Uitspraak
Arrest d.d. 9 oktober 2007
Rolnummer 0700244
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Binnen Eten & Drinken B.V.,
gevestigd te Zwolle,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: BE&D,
procureur: mr. F.J. Boom,
voor wie gepleit heeft mr. J. Bonnema, advocaat te Leeuwarden,
tegen
[naam 1] Exploitatie BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen:JaHa,
procureur: mr. L. Paulus,
voor wie gepleit heeft mr. M. Westphal, advocaat te Nuenen.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 13 maart 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 5 april 2007 is door BE&D hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van JaHa tegen de zitting van 24 april 2007.
De grieven staan in de appeldagvaarding, waarvan de conclusie luidt:
"bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, gewezen op 13 maart 2007 onder zaak-/rolnummer: 129638/KG ZA 07-77 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het in eerste instanties gevorderde af te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding in beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door JaHa verweer gevoerd met als conclusie:
"het vonnis waarvan beroep, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, te bekrachtigen en BE&D te veroordelen in de kosten van beide procedures.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft BE&D nog een productie overgelegd.
Tenslotte heeft appellante de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
BE&D heeft zes grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Het hof stelt voorop dat het vonnis d.d. 13 maart 2007 waarvan beroep is gewezen in de procedure tussen JaHa als eisende partij en BE&D en [naam 2 ] Automaten B.V. (verder: [naam 2]) als gedaagde partijen. De gevorderde voorzieningen, voorzover [naam 2] betreffende, zijn door de voorzieningenrechter afgewezen. Nu [naam 2] niet mede hoger beroep heeft aangetekend, staat het beroepen vonnis in appel slechts ter beoordeling voorzover dat de tegen BE&D gerichte vorderingen betreft.
Met betrekking tot het beroep op onrechtmatig bewijs:
2. JaHa heeft als productie 17 bij haar dagvaarding in hoger beroep de dagvaarding in eerste aanleg, met daarop handgeschreven aantekeningen van – naar in hoger beroep onweersproken vaststaat – de heer [betrokkene 1 ], overgelegd. BE&D heeft het hof verzocht geen acht op deze productie te slaan en deze uit het dossier te verwijderen, daarbij verwijzend naar artikel 7.1 van het Landelijk rolreglement van de hoven.
3. Het hof wijst erop dat bedoeld artikel 7.1 van het rolreglement beoogt te voorkomen dat in het ene partijdossier stukken voorkomen voorzien van handgeschreven (partij)aantekeningen, welke op de desbetreffende stukken in het andere partijdossier ontbreken. Nu die situatie zich in casu niet voordoet en het gewraakte stuk als productie is ingebracht, ziet het hof geen enkele reden waarom het daarop geen acht zou kunnen slaan. Het betreffende verzoek wordt dan ook afgewezen.
Met betrekking tot de vaststaande feiten:
4. Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.4) van het beroepen vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
Met betrekking tot grief I en het belang van BE&D bij dit hoger beroep:
5. In de grief en de daarop gegeven toelichting betoogt BE&D dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat JaHa spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen.
6. Aan de door JaHa gevorderde voorzieningen ligt ten grondslag dat BE&D onrechtmatig jegens JaHa handelt, primair doordat zij geen uitvoering geeft aan een eind mei/begin juni 2006 mondeling tussen partijen gesloten exploitatieovereenkomst inzake speelautomaten en subsidiair omdat zij profiteert van de wanprestatie die [betrokkene 2 ] pleegt jegens JaHa.
7. Nu JaHa stelt dientengevolge schade te lijden, welke oploopt naarmate de beweerdelijk onrechtmatige gedraging langer duurt, is haar spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen voldoende gegeven. Daarbij tekent het hof aan dat de door BE&D in de toelichting op de grief getrokken parallel met een geldvordering in kort geding feitelijke grondslag mist, nu de gevorderde voorzieningen niet strekken tot voldoening van een geldsom, maar tot het doen ophouden van de onrechtmatige gedraging en beperking van de dientengevolge optredende schade.
8. Het betoog van JaHa dat BE&D onvoldoende belang heeft bij haar vordering in appel tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep moet, wat daar verder ook van zij, worden verworpen op de enkele grond dat BE&D onder druk van het beroepen vonnis haar verplichtingen jegens [naam 2] niet kan nakomen en dientengevolge op haar beurt schade dreigt te lijden.
Daarbij komt dat BE&D – volgens vaste jurisprudentie – al voldoende belang heeft bij dit appel omdat zij in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, welke veroordeling enkel door dit hoger beroep ongedaan zou kunnen worden gemaakt.
9. De grief faalt en het beroep van JaHa op artikel 3:303 BW Pro moet worden verworpen.
Met betrekking tot de overige grieven:
10. De grieven II tot en met VI richten zich tegen de getroffen voorzieningen en de daaraan ten grondslag liggende motivering en leggen het geschil tussen JaHa en BE&D in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Het hof zal ze daarom gezamenlijk behandelen.
11. Naar het voorlopig oordeel van het hof is voorshands geenszins aannemelijk geworden dat de bodemrechter desverzocht, eventueel na bewijslevering, tot het oordeel zal komen dat tussen partijen eind mei/begin juni 2006 een mondelinge overeenkomst is gesloten als door JaHa gesteld.
12. Het hof overweegt in dat verband het volgende.
13. De onderhandelingen welke tot de betreffende overeenkomst zouden hebben geleid, zijn gevoerd door [betrokkene 1 ] namens BE&D en [betrokkene 3], namens JaHa. [betrokkene 3] heeft ten pleidooie desgevraagd verklaard als rayonmanager voor JaHa onderhandelingen als de onderhavige te voeren, doch niet bevoegd te zijn een overeenkomst aan te gaan. Dat was ook de reden waarom hij uitdrukkelijk heeft aangegeven instemming van zijn directie te behoeven. Daarenboven heeft [betrokkene 3] verklaard dat hij in bedoeld onderhandelingsgesprek uitdrukkelijk het verzoek van [betrokkene 1 ], om een achtergestelde lening van € 35.000,-- van JaHa te verkrijgen, heeft verworpen, nu JaHa geen achtergestelde leningen pleegt te verstrekken. JaHa was enkel bereid plaatsingsgeld te betalen. Volgens [betrokkene 3] zou in dat kader, aan het eind van bedoeld gesprek, het bedrag van € 20.000,-- door [betrokkene 1 ] zijn genoemd. [betrokkene 3] heeft vervolgens – nog steeds volgens zijn ten pleidooie in hoger beroep afgelegde verklaring – aangegeven dat bedrag aan zijn directie te zullen voorleggen en heeft daarbij als voorwaarde gesteld dat BE&D aan JaHa een ondernemingsplan diende voor te leggen waarin bedoeld bedrag zou zijn terug te vinden. Nu tussen partijen – als gesteld en niet weersproken - vaststaat dat het verlangde ondernemingsplan eerst enkele weken later aan JaHa is toegezonden, kan aan bedoeld ondernemingsplan – anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld - derhalve geen bewijs worden ontleend voor de stelling van JaHa dat bedoeld gesprek eind mei/begin juni 2006 reeds tot overeenstemming tussen partijen heeft geleid, nog daargelaten dat in bedoeld ondernemingsplan (productie 2 bij akte houdende producties zijdens JaHa in eerste aanleg) op de beginbalans het bedrag juist niet als plaatsingsgeld, doch als achtergestelde lening is opgenomen.
14. De door [betrokkene 3] ten pleidooie gegeven lezing kan daarom, mits juist, hooguit tot de conclusie leiden dat [betrokkene 1 ] in bedoeld gesprek eind mei/begin juni 2006 een aanbod heeft gedaan (er komt een overeenkomst tussen partijen tot stand als JaHa akkoord gaat met een plaatsingsgeld van € 20.000,--). Of bedoeld aanbod door JaHa, na ontvangst en beoordeling van het ondernemingsplan van BE&D (tijdig) is aanvaard – partijen verschillen daarover van mening – kan voorshands in het midden blijven, nu JaHa een dergelijke stelling niet aan de door haar gevorderde voorzieningen ten grondslag heeft gelegd.
15. Het hof tekent bij dit alles nog aan dat ook de handgeschreven aantekeningen van [betrokkene 1 ] op de dagvaarding in eerste aanleg geen ander licht op deze zaak werpen, nu die aantekeningen, voorzover al niet voor meerdere uitleg vatbaar, hetgeen hiervoor is overwogen eerder ondersteunen dan afzwakken.
[betrokkene 1 ] schrijft immers bij punt 7 onder meer dat hij, nadat € 35.000,-- werd afgewezen, € 20.000,-- heeft gevraagd.
Ook de tekst van meergenoemd ondernemingsplan (zie met name blz. 24 onderaan en blz. 25 bovenaan) biedt allerminst de steun aan het standpunt van JaHa zoals de voorzieningenrechter onder 4.2.5 van het beroepen vonnis heeft weergegeven. Het feit dat ook de mogelijkheid van een achtergestelde lening nog wordt genoemd, zulks terwijl daarvan volgens [betrokkene 3] geen sprake zou kunnen zijn, kan evenzeer dienen ter ondersteuning van het standpunt van BE&D als de term plaatsingsgeld zou kunnen dienen ter ondersteuning van het standpunt van JaHa.
16. Nu verdere bewijslevering het kader van de kort gedingprocedure te buiten gaat, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat de grieven in zoverre doel treffen, dat hetgeen primair door JaHa aan haar vorderingen ten grondslag is gelegd, niet tot toewijzing van de verlangde voorzieningen kan leiden.
17. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt vervolgens mee dat het hof zal hebben te beoordelen of hetgeen subsidiair aan de vorderingen van JaHa ten grondslag is gelegd wel tot toewijzing van die voorzieningen zou kunnen leiden.
18. Voorop staat dat partijen niet (incidenteel) hebben gegriefd tegen de vaststelling van de voorzieningenrechter onder 2.2 van het beroepen vonnis. Nu voorshands voor het overige onvoldoende is gesteld of gebleken van omstandigheden die tot het voorlopige oordeel zouden kunnen leiden dat [betrokkene 2 ] jegens JaHa wanprestatie heeft gepleegd, alsmede dat BE&D op onrechtmatige wijze van die wanprestatie profiteert, kan ook de subsidiaire grondslag niet tot toewijzing van de gevorderde voorzieningen leiden.
Slotsom
19. De grieven treffen doel. Het beroepen vonnis dient, voorzover gewezen tussen JaHa en BE&D, te worden vernietigd en de gevorderde voorzieningen zullen alsnog worden geweigerd. JaHa zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties (salaris procureur in hoger beroep: 3 punten tarief II).
Beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis van 13 maart 2007, waarvan beroep, voorzover dat vonnis is gewezen tussen JaHa als eisende partij en BE&D als gedaagde partij;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de door JaHa gevorderde voorzieningen alsnog af;
veroordeelt JaHa in de kosten van deze procedure in eerste aanleg aan de zijde van BE&D tot op heden begroot op € 251,-- aan verschotten en op € 904,-- aan salaris voor de procureur en in hoger beroep op € 370,85 aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mr. Mollema, voorzitter, en mrs. Zuidema en Van Wassenaer van Catwijck, raden, en uitgesproken door mr. Mollema, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 9 oktober 2007.