Uitspraak
11 september 2007
vijfde civiele kamer
rolnummer: 2006/615
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr H. van Ravenhorst,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr P.A.C. de Vries.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van 28 februari 2005, 13 maart 2006 en 15 mei 2006 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiser in conventie, verweerder in reconventie heeft gewezen. Deze vonnissen zijn in kopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 9 juni 2006 heeft [appellant] [geïntimeerde] aangezegd van voormelde vonnissen van 13 maart 2006 en 15 mei 2006 in hoger beroep te komen met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. Daarbij heeft hij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende,
(in conventie) [geïntimeerde] niet-ontvankelijk zal verklaren in al zijn vorderingen en hem zal veroordelen om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan hem terug te betalen, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der terugbetaling, alsmede
(in reconventie) primair voor recht zal verklaren dat het in de arbeidsovereenkomst, tussen partijen op 17 augustus 1994 gesloten, in artikel 7 vervatte Pro concurrentie/relatiebeding op de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen werking meer had en
subsidiair zal vernietigen het in artikel 7 van Pro de tussen partijen op 17 augustus 1994 gesloten arbeidsovereenkomst vervatte concurrentie/relatiebeding en
meer subsidiair de werking van het in artikel 7 van Pro de tussen partijen op 17 augustus 1994 gesloten arbeidsovereenkomst vervatte concurrentie/relatiebeding zal beperken, in die zin dat artikel 7 van Pro de arbeidsovereenkomst wordt gewijzigd door bepaling dat de in artikel 7 opgenomen Pro boete wordt bepaald op nihil, dan wel op een door het hof nader vast te stellen bedrag, alsmede dat de geldingsduur van het beding wordt vastgesteld op nihil, dan wel gelding heeft voor een nader door het hof vast te stellen tijdsduur, een en ander wegens wijziging in de omstandigheden en/of de redelijkheid en billijkheid die de inhoud van de voormalige arbeidsovereenkomst tussen partijen beheerst en
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.2 Bij memorie van grieven in het principaal hoger beroep heeft [appellant] tegen de vonnissen van 13 maart 2006 en 15 mei 2006 gezamenlijk vier grieven gericht en toegelicht, bewijs aangeboden, twee producties overgelegd en geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding.
2.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep de grieven bestreden, bewijs aangeboden, één productie overgelegd en geconcludeerd dat het hof [appellant] in zijn vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, dan wel hem deze zal ontzeggen met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.4 Voorts heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij zijn eis gewijzigd, in dier voege dat [appellant] bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal worden veroordeeld aan [geïntimeerde] te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting de somma van € 21.189,60, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 mei 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, verminderd met het reeds betaalde bedrag dat is voldaan in verband met voormeld vonnis van 15 mei 2006, kosten rechtens.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellant] dit beroep bestreden en geconcludeerd dat het hof [geïntimeerde] in zijn vordering niet zal ontvangen, althans deze vordering zal afwijzen, kosten rechtens.
2.6 Op 6 juli 2007 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr L. de Jong, advocaat te Zoetermeer, en [geïntimeerde] door mr P.A.C. de Vries, advocaat te Arnhem. Daarbij hebben zij pleitaantekeningen overgelegd. Partijen hebben de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
3 De grieven
[appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd, waarbij het hof overweegt dat de grieven 2 en 3 kennelijk zijn gericht tegen het tussenvonnis van 13 maart 2006 en de grieven 1 en 4 tegen de beide bestreden vonnissen.
Grief 1
Ten onrechte wijst de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] tot restitutie van € 12.289,87 toe.
Grief 2
Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat [appellant] in de brieven van zijn gemachtigde van 26 september 2003 en 20 oktober 2003 een misleidende mededeling doet - namelijk dat eerst in mei 2003 het eerste contact met zijn nieuwe werkgever werd gelegd - die niet consistent is met de stelling van [appellant] in de civiele procedure, waarin [appellant] bij conclusie van antwoord (sub 39) erkent al in april 2003 met die werkgever een eerste contact te hebben gehad.
Grief 4
Ten onrechte wijst de kantonrechter de vordering in reconventie tot buitenwerkingstelling of vernietiging of beperking van het concurrentiebeding van de arbeidsovereenkomst af.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 [appellant] heeft niet op bij de wet - artikel 130 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - bepaalde wijze bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging, reden waarom van de gewijzigde eis wordt uitgegaan.
4.2 Tegen de vaststelling door de kantonrechter in het vonnis van 28 februari 2005 onder 2 van de tussen partijen vaststaande feiten is geen grief gericht. Daarom gaat het hof ook van deze feiten uit.
4.3 In zijn toelichting op de tweede grief stelt [appellant] met zoveel woorden dat hij op 28 april 2003 - de dag dat de beëindigingsovereenkomst is getekend - “in juridisch-technische zin concreet uitzicht op een ander dienstverband” heeft gehad, en derhalve op die dag een verklaring heeft ondertekend“ die in juridisch-technische zin feitelijk onjuist moet worden geacht”. Aldus staat vast dat de verklaring van [appellant] aan [geïntimeerde] in de beëindigingsovereenkomst van 28 april 2003, inhoudende dat hij op dat moment geen concreet uitzicht op een nieuwe werkkring had, onjuist was. Ingevolge voormelde beeïndigingsovereenkomst is nu juist die verklaring aangemerkt als aanleiding voor (onder meer) de vergoeding van [geïntimeerde] aan [appellant] van zes maandsalarissen van € 3.270,- verhoogd met 8% vakantiebijslag. Dit betekent dat [appellant] [geïntimeerde] heeft misleid, hetgeen onrechtmatig jegens [geïntimeerde] is, zodat de tweede grief faalt. Het door [appellant] aangevoerde feit dat bij hem “onvoldoende besef van de portee” van zijn mededeling bestond, doet hieraan niet af.
4.4 [appellant] heeft voorts gesteld dat [geïntimeerde] geen reële schade heeft geleden, aangezien hij [appellant] ook, wanneer de hierna bedoelde beëindigingsovereenkomst niet was gesloten, zes maandsalarissen van € 3.270,- verhoogd met 8% vakantiebijslag zou hebben betaald. [geïntimeerde] heeft deze stelling (voldoende gemotiveerd) weersproken, terwijl [appellant] niet voldoende gemotiveerd heeft gesteld op grond waarvan [geïntimeerde] dat bedrag aan [appellant] verschuldigd zou zijn en bovendien daarvan geen (voldoende concreet en gespecificeerd) bewijs heeft aangeboden. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] gesteld (nog slechts) bewijs aan te bieden van zijn stelling dat hij ten tijde van het afsluiten van de beëindigingsovereenkomst (naar alle waarschijnlijkheid) snel weer nieuw werk zou vinden.
Volgens [appellant] is dit een feit van algemene bekendheid. [appellant] ziet er echter aan voorbij dat hij (in zijn onjuiste mededeling) heeft aangegeven dat hij in het onderhavige geval nog geen stappen ondernomen had om een andere werkkring te vinden. Feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] heeft begrepen en moeten begrijpen dat [appellant] ondanks zijn mededeling hieromtrent toch snel een andere werkkring zou vinden, zijn gesteld noch gebleken. De stelling van [appellant] dat het van algemene bekendheid is dat (assistent-)accountants (in het algemeen) snel een werkkring konden vinden is (nog afgezien van de vraag of die stelling juist is) hiertoe onvoldoende. Het onderhavige bewijsaanbod van [appellant] moet derhalve als niet ter zake dienend worden gepasseerd.
Voor zover [appellant] heeft gesteld dat voormelde vergoeding mede is overeengekomen vanwege het door hem laten liggen van ruim € 6.000,- aan overwerk, heeft [geïntimeerde] deze stelling eveneens (voldoende gemotiveerd) weersproken. [appellant] heeft hiervan evenmin voldoende concreet en gespecificeerd bewijs aangeboden, reden waarom het hof deze stelling ook passeert. Evenmin zijn overigens feiten gesteld op grond waarvan [geïntimeerde] voornoemd bedrag aan [appellant] verschuldigd is. Dit betekent dat de eerste grief niet gegrond is.
4.5 Naar het oordeel van het hof is artikel 9 van Pro de beëindigingsovereenkomst voldoende helder. Een redelijke uitleg brengt mee dat [geïntimeerde], zoals de kantonrechter heeft overwogen, deze bepaling - omtrent het niet te hebben benaderd of te zullen benaderen van zakelijke relaties van [geïntimeerde] - heeft mogen opvatten als een verklaring van [appellant] dat hij nog steeds gebonden was aan de inhoud van artikel 7 van Pro de arbeidsovereenkomst. Feiten of omstandigheden op grond waarvan [appellant] erop mocht vertrouwen - en [geïntimeerde] dat zo had moeten begrijpen - dat de onderhavige bepaling moet worden gelezen in de door [appellant] thans voorgestane zin (dat het concurrentiebeding niet meer zou gelden), zijn gesteld noch gebleken. De door [appellant] in zijn toelichting op grief 3 aangevoerde gronden zijn hiertoe onvoldoende. In het bijzonder is het door hem gestelde feit dat hij de arbeidsovereenkomst "niet bij de hand" had zonder meer onvoldoende om tot dat oordeel te kunnen leiden. Aldus faalt de derde grief.
4.6 Het hof onderschrijft hetgeen de kantonrechter in het vonnis van 13 maart 2006 onder 4 en 13 tot en met 15 heeft overwogen en maakt deze overwegingen tot de zijne. Dit betekent dat de vierde grief evenmin gegrond is.
4.7 Aanvankelijk had [geïntimeerde] in eerste aanleg het aan [appellant] uitgekeerde bedrag van € 21.189,60 bruto teruggevorderd. In de veronderstelling dat hij het meerdere boven het aan [appellant] uitgekeerde netto bedrag van € 12.289,27 van de belastingdienst zou terugontvangen, heeft [geïntimeerde] zijn vordering in eerste aanleg verminderd tot het voornoemde netto bedrag. In het incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat hij is uitgegaan van een onjuiste veronderstelling, dat alleen [appellant] een teruggave van de afgedragen belasting kan vragen en dat hij die belasting niet kan terugontvangen. Op grond hiervan heeft [geïntimeerde] in hoger beroep zijn eis weer vermeerderd tot het oorspronkelijk gevorderde bedrag. [appellant] heeft de voornoemde feiten niet betwist, zodat deze vast staan.
Aldus kan de vermindering van eis niet worden aangemerkt als een afstand van het vorderingsrecht van [geïntimeerde]. Het door [appellant] aangevoerde feit dat [geïntimeerde] registeraccountant is en werd bijgestaan door een advocaat, doet hieraan niet af. Bovendien heeft [appellant] geen belang zijn onderhavige verweer, nu - zoals vast staat - [appellant] de onderhavige belasting kan terugvorderen.
Nu de vordering van [geïntimeerde] overigens niet is bestreden, slaagt de incidentele grief en kan de vordering van [geïntimeerde] worden toegewezen.
Slotsom
4.8 Nu de grieven in het principaal appel falen, zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. In het incidenteel hoger beroep zal de vordering worden toegewezen.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep
1. bekrachtigt de tussen de partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) van 13 maart 2006 en 15 mei 2006;
2. veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak bepaald op € 2.682,- aan salaris van de procureur en op € 248,- aan verschotten;
in het incidenteel hoger beroep
3. veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 8.890,-(achtduizendachthonderdnegentig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag met ingang van 15 mei 2003 tot aan de dag van voldoening;
4. veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak bepaald op € 948,- aan salaris van de procureur en op nihil aan verschotten;
in het principaal en incidenteel appel
5. verklaart dit arrest, voor zover het de onder 2, 3 en 4 gegeven veroordelingen betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs Van Loo, Katz-Soeterboek en Groefsema en is, bij afwezigheid van de voorzitter, door de eerste raadsheer ondertekend en is op de openbare terechtzitting van 11 september 2007 uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.