Uitspraak
4 september 2007
vijfde civiele kamer
rolnummer 2006/1031
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Plassania Beheer B.V.,
gevestigd te Groningen,
appellante,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H.E.K.O. (Horeca Exploitatie [...]) B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerde sub 1,
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Sjors & Sjimmie Nijmegen B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerde sub 2,
procureur: mr. W.J.G.M. van den Broek.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 11 maart 2005 en 1 september 2006 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen appellante (hierna ook te noemen: Plassania) als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde sub 1 (hierna ook te noemen: HEKO) en geïntimeerde sub 2 (hierna ook te noemen: S&S, tezamen met HEKO ook te noemen: de pachters) als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Plassania heeft bij exploot van 29 september 2006 de pachters aangezegd van die vonnissen van 11 maart 2005 en 1 september 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de pachters voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Plassania zes grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de pachters alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen dan wel deze vorderingen alsnog aan hen zal ontzeggen en voorts de pachters alsnog zal veroordelen:
a) binnen 8 dagen na betekening van het ten deze te wijzen arrest aan Plassania terug te betalen al hetgeen Plassania ingevolge het vonnis van de kantonrechter waarvan beroep, heeft betaald vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door Plassania tot de dag dat dit bedrag algeheel zal zijn terugbetaald;
b) binnen twee weken na het te wijzen arrest opgave te doen van de omzetten inclusief BTW vanaf week 17 (2004);
c) binnen twee weken na ontvangst van aanvullende facturen de gefactureerde bedragen te voldoen;
d) de nieuwe overeenkomsten voorwaardelijk te ontbinden, in de zin dat van een ontbinding sprake zal zijn indien niet (tijdig) is voldaan aan het gestelde onder b en/of c;
e) tot betaling ieder van een boete van € 1.000,- per dag vanaf week 22 (2004) tot de dag dat voldaan zal zijn aan het gevorderde sub b;
f) tot betaling van de wettelijke rente over de pachtsommen die nog verschuldigd zijn, telkens vanaf de dag dat deze krachtens de pachtovereenkomst verschuldigd zijn geworden;
g) aan Plassania te betalen een bedrag van € 41.650,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2004;
alles tegen behoorlijk bewijs van kwijting en met veroordeling van pachters in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben de pachters de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zowel in conventie als in reconventie zal bekrachtigen, alles met ontzegging van de door Plassania in hoger beroep ingestelde vorderingen en voorts alles met veroordeling van Plassania (bedoeld zal zijn:) in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 20 juli 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Plassania door mr. O. Hammerstein, advocaat te Amsterdam en de pachters door mr. H.M. Kruijsen, advocaat te Nijmegen; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Hammerstein voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting bij fax van 12 juli 2007 aan mr. Kruijsen voornoemd en het hof 122 verklaringen gezonden.
Desgevraagd heeft mr. Kruijsen voornoemd ter zitting meegedeeld dat zij voldoende heeft kennisgenomen van die producties, dat zij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemt met het in het geding brengen van die producties zonder nadere maatregel door het hof. Vervolgens is aan Plassania akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.5 Voorts hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald.
3 De grieven
Plassania heeft de volgende grieven aangevoerd.
Tegen het tussenvonnis
Grief I
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 2 van het tussenvonnis een aantal feiten buiten beschouwing gelaten, althans onder de vaststaande feiten niet vermeld dat pachters al sinds 1998 (en wat betreft Sjors en Sjimmie sinds 1999) de pachtsom berekenen over de bruto-omzet (dat wil zeggen inclusief BTW), dat Plassania de aldus vastgestelde pachtsom wekelijks vermeerderd met BTW in rekening heeft gebracht en pachters deze vanaf 1998 zonder protest hebben betaald.
Grief II
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.4 beslist voorshands van oordeel te zijn dat partijen zijn overeengekomen de pachtsom te berekenen over de bruto omzet exclusief BTW en Plassania het bewijs van het tegendeel daarvan opgedragen.
Grief III
Ten onrechte heeft de kantonrechter haar beslissing gebaseerd op de feitelijke vaststelling (onder 4.1 van het tussenvonnis) dat de “oude overeenkomsten” vermeldden dat bij de berekening uit moest worden gegaan van bruto omzet inclusief BTW, in de nieuwe overeenkomsten die vermelding is weggelaten.
Grief IV
Ten onrechte overweegt de kantonrechter onder 4.4 van het tussenvonnis dat in het algemeen niet zonder meer voor de hand ligt om bij omzetcijfers uit te gaan van bedragen inclusief BTW.
Tegen het eindvonnis
Grief V
Ten onrechte heeft de kantonrechter beslist dat het opgedragen bewijs niet is geleverd, de vordering toegewezen en Plassania in de kosten van de procedure veroordeeld.
Grief VI
Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering in reconventie afgewezen.
4 De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in haar vonnis van 11 maart 2005 onder 2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, behoudens grief I - welke grief het hof hierna zal bespreken - die beoogt een aanvulling op deze feiten te geven, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
In aanvulling daarop staan tussen partijen in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de navolgende feiten vast.
4.1 Ingevolge de oude, tussen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Verenigde Horecabedrijven Nijmegen B.V. (hierna ook te noemen: VHN) en [A.] en [B.] gesloten overeenkomst van 4 november 1998, aangegaan voor de periode van 30 november 1998 tot en met 30 november 1999 (ten aanzien van Café De Drie Gezusters) bedroeg de “pachtsom” (huursom) 30% van de bruto omzet, inclusief omzetbelasting, exclusief gokopbrengst. De pachtsom werd verhoogd met een bedrag aan verschuldigde BTW van 17,5%.
4.2 Daarna gold voor de periode 23 november 1999 tot en met 23 mei 2000 de overeenkomst tussen VHN en HEKO (ten aanzien van Café De Drie Gezusters, Café De Groote Griet en Café Heidi’s Skihut Nijmegen) welke overeenkomst op 5 november 1999 is geregistreerd bij de belastingdienst. Ingevolge deze overeenkomst bedroeg de wekelijkse pachtsom 30% van de bruto omzet, inclusief entree en garderobe gelden. De pachtsom werd verhoogd met een bedrag aan verschuldigde BTW van 17,5%.
4.3 Ingevolge de oude, tussen VHN en Jantje’s Verjaardag B.V. i.o. gesloten overeenkomst van 30 augustus 1999 (ten aanzien van Cafe Stoof-Jantjes Verjaardag Koningstraat 21 Nijmegen) bedroeg de pachtsom 30% van de bruto omzet, te verhogen met een bedrag ad 17,5% aan BTW.
4.4 De pachtsommen zijn wekelijks verschuldigd. Ter berekening van de hoogte van de pachtsommen verstrekken de pachters aan Plassania overzichten van de door hen gerealiseerde omzet, op basis waarvan Plassania een factuur stuurt voor de verschuldigde pachtsommen.
4.5 Bij de onderhandelingen omtrent de totstandkoming van de overeenkomsten die vanaf 26 mei 2003 tussen partijen (hierna ook te noemen: de nieuwe overeenkomsten) gelden, zijn alleen [A.] (bestuurder van pachters, hierna ook te noemen: [A.]) en [C.] (bestuurder van Plassania, hierna ook te noemen: [C.]) betrokken geweest.
4.6 De in de nieuwe overeenkomsten handgeschreven teksten zijn afkomstig van [C.].
4.7 De pachters zijn met ingang van 26 mei 2003 tot week 17 van het jaar 2004 hun wekelijkse opgave van de omzet blijven berekenen, zoals zij deden onder de overeenkomsten die golden voor 26 mei 2003 (hierna ook te noemen: oude overeenkomsten), te weten op basis van de bruto omzet inclusief BTW.
4.8 Vanaf week 17 van het jaar 2004 hebben de pachters hun wekelijkse opgave van de omzet gebaseerd op de omzet exclusief BTW.
4.9 S&S heeft om een bijdrage voor de zomerfeesten 2004 gevraagd. S&S heeft daarover met [D.] (hierna ook te noemen: [D.]), de externe administrateur van Plassania overleg gevoerd. Vervolgens is er een bedrag ad € 35.000,- aan S&S betaald.
4.10 Tussen [A.] en [C.] is er geen contact geweest over de zomerfeesten 2004.
5 De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 Aangezien het hof onder 4 (aanvullende) feiten heeft vastgesteld, heeft Plassania geen belang meer bij inhoudelijke behandeling van grief I en behoeft deze niet meer te worden besproken.
5.2 Grieven II, III en IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Tussen partijen is in geschil hoe de bepalingen omtrent de verschuldigde pachtsommen, zoals opgenomen in de nieuwe overeenkomsten moeten worden uitgelegd.
5.3 De desbetreffende bepalingen, in beide overeenkomsten gelijkluidend, luiden als volgt: “De pachter zal wekelijks een pachtsom ten bedrage van 24% van de bruto omzet (zegge: 24% procent) vierentwintig procent aan de verpachter ter hand stellen, verhoogd met een bedrag aan verschuldigde B.T.W. ad 19%”.
5.4 De pachters stellen dat vanaf 26 mei 2003 de pachtsommen berekend moeten worden op basis van de bruto omzet exclusief BTW en dat de bepaling genoemd in rechtsoverweging 5.3 ook dienovereenkomstig moet worden uitgelegd. Daarvoor voeren zij, zakelijk weergegeven, de navolgende argumenten aan:
a) tussen [A.] en [C.] zou mondeling overeen zijn gekomen dat de pachtsommen vanaf 26 mei 2003 berekend zouden gaan worden op basis van de bruto omzet exclusief BTW;
b) de achtergrond van de afspraak was dat de pachtsommen zwaar drukten op de exploitatie en dat door de verhoging van het BTW percentage van 17,5 naar 19% de pachtsommen werden verhoogd. Door voornoemde afspraak werd dit gecompenseerd; de afspraak zou voor beide partijen BTW-neutraal zijn;
c) in de nieuwe overeenkomsten is enkel vermeld “bruto omzet” en niet meer “bruto omzet inclusief BTW”, zoals opgenomen in de oude overeenkomsten.
5.5 Over de periode 26 mei 2003 tot week 17 van het jaar 2004 zijn volgens de pachters te hoge pachtsommen in rekening gebracht, omdat deze pachtsommen waren gebaseerd op de bruto omzet inclusief BTW in plaats van de bruto omzet exclusief BTW. De pachters vorderen de te veel betaalde pachtsommen terug op grond van onverschuldigde betaling.
5.6 Plassania heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5.7 De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke kennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
5.8 Vast staat dat tot 26 mei 2003 de pachtsommen werden berekend over de bruto omzet inclusief BTW, hoewel in de tot die datum geldende overeenkomsten niet steeds uitdrukkelijk was vermeld dat het bruto omzet inclusief BTW betrof. Ook na het sluiten van de nieuwe overeenkomsten op 26 mei 2003 hebben de pachters tot week 17 aan Plassania overzichten verstrekt van hun wekelijkse omzet inclusief BTW en werden op basis daarvan de door hen verschuldigde pachtsommen berekend, die zij vervolgens in die periode ook hebben betaald.
5.9 Gelet hierop kan vooralsnog niet van de juistheid van de door pachters voorgestane uitleg van de nieuwe overeenkomsten worden uitgegaan. Aangezien de pachters zich beroepen op de rechtsgevolgen van de door hen voorgestane uitleg van deze overeenkomsten, rust op hen de bewijslast dat zij met Plassania zijn overeengekomen dat vanaf 26 mei 2003 de pachtsommen berekend zouden worden op basis van de bruto omzet exclusief BTW. Het hof zal de pachters, gelet op hun bewijsaanbod, toelaten bewijs te leveren, zoals hierna vermeld.
5.10 Plassania heeft in eerste aanleg reconventionele vorderingen ingesteld, waaronder de vordering S&S te veroordelen aan Plassania te betalen een bedrag van € 41.650,- (het hof begrijpt: € 35.000,- vermeerderd met 19% BTW) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 juli 2004. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen.
5.11 Grief VI richt zich tegen dat oordeel. Plassania stelt dat (i) [D.] ten onrechte € 41.650,- heeft overgemaakt op grond van de onjuiste veronderstelling dat Plassania zulks zou hebben toegezegd bij monde van [C.], en (ii) [D.] niet bevoegd was Plassania te vertegenwoordigen. Volgens Plassania is dit bedrag aldus onverschuldigd betaald en lag aan die betaling ook geen overeenkomst ten grondslag noch zijn daarvoor diensten geleverd.
5.12 S&S heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens S&S heeft zij nimmer aan [D.] meegedeeld dat met Plassania een afspraak was gemaakt op grond waarvan Plassania gehouden was € 35.000,- (te vermeerderen met BTW) aan S&S te voldoen, hetgeen ook niet blijkt uit de reeds afgelegde getuigenverklaringen. Partijen hebben op dit punt geen verschil van mening.
5.13 Het hof stelt vervolgens voorop dat tussen partijen vaststaat, dat de betaling door [D.] of diens onderneming als betaling door Plassania aangemerkt dient te worden. Tegen dit oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.8 van het vonnis van 11 maart 2005 zijn geen grieven gericht.
5.14 Volgens S&S heeft zij met [D.] als vertegenwoordiger van Plassania de afspraak gemaakt dat Plassania € 35.000,- (te vermeerderen met BTW) als bijdrage voor de zomerfeesten zou voldoen. Aangezien Plassania stelt dat [D.] niet vertegenwoordigingsbevoegd was, in welke stelling het hof leest dat volgens Plassania aan [D.] geen, althans geen toereikende volmacht was verleend, is Plassania in beginsel niet gebonden aan afspraken die [D.] met S&S heeft gemaakt.
5.15 S&S heeft gesteld dat zij in het verleden vaker met [D.] heeft onderhandeld en daarom geen reden had te vermoeden dat hij niet bevoegd zou zijn voornoemde afspraak te maken. Hieruit leidt het hof af dat S&S bedoelt te stellen dat [D.] een toereikende volmacht had Plassania in deze te vertegenwoordigen. Plassania kan geen beroep doen op de onjuistheid van de veronderstelling van S&S dat aan [D.] een toereikende volmacht was verleend, indien S&S op grond van een verklaring of een gedraging van Plassania redelijkerwijze mocht aannemen dat er een toereikende volmacht was.
5.16 Gezien de door [D.] gevoerde correspondentie met betrekking tot deze afspraak, is het hof voorshands van oordeel dat S&S heeft mogen aannemen dat aan [D.] een toereikende volmacht was verleend. Plassania zal tegenbewijs, ter ontzenuwing van dat oordeel, mogen leveren.
Slotsom
5.17 Het hof zal de pachters toelaten hun stelling te bewijzen dat zij met Plassania zijn overeengekomen dat vanaf 26 mei 2003 de pachtsommen berekend zouden worden op basis van de bruto omzet exclusief BTW.
5.18 Het hof zal Plassania toelaten voormeld tegenbewijs te leveren.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat de pachters toe tot het bewijs, door alle middelen rechtens, van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat zij met Plassania zijn overeengekomen dat vanaf 26 mei 2003 de pachtsommen berekend zouden worden op basis van de bruto omzet exclusief BTW;
laat Plassania toe voormeld tegenbewijs te leveren;
bepaalt dat, indien de partijen dit bewijs door middel van het horen van getuigen wensen te leveren, dit verhoor zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. Fokker, die daartoe op 12 november 2007 om 11.30 uur zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem;
bepaalt dat voor deze zitting in beginsel twee dagdelen (van maximaal 2,5 uur per dagdeel) beschikbaar zijn en dat partijen zich erop moeten voorbereiden dat aan het einde van deze zitting een datum voor een nieuwe zitting wordt bepaald voor voortzetting getuigenverhoor of tegengetuigenverhoor;
bepaalt dat partijen deugdelijk vertegenwoordigd bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigen verklaringen vragen kunnen worden gesteld;
bepaalt dat de partijen het aantal, de namen en de woonplaats van de voor te brengen getuigen uiterlijk één week voor de zitting dient op te geven, ambtshalve peremptoir, onder gelijktijdige mededeling daarvan aan de wederpartij;
bepaalt dat procureurs slechts in geval van een dringende verhindering tot twee weken na heden uitsluitend schriftelijk aanhouding kunnen verzoeken met vermelding van die dringende reden van verhindering en onder opgave van verhinderdata van beide partijen, hun raadslieden en getuigen en dat aanhoudingsverzoeken na die datum in beginsel niet worden toegestaan;
bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze tijdig voor de zitting aan de wederpartij en aan het hof dienen te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk een week voor de zitting kunnen zijn ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Fokker, Van Loo en Knottnerus en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 september 2007.