niet is in te zien waarom zulks niet van haar gevergd zou kunnen worden.
Veeleer dient Weernekers uitgaande van het door haar gestelde omtrent de keuze voor "de sluiproute" van art. 15 WRO Pro dan de relevante bestuursrechtelijke wegen te bewandelen en op de daarvoor geëigende wijzen bezwaar en beroep in te stellen tegen het weigeringsbesluit van 2 april 2007 en/of aanvullende bouwaanvragen te doen, teneinde alsnog extra bruto vloeroppervlak vergund te krijgen.
Overigens is het in het kader van dit kort geding voor het hof vooralsnog niet komen vast te staan dat Weernekers daadwerkelijk aanspraak kan maken op een relevante uitbreiding van het vergunde bruto vloeroppervlak, zeker niet op de door Weernekers gewenste wijze, zijnde, zoals ten pleidooie naar voren is gekomen, een aantal m2 op de begane grond-verkoopruimte van de supermarkt. Weernekers heeft ook niet gemotiveerd gesteld dat, en op welke gronden, het weigerings-besluit van 2 april 2007 niet juist zou zijn.
8.4 Al met al heeft Weernekers naar 's hofs voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er gronden zijn waarop zij niet gehouden kan worden aan de verplichting van art. 10.2 van de ontwikkelingsovereenkomst. Meer in het bijzonder is niet gebleken van omstandigheden die het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden maken dat Weernekers de bedoelde verplichting nakomt.
8.5 Weernekers heeft nog een beroep gedaan op het recht op gelijke behandeling. Daarbij heeft zij verwezen naar afspraken die de gemeente met andere supermarkteigenaren zou hebben gemaakt. Omdat zulks door de gemeente wordt bestreden, en, zonder nadere bewijslevering waarvoor in het kader van dit kort geding geen ruimte is, niet kan worden beoordeeld of de inhoud van de ontwikkelingsovereenkomst strijdt met de door Weernekers bedoelde, door de gemeente met andere supermarkteigenaren gemaakte afspraken, zal het hof de betreffende stelling van Weernekers passeren.
8.6 De grieven falen.
9. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het hof zich verenigt met het oordeel van de voorzieningenrechter, voor zover dat heeft geleid tot veroordeling van Weernekers tot het hervatten en voortvarend voortzetten van de bouw van een supermarkt op de locatie Tussen de Vaarten II te Almere op basis van de reeds verleende vergunningen.
10. Gelet op het voorgaande behoeft ook grief V behandeling. Deze grief is, mede gezien de daarop gegeven toelichting, gericht tegen zowel de toewijzing van de door de gemeente gevorderde dwangsom, als tegen de hoogte en de ingangsdatum ervan.
10.1 Vooropgesteld moet worden dat de aard van een kort geding zich er niet tegen verzet dat een in kort geding gegeven voorziening wordt versterkt met een dwangsom. Indien dit niet mogelijk zou zijn, verliest het kort geding immers grotendeels zijn betekenis als spoedeisende maatregel.
10.2 Gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval, acht het hof het opleggen van een dwangsom passend, teneinde Weernekers aan te sporen zich ertoe te zetten de uit te spreken veroordeling daadwerkelijk uit te voeren. Een dwangsom van € 5.000,-- per dag, met bepaling dat boven een bedrag van
€ 1.000.000,-- geen dwangsommen zullen worden verbeurd, acht het hof, evenals de voorzieningenrechter, voorshands een adequate prikkel om de veroordeling kracht bij te zetten.
Dat sprake is van een disproportionele dwangsom, is door Weernekers verder niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan.
Het hof overweegt hierbij nog dat inmiddels negatief is beslist op het door Weernekers ingediende bezwaarschrift, zodat haar argument dat de uitkomst van het bezwaar zou moeten worden afgewacht, niet (meer) opgaat.
10.3 De grief faalt.
11. Grief VI ontbeert zelfstandige betekenis en behoeft dan ook geen verdere bespreking.
12. Weernekers heeft ten pleidooie nog een nieuwe grief opgeworpen, hierop neerkomende dat de voorzieningenrechter de gemeente in haar (reconventionele) vordering niet-ontvankelijk had moeten verklaren wegens het ontbreken van samenhang tussen die vordering en de (conventionele) vordering van Weernekers welke ertoe strekt haar - Weernekers - in staat te stellen in de wijk 3KNS een supermarkt te realiseren (en zo lang dat niet kan: een tijdelijke supermarkt).
12.1 Gelet op het stadium waarin de grief is opgeworpen en gelet op het feit dat de gemeente niet ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief in het geding wordt betrokken, is het hof van oordeel dat de grief te laat en derhalve in strijd met een goede procesorde is opgeworpen.
Slotsom
13. De slotsom moet luiden dat het kortgedingvonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
13.2 Weernekers zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep (3 procespunten, tarief VII).
Beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het kortgedingvonnis waarvan beroep;
veroordeelt Weernekers in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente op € 300,-- aan verschotten en op € 11.685,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. De Bock, voorzitter, Zandbergen en Overtoom, raden, en uitgesproken door mr. Streppel, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Van den Bosch als griffier, ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 augustus 2007.