Uitspraak
28 augustus 2007
derde civiele kamer
rolnummer 2006/526
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. R.Ph. Elzas.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 18 augustus 2004, 15 juni 2005 en 28 december 2005 die de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van de beide laatste vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 28 maart 2006, gevolgd door een rectificatie-exploot, [geïntimeerde] aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven tevens wijziging van de gronden van eis heeft [appellant] vier grieven tegen het eindvonnis van 28 december 2005 aangevoerd en toegelicht en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest,
- primair: [appellant] alsnog in zijn vordering ontvankelijk zal verklaren en [geïntimeerde] zal veroordelen om binnen 72 uur na betekening van het door het hof in deze te wijzen arrest mede te werken aan de levering van het pand, staande en gelegen te [woonplaats] aan de [adres], kadastraal bekend [woonplaats] M 1183, tegen de voorwaarden en condities als vastgelegd in de overeenkomst van 16 december 2002, bestaande deze medewerking uit het tezamen met [appellant] doen opmaken van een notariële akte tot levering ten gunste van [appellant], met bepaling dat het ten deze te wijzen arrest in plaats van bedoelde notariële akte of een deel daarvan zal treden indien [geïntimeerde] geen gevolg zal geven aan de veroordeling tot nakoming, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,= per (gedeelte van een) dag dat [geïntimeerde] in gebreke blijft met de medewerking;
- subsidiair: [geïntimeerde] zal veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet als gevolg van zijn toerekenbare tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen, volgend uit de overeenkomst van 16 (en/of 17) december 2002, en/of die van 18 december 1996 en/of die van 12 maart 1993, alsook uit hoofde van onrechtmatig handelen door het verzenden van onjuiste facturen en innen van gelden zonder hiervan afdracht te doen aan [appellant], een en ander conform de aangifte d.d. 6 september 2003;
- meer subsidiair: [geïntimeerde] zal veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet als gevolg van onrechtmatig handelen jegens [appellant] door een overeenkomst aan te gaan (kennelijk) met de bedoeling deze achteraf te (doen) vernietigen met een beroep op artikel 1:88 lid 1 sub a BW Pro;
alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties, waaronder die van het beslag.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, verweer gevoerd, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem die ook in hoger beroep zal ontzeggen en de bestreden vonnissen, zonodig met aanvulling of verbetering van gronden, zal bekrachtigen, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, met veroordeling van [appellant] om binnen 24 uur na het in deze te wijzen arrest het conservatoire beslag op de aan [geïntimeerde] toebehorende woning op te heffen en door te halen, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat [appellant] hiermee in gebreke blijft, met veroordeling van [appellant], in, bedoeld zal zijn, de kosten van het hoger beroep.
2.4 Daarna heeft [appellant] akte verzocht van uitlating producties, alsmede van het overleggen van een aantal producties.
2.5 Bij brief van 21 februari 2007 heeft [appellant] tien producties in het geding gebracht ten behoeve van het pleidooi van 7 maart 2007, dat toen geen doorgang heeft gevonden. Daarna heeft [geïntimeerde] bij brief van 17 april 2007 ten behoeve van het pleidooi van 18 april 2007 nog een productie ingebracht. Hiertegen is bij navraag bij de pleidooien over en weer geen bezwaar gemaakt.
2.6 Ter zitting van 18 april 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. R.R.B. Dayala, advocaat te Almere, en [geïntimeerde] door mr. D.D. Senders, advocaat te Hilversum; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast.
3.2 [appellant] en [geïntimeerde] hebben vanaf 1984 samengewerkt in de onderneming “[X] & [appellant]”, een belastingadvieskantoor; aanvankelijk in de vorm van een maatschap, vanaf februari 1990 als een commanditaire vennootschap, met [geïntimeerde] als beherend vennoot.
3.3 [geïntimeerde] heeft voor [appellant] een aantal BV’s opgericht, namelijk AKG Business Computers BV, AKG Support BV en AKG Beheer BV. Op 6 juni 1991 hebben [geïntimeerde] de bloot eigendom en AKG Business Computers BV het vruchtgebruik gekocht van de in aanbouw zijnde woning/bedrijfsruimte aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: het pand).
3.4 Met betrekking tot deze BV’s en het pand hebben [appellant], [geïntimeerde] en [A.] op 12 maart 1993 een schriftelijke overeenkomst ondertekend. Met betrekking tot het pand bevat deze overeenkomst de volgende bepaling:
“Afgesproken is dat de meer opbrengst uit het pand door drie-en gedeeld wordt, derhalve ieder 1/3 deel. [appellant] zal hierbij geen afzonderlijke beloning ontvangen voor zijn bemoeiingen hiervoor. De tenaamstelling blijft op [geïntimeerde] staan.”
3.5 Op 18 december 1996 hebben partijen een schriftelijke overnameovereenkomst opgesteld met - onder meer - de volgende bepalingen:
“1. [geïntimeerde] verkoopt met ingang van 31 december 1996 de belastingadviespraktijk [X] & [appellant] belastingadviseurs CV aan [appellant].
2. De verkoop betreft de gehele praktijk, inclusief cliënten en de inventaris.
3. De overnamesom bedraagt f. 200.000,00 - de geschatte waarde van het onderhanden werk en goodwill - plus de nog nader te bepalen nominale waarde van de activa en passiva, zoals deze uit de overname balans blijkt.
4. De overnamesom zal uiterlijk op 31 december 1997 volledig betaald/verrekend zijn door [appellant].
5. (…)
6. Afgesproken is verder dat [geïntimeerde] zoveel mogelijk zijn medewerking zal verlenen aan [appellant] om de cliëntenkring af te handelen. [geïntimeerde] zal zich gedurende 3 jaar beschikbaar houden voor [appellant] om de onderhanden werken te realiseren.
7. (…)
8. (…)”
3.6 Bij transportakte van 12 februari 1999 heeft AKG Business Computers BV voor een bedrag van f. 54.845,00 het recht van vruchtgebruik van het pand aan [geïntimeerde] geleverd.
3.7 Op 16 december 2002 hebben [appellant] en [geïntimeerde] ter finale afrekening de schriftelijke overeenkomst met de volgende inhoud ondertekend:
“1) [geïntimeerde] [[geïntimeerde],hof] geeft [appellant] [[appellant]] alle dossiers en draagt de aandelen van alle AKG BV’s over.(…)
2) [geïntimeerde] verkoopt [adres] te [woonplaats] aan [appellant] plus nader te noemen meester voor een bedrag f. 510.000. Een bedrag van f. 150.000 van de koopsom zal betaald worden aan [B.] die daarvoor hypothecaire zekerheid krijgt. De schuld aan [B.] zal uiterlijk binnen een jaar afgelost worden. [B.] zal zijn hypothecaire zekerheid terugbrengen van 200.000 Euro naar f. 150.000 gulden.
3) [geïntimeerde] mag nog een bepaalde tijd in de [adres] blijven wonen, in ieder geval zolang de hypotheek aan [B.] nog niet is afgelost. Het praktijkgedeelte van de [adres] staat per onmiddellijk aan [appellant] ter beschikking.
4) [appellant] en [geïntimeerde] verlenen elkaar met deze overeenkomst finale kwijting. [appellant] zal zich tot het uiterste inzetten de fiscale sores op te lossen.”
In aanvulling hierop hebben partijen bij akte van 17 december 2002 nader afgesproken dat [geïntimeerde] na de overdracht drie maanden de tijd heeft om op te ruimen en te ontruimen en dat uit privacy overwegingen de kantoorruimte niet per onmiddellijk beschikbaar wordt gesteld. Indien het [appellant] niet lukt op het moment van overdracht de schuld van f. 150.000 aan [B.] af te lossen, zal hij in ieder geval een rente van 6% betalen en f. 1.000 per maand aflossen.
3.8 Bij brief van 10 maart 2004, (productie 1 bij nadere akte tot overleggen van stukken d.d. 21 september 2005 van [geïntimeerde]) schrijft [C.], echtgenote van [geïntimeerde], aan [appellant] over de koopovereenkomst van het pand het volgende:
“Voor de goede orde, kan ik je meedelen, dat het handgeschreven briefje van 16/12/2002 niet rechtsgeldig is, omdat ik niet heb meegetekend. Zoals jezelf weet en omdat wij je niet uitgenodigd hebben zijn wij op 7 september 1999 getrouwd in gemeenschap van goederen. Je weet dondersgoed dat ik mee moet tekenen om ons woonhuis überhaupt aan iemand te kunnen overdragen. En ik ben absoluut niet van plan dit huis aan jou te verkopen en zeker niet voor een prijs die ver onder de marktprijs ligt, al ga je op je kop staan!”
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Tegen de tussenvonnissen van 18 augustus 2004 en 15 juni 2005 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.
4.2 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Vanaf 1984 zijn [appellant] en [geïntimeerde] zakelijke partners geweest in de onderneming [X] & [appellant], een belastingadvieskantoor. Eind 1996 is [geïntimeerde] uitgetreden als vennoot en hebben partijen de overnameovereenkomst d.d. 18 december 1996 gesloten. Teneinde tot gehele afwikkeling van de tussen partijen lopende kwesties te komen, hebben partijen op 16 en 17 december 2002 overeenkomsten gesloten, waarbij [geïntimeerde] het pand voor een bedrag van f. 510.000,00 aan [appellant] heeft verkocht. Het pand is bij [geïntimeerde] in gebruik als woning voor zijn gezin en als praktijkpand. [geïntimeerde] is zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst niet nagekomen.
4.3 In eerste aanleg heeft [appellant], kort gezegd, veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot levering van het pand, subsidiair tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomsten van 16 en 17 december 2002 nader op te maken bij staat. Op grond van de door [geïntimeerde] in de procedure overgelegde brief van zijn echtgenote d.d. 10 maart 2004 heeft de rechtbank het beroep op de vernietiging van de koopovereenkomst van 16 december 2002 inzake het pand aanvaard en de vorderingen afgewezen.
4.4 De grieven I,II en III, die zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ingevolge de artikelen 1:88 lid 1 sub a BW jo. 1:89 lid 1 en 3:50 lid 1 BW de koopovereenkomst is vernietigd, lenen zich voor gezamenlijk behandeling.
4.5 Artikel 1:88 lid 1 sub a BW Pro bepaalt, voor zover relevant, dat een echtgenoot de toestemming behoeft van de andere echtgenoot voor een overeenkomst die strekt tot vervreemding van een door de echtgenoten tezamen bewoonde woning. Om het doel van artikel 1:88 lid 1 sub a BW Pro - bescherming van de niet-handelende echtgenoot tegen aantasting van het woonmilieu - te realiseren, geeft artikel 1:89 lid 1 BW Pro aan deze laatste de bevoegdheid zich te beroepen op het ontbreken van de toestemming met als rechtsgevolg vernietiging van de desbetreffende overeenkomst, behoudens ingeval de wederpartij (buiten het geval van een gift) te goeder trouw was (artikel 1:89 lid 2 BW Pro).
4.6 [appellant] brengt tegen het oordeel van de rechtbank de volgende argumenten in:
a. Het pand bestaat hoofdzakelijk uit een bedrijfsruimte, zodat geen toestemming is vereist, althans niet voor de vervreemding van het bedrijfsgedeelte. Voor zover sprake mocht zijn van nietigheid, betreft dit slechts partiële nietigheid, namelijk alleen ten aanzien van het woongedeelte.
b. [appellant] was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst te goeder trouw. Doordat de echtgenote van [geïntimeerde] pas ruim twee jaar na ondertekening van de overeenkomst een beroep heeft gedaan op de vernietigingsgrond mocht [appellant] er des te meer op vertrouwen dat de overeenkomst rechtsgeldig was en niet (meer) zou worden vernietigd.
c. Het schriftelijkheidsvereiste krachtens de artikelen 1:88 lid 3 jo. 7:2 BW is om twee redenen niet van toepassing. Op artikel 7:2 BW Pro, dat uitsluitend ter bescherming van de consumentkoper is geschreven, kan de verkoper geen beroep doen. Bovendien is gehandeld in de uitoefening van een beroep en bedrijf.
d. Op het moment van sluiten van de overeenkomst stond de woning te koop via een makelaar, zodat de wil van de echtgenote van [geïntimeerde] gericht was op vervreemding van het pand. Er was derhalve toestemming van de echtgenote van [geïntimeerde]. Door het pand in de verkoop te plaatsen, heeft de echtgenote expliciet afstand gedaan van bescherming van haar woongenot.
4.7 Het hof overweegt als volgt. Anders dan [appellant] stelt, blijkt uit het taxatierapport van 1996 (productie XII bij memorie van grieven) dat van de “woning met kantoorruimte” het kantoorgedeelte slechts bestond uit entree, toilet en twee vertrekken op de begane grond en een overloop en kantoorruimte op de verdieping. Dat is gering ten opzichte van de woning die (verder) bestaat uit entree, toilet, keuken, berging, bijkeuken en één kamer op de begane grond en een overloop, twee kamers en badkamer op de verdieping. Daargelaten of bestuursrechtelijk en/of civielrechtelijk de mogelijkheid bestond om het pand in twee zelfstandige delen te splitsen, heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist dat op het moment van sluiten van de overeenkomst nog onderscheid gemaakt kon worden tussen een woongedeelte en een bedrijfsgedeelte. In februari 1999 heeft [geïntimeerde] het vruchtgebruik van het pand van AKG Business Computers BV gekocht en vervolgens het gehele pand, met volgens het taxatierapport van 1996 verbindingen tussen woning en kantoor op de begane grond en de verdieping, als woning in gebruik genomen. Tijdens pleidooi heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij voor de uitoefening van zijn belastingadviespraktijk één kamer ter beschikking had, hetgeen [appellant] niet heeft weersproken. Er is dan ook onvoldoende grond om aan te nemen dat er sprake is van een afgezonderd bedrijfsgedeelte. Dit vindt ook steun in de aanvullende overeenkomst van 17 december 2002 waarin partijen overeenkwamen dat de kantoorruimte uit privacyoverwegingen niet per onmiddellijk beschikbaar werd gesteld.
Daarbij komt dat, voor zover [appellant] heeft gesteld dat de koopovereenkomst alleen ten aanzien van het woongedeelte nietig is en voor het bedrijfsgedeelte geldig, hij voor het hof en de wederpartij niet duidelijk heeft aangegeven welke rechtsgevolgen hij aan deze stelling verbindt. De stelling dat het pand uit twee afzonderlijke delen bestond, wordt daarom gepasseerd.
4.8 Voor goede trouw van [appellant], die op de hoogte was van de huwelijkse staat van [geïntimeerde], is vereist dat hij op grond van door hem te stellen feiten en omstandigheden meende en mocht menen dat de echtgenote van [geïntimeerde], die niet aanwezig was bij het opstellen en ondertekenen van de overeenkomst, de vereiste toestemming had verleend (artikelen 1:89 lid 2 jo. 3:11 BW).
Op de omstandigheid dat het pand ten tijde van het sluiten van de overeenkomst te koop stond via een makelaar kan [appellant] zich niet rechtstreeks beroepen, want hij heeft het pand niet via de betreffende makelaar gekocht. Bovendien brengt de omstandigheid dat een pand via een makelaar te koop staat in beginsel niet mee dat de niet-handelende echtgenoot, indien deze daaraan al heeft meegewerkt, daarmee afstand heeft gedaan van zijn/haar bevoegdheid zich te beroepen op de vernietigingsgrond wegens het ontbreken van toestemming voor een concrete koopovereenkomst. Teneinde het woonmilieu voldoende effectief te beschermen is toestemming nodig voor een concrete rechtshandeling en niet voor het te koop aanbieden van het pand in het algemeen. Voorts is van belang dat doorgaans de opbrengst van de verkoop van de woning zal worden aangewend om een nieuwe woning te financieren. De hoogte van de verkoopprijs is derhalve veelal mede van belang voor de bescherming van het woonmilieu. Tussen partijen is niet in geschil dat in de door [appellant] aangeboden prijs de volgens [appellant] door [geïntimeerde] veroorzaakte schade van € 100.000,00 was verdisconteerd; volgens [geïntimeerde] bedroeg de werkelijke waarde van het pand € 140.000,00 meer dan de overeengekomen verkoopprijs. Derhalve mocht [appellant] niet erop vertrouwen dat de echtgenote van [geïntimeerde] toestemming had verleend voor een koopovereenkomst met een koopprijs die zozeer afweek van de werkelijke waarde van het pand. Daaraan kan het feit dat de echtgenote van [geïntimeerde] pas geruime tijd na het sluiten van de overeenkomst een beroep op de vernietigingsgrond heeft gedaan, niet afdoen. [geïntimeerde] heeft hiervoor als verklaring gegeven dat zijn echtgenote aanvankelijk niet op de hoogte was van (de inhoud van) de overeenkomst, omdat hij haar niet ongerust wilde maken. Een en ander heeft [appellant] niet gemotiveerd betwist. Voor rechtsverwerking is enkel tijdsverloop onvoldoende.
Volgens [appellant] had hij intussen de Pauliana kunnen inroepen wegens de op 26 juli 2002 aan [geïntimeerde]’s broer [B.] verleende hypotheek voor een daarbij erkende schuld van € 200.000,-. De - vernietigde - aankoop dateert pas van 16 december 2002. Zonder toelichting valt echter niet in te zien waarom [appellant] die actie niet alsnog zou kunnen instellen. Daarin ligt geen nadeel.
Het beroep op de vernietigingsgrond heeft [appellant] in elk geval bereikt op de datum van de akte van 21 september 2005 en is gedaan binnen de in artikel 3:52 lid 1 sub Pro d. BW opgenomen verjaringstermijn.
Argument c. (onder 4.6) miskent dat de rechtbank het ontbreken van toestemming niet heeft gebaseerd op het ontbreken van een geschrift.
Op grond van het voorgaande falen grieven I, II en III.
4.9 Grief IV, die erover klaagt dat de rechtbank niet heeft beslist op de vermeerderde eis tot schadevergoeding, mist belang. In hoger beroep heeft [appellant] de schadevergoedingsvordering gewijzigd en vermeerderd.
4.10 In hoger beroep heeft [appellant] mede aan zijn schadevergoedingsvordering (subsidiair) ten grondslag gelegd dat:
- [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten van 18 december 1996 en/of 12 maart 1993;
- [geïntimeerde] door het verzenden van onjuiste facturen en innen van gelden zonder hiervan afdracht te doen aan [appellant] conform de aangifte d.d. 6 september 2003 onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] en
- (meer subsidiair) [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem door het aangaan van een overeenkomst met de kennelijke bedoeling deze achteraf te (doen) vernietigen met een beroep op artikel 1:88 lid 1 sub a BW Pro.
4.11 Het hof zal eerst ingaan op de meer subsidiaire grondslag. Dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst inzake het pand heeft gesloten met de kennelijk bedoeling om deze achteraf te (doen) vernietigen met een beroep op artikel 1:88 lid 1 sub a BW Pro, heeft [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Volgens de lezing van [geïntimeerde] over de totstandkoming van de overeenkomst van 16 december 2002 hebben partijen met elkaar buiten aanwezigheid van de echtgenote van [geïntimeerde] afgesproken op het kantoor van een klant. De inhoud van de overeenkomst is volgens [geïntimeerde] eenzijdig door [appellant] bepaald en door hem op schrift gesteld. Van een kennelijk vooropgezet plan kan derhalve geen sprake zijn geweest, aldus [geïntimeerde]. Dat [geïntimeerde] zich ten tijde van het tekenen van de overeenkomst van 16 december 2002 bewust is geweest van de bevoegdheid van zijn echtgenote om zich te beroepen op het ontbreken van haar ingevolge artikel 1:88 lid 1 sub a BW Pro vereiste toestemming, is gesteld noch gebleken. [appellant] heeft (ook) niet ter gelegenheid van het pleidooi nader op de door [geïntimeerde] gestelde gang van zaken gereageerd, hetgeen wel op zijn weg had gelegen, zodat de door [appellant] gestelde kennelijke bedoeling van [geïntimeerde] niet is komen vast te staan. Daarmee hoeft de vraag of de door [appellant] gestelde kennelijke bedoeling van [geïntimeerde] leidt tot het oordeel dat [geïntimeerde] daarmee jegens [appellant] onrechtmatig heeft gehandeld geen beantwoording. Deze meer subsidiaire gestelde grondslag leidt derhalve niet tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde].
4.12 Met betrekking tot de subsidiaire grondslagen overweegt het hof het volgende. Door vernietiging van de koopovereenkomst, die deel uitmaakt van de op 16 december 2002 gesloten overeenkomst, dient zich de vraag aan welke rechtsgevolgen deze vernietiging heeft. Artikel 3:41 BW Pro bepaalt dat als een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, deze voor het overige in stand blijft, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel.
Vast staat dat [appellant] de koopprijs van het pand heeft bepaald aan de hand van financiële verplichtingen tussen partijen, die voortvloeiden uit andere, tussen partijen gesloten overeenkomsten. De strekking van de overeenkomst van 16 december 2002 is dat partijen elkaar na effectuering van de afspraken over en weer finale kwijting zouden verlenen van diverse beweerde vorderingen. Deze strekking brengt mee dat het resterende deel van de overeenkomst in onverbrekelijk verband staat met het vernietigde deel en dat daarmee de gehele overeenkomst van 16 december 2002 nietig is. Dit impliceert dat de schadevergoedingsvorderingen van [appellant] gebaseerd op de toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van deze andere overeenkomsten door [geïntimeerde] voorliggen ter beoordeling.
4.13 De overeenkomst van 12 maart 1993 houdt in dat een eventuele meeropbrengst van het pand door de drie contractanten gedeeld moet worden. Volgens de stellingen van [appellant] was een bedrag aan meerwaarde op grond van de overeenkomst van 12 maart 1993 in de latere koopprijs van f. 510.000,00 verdisconteerd. Nu deze overeenkomst is vernietigd, kan hij aanspraak maken op een deel van de meerwaarde, aldus [appellant].
4.14 Uitgaande van de uitleg van [appellant] van de overeenkomst van 12 maart 1993 dat de meerwaarde op het moment van verkoop en levering van het pand moet worden afgerekend, ziet [appellant] over het hoofd dat, zolang het pand niet is verkocht en geleverd, er nog geen sprake is van enige meeropbrengst. De stellingen van [appellant] volgend is er nog geen tekortkoming en geen grondslag voor een schadevergoeding, zodat ook deze grondslag wordt verworpen.
4.15 Volgens [appellant] is [geïntimeerde] de op hem rustende verplichtingen uit de overnameovereenkomst van 18 december 1996 niet nagekomen. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven deze door hem in het algemeen gestelde tekortkoming niet met feiten en omstandigheden onderbouwd, zodat aan deze stelling voorbij wordt gegaan. Voor zover [appellant] feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, hebben zij uitsluitend betrekking op de hierna te beoordelen grondslag.
4.16 Resteert de vordering van [appellant] gebaseerd op onrechtmatige daad zoals opgenomen in de aangifte van 6 september 2003 (productie X bij memorie van grieven). [appellant] heeft in deze brief aangifte gedaan van valsheid in geschrift en verduistering/oplichting door [geïntimeerde]. De valsheid in geschrift bestaat er volgens [appellant] onder meer uit dat [geïntimeerde] voor door hem verrichte werkzaamheden facturen heeft doen uitgaan op briefpapier van [X] & [appellant] en van AKG, terwijl het werkzaamheden betrof waarmee die ondernemingen niets te maken hadden. De betalingen van die facturen liet [geïntimeerde] dan geschieden op een - (na wegkopiëring van het ABN-Amro rekeningnummer) - al jaren niet meer gebruikte rekening bij de Rabobank. Deze Rabo-rekening stond op naam van [X] & [appellant] en [geïntimeerde] had daarvan nog een pasje. Op deze manier heeft hij een bedrag van meer dan f. 300.000,= geïnd, aldus [appellant]. Bovendien heeft [geïntimeerde], volgens [appellant], onderhanden werken, die behoorden tot het vermogen van de door [geïntimeerde] aan hem overgedragen onderneming, zelf geïnd en niet afgedragen aan [appellant]. Ter onderbouwing hiervan heeft [appellant] een brief van [geïntimeerde] aan diens advocaat d.d. 19 mei 2002 overgelegd (productie VI bij memorie van grieven) waarin [geïntimeerde] schrijft: “Zoals aan U verteld, kreeg ik uit onze afrekening uit september 199 [onleesbaar] nog tonnen van hem. Echter, hij bleef weigeren om dit te erkennen, laat staan met mij af te willen rekenen. Oftewel, hij bleef de afrekening traineren. De enige manier om aan mijn gelden te komen, was dus werkzaamheden onder zijn naam te verrichten, wat hij overigens weldegelijk wist, want anders had hij dit niet vanaf 1998 gedoogd en toegestaan. Thans doet hij het voorkomen alsof hij niet wist dat ik bij HTO werkte en samen met hem de jaarstukken 1998, 1999 en 2000 afgemaakt heb.”
4.17 Het hof stelt voorop dat op grond van de overnameovereenkomst van 18 december 1996 (onder punt 6) [geïntimeerde] gedurende een periode van drie jaar (tot 1 januari 2000) onderhanden werk voor [appellant] zou realiseren. Of [geïntimeerde] in dat kader nog gerechtigd was om namens ([X] &) [appellant] te factureren, kan in het midden blijven. Zeker is dat [geïntimeerde] niet gerechtigd was om een rekeningnummer weg te lakken en op deze wijze zonder toestemming van [appellant] de factuurbedragen naar een bepaalde rekening te “dirigeren”, waarover hij zelf kon beschikken. Hiermee heeft hij ten minste valsheid in geschrift gepleegd.
4.18 Een andere vraag is of [geïntimeerde] op basis van die facturen ten onrechte gelden heeft geïnd die aan [appellant] toekwamen.
Het hof overweegt als volgt. Uit artikel 3 van Pro de overnameovereenkomst blijkt dat het onderhanden werk is overgedragen, zodat voor zover de facturen betrekking hebben op het onderhanden werk de hierop geïnde bedragen toekomen aan [appellant]. In de overnameovereenkomst is niet bepaald of, en de wijze waarop, [geïntimeerde] voor zijn werkzaamheden gedurende drie jaar door [appellant] zou worden betaald. Uit voormelde brief van [geïntimeerde] en de door hem in het kader van een artikel 12 Sv Pro-procedure bij het gerechtshof Leeuwarden ten overstaan van de politie afgelegde verklaring (pleitnota [appellant] nr. 44) blijkt dat ook [geïntimeerde] zelf wel inzag dat hij ten onrechte bedragen heeft geïnd die aan [appellant] ten goede dienden te komen.
Niet gebleken is dat [appellant] [geïntimeerde] toestemming heeft gegeven voor die incasso. Dit betekent dat [geïntimeerde] door op naam van [appellant] te factureren voor het overgedragen onderhanden werk en vervolgens zelf de gefactureerde en geïnde bedragen te behouden, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] in de periode van drie jaar na de overdracht van de onderneming.
4.19 Voor de periode na 1 januari 2000 was [geïntimeerde] in elk geval niet meer gerechtigd tot het uitschrijven van facturen op naam van ([X] &) [appellant], laat staan tot het innen van de gefactureerde bedragen. Dat [geïntimeerde] meende op deze bedragen recht te hebben, doet niet af aan het feit dat hij deze bedragen zonder toestemming van [appellant] en derhalve onrechtmatig heeft geïnd. Hetgeen [geïntimeerde] bij pleidooi onder “legitimatie voor de opnamen” heeft aangevoerd, komt neer op een dermate ingewikkeld overboeken en weer terugboeken van bedragen naar verschillende rekeningen, met voorschot- en leenconstructies, door [geïntimeerde] zelf aangeduid als creatief, dat het hof hierin niet een gemotiveerde betwisting van de stelling van [appellant] ziet. [geïntimeerde] heeft zijn verweer dat [appellant] hem daarvoor toestemming had verleend, onvoldoende onderbouwd terwijl de stelplicht hiervan op [geïntimeerde] rust.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door sedert 1 januari 1997 aan [appellant] toekomende gelden te innen en niet aan [appellant] af te dragen.
4.20 [appellant] heeft verwijzing naar de schadestaat gevorderd. [geïntimeerde] stelt dat eventuele schade eenvoudig kan worden vastgesteld, zodat geen verwijzing naar de schadestaat geboden is.
Naar het oordeel van het hof bieden de in de procedure overgelegde producties alsmede de door partijen ingenomen stellingen onvoldoende aanknopingspunten om het hof in staat te stellen tot vaststelling van de schade. Wel is voldoende aannemelijk geworden dat de mogelijkheid bestaat dat schade is geleden, zodat het hof een veroordeling zal uitspreken tot vergoeding van de schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In de schadestaatprocedure kunnen de stellingen van partijen omtrent de schade nader worden onderzocht.
4.21 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord gevorderd [appellant] te veroordelen het conservatoire beslag tot levering op de aan [geïntimeerde] toebehorende woning op te heffen en door te halen indien de vordering van [appellant] tot levering van de woning opnieuw wordt afgewezen. Indien de vordering van [appellant] wordt toegewezen, zal het beslag opgeheven en doorgehaald dienen te worden, omdat het geen verhaalsbeslag betreft, aldus [geïntimeerde].
4.22 Ingevolge artikel 353 lid 1 Rv Pro kan in hoger beroep niet voor het eerst een eis in reconventie worden ingesteld. Daarom is [geïntimeerde] in deze vordering niet-ontvankelijk.
Slotsom
De grieven I, II en III falen. Grief IV behoeft geen bespreking. Het eindvonnis zal worden bekrachtigd.
Op grond van de in hoger beroep vermeerderde eis is [geïntimeerde] wegens zijn onrechtmatig handelen aansprakelijk jegens [appellant]. Voor de bepaling van de schade worden partijen verwezen naar de schadestaatprocedure. [geïntimeerde] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering tot opheffing en doorhaling van het beslag.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 18 augustus 2004 en 15 juni 2005;
bekrachtigt het vonnis van die rechtbank van 28 december 2005;
recht doende op de in hoger beroep vermeerderde eis:
veroordeelt [geïntimeerde] wegens zijn onrechtmatig handelen als overwogen onder rov. 4.18 en 4.19 tot betaling van schadevergoeding aan [appellant] nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn vordering tot opheffing en doorhaling van het beslag;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 2.682,= voor salaris van de procureur, op € 296,= voor griffierecht en € 84,87 voor kosten exploot.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Vaessen en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 augustus 2007.