Uitspraak
Parketnummer: 24-002387-05
Parketnummer eerste aanleg: 07-700085-05
Arrest van 19 oktober 2007 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, economische kamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad van 29 november 2005 in de strafzaak tegen:
[verdachte],
geboren op [1977] te [geboorteplaats],
wonende te [woonplaats], [adres],
verschenen in persoon, op 5 oktober 2007 bijgestaan door zijn raadsvrouw
mr. B. d'Hooghe, advocaat te Terneuzen en op 26 oktober 2006 door zijn raadsman,
mr. I.P. de Groot, eveneens advocaat te Terneuzen.
Het vonnis waarvan beroep
De economische politierechter in de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft de verdachte bij het vonnis wegens overtredingen veroordeeld tot straffen en heeft een maatregel opgelegd, zoals in dat vonnis omschreven.
Gebruik van het rechtsmiddel
De verdachte is op de voorgeschreven wijze en tijdig in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van 26 oktober 2006 en 5 oktober 2007, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen ter zake van het hem onder 1, 2, 3 en 4, telkens onder a) tenlastegelegde tot vier geldboetes van elk € 1.000,--, subsidiair 20 dagen hechtenis, voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar, en dat het hof verdachte zal ontslaan van alle rechtsvervolging ter zake van het hem onder 1, 2, 3 en 4, telkens onder b) tenlastegelegde. Tot slot heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de onder verdachte in beslag genomen goederen zullen worden onttrokken aan het verkeer.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis vernietigen en opnieuw recht doen.
Tenlastelegging
Aan dit arrest is gehecht een fotokopie van de inleidende dagvaarding. De inhoud van de tenlastelegging wordt geacht hier te zijn overgenomen.
Het hof beschouwt het onder 1, 2, 3 en 4 voorkomende woord "treintjes" (derde, achttiende en negentiende regel) als een kennelijke misslag en leest dit verbeterd als "treinsets". Hierdoor wordt verdachte niet in enig belang geschaad.
Overwegingen
Aan verdachte is onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegd - kort gezegd - dat hij treinsets (bestaande uit 39, respectievelijk 101, 135 en 115 onderdelen) heeft verhandeld, die niet voldeden aan de eisen gesteld bij het Warenwetbesluit Speelgoed (hierna: het besluit), meer in het bijzonder de eisen dat:
a) speelgoed en kinderwaren, kennelijk bestemd voor kinderen jonger dan 36 maanden, zo groot moeten zijn dat zij niet door hen kunnen worden ingeslikt of ingeademd (bijlage 2 bij het besluit, onder A ten tweede);
b) speelgoed en kinderwaren geen gevaar voor verstikking dienen op te leveren (bijlage 2 bij het besluit, onder A ten eerste, sub e).
Het juridisch kader
Het besluit strekt (onder meer) tot uitvoering van de op 3 mei 1988 door de Raad van de Europese Gemeenschappen vastgestelde richtlijn betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake de veiligheid van speelgoed (88/378/EEG, PB L 187 van 16.7.1988, blz. 1, hierna: de richtlijn).
De in bijlage 2 van het besluit opgenomen voorschriften vormen een uitwerking van artikel 3, tweede lid, van het besluit, waarin de algemene veiligheidseis is neergelegd. Bijlage 2 bij het besluit vormt tevens een uitwerking van bijlage II bij de richtlijn. Het merendeel van de in onderdeel A van bijlage 2 neergelegde nadere eisen inzake de samenstelling en eigenschappen van speelgoed en kinderwaren en de te bezigen vermeldingen, is opgesteld aan de hand van en in overeenstemming met de fundamentele veiligheidseisen behorend bij de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen 88/378/EEG (aldus de Nota van Toelichting op het besluit, Stb. 1991, 269, p. 14).
De preambule van de richtlijn houdt onder meer in dat de op Europees niveau geharmoniseerde normen door particuliere instanties worden opgesteld en dat in dit verband - voor zover hier van belang - de Europese Commissie van Normalisatie (CEN) wordt erkend als de instantie die bevoegd is de geharmoniseerde normen vast te stellen. Voorts houdt de preambule in dat in deze richtlijn onder geharmoniseerde norm een technische specificatie (Europese norm of harmoniseringsdocument) wordt verstaan die door deze instantie in opdracht van de Commissie is vastgesteld.
De Europese norm EN 71-1 (de Nederlandse versie wordt aangeduid als: NEN-EN 71-1), betreffende de veiligheid van speelgoed (Deel 1: mechanische en fysische eigenschappen) is op 23 november 1997 door de CEN aangenomen. Bij mededeling van 28 juli 1999 (PB C 215, 28.7.1999, blz. 4) heeft de Europese Commissie de norm EN 71-1:1998 genoemd als Europese geharmoniseerde norm krachtens de richtlijn.
Op grond van het voorgaande stelt het hof vast dat de veiligheid van de in de tenlastelegging genoemde treinsets (voor wat betreft de mechanische en fysieke eigenschappen) dient te worden getoetst aan de norm EN 71-1:1998, oftewel de norm NEN-EN 71-1:1998.
De tenlastelegging sub a)
Het in feit 1, 2, 3 en 4 onder a) genoemde voorschrift, dat speelgoed en kinderwaren zo groot moeten zijn dat zij niet kunnen worden ingeslikt of ingeademd, heeft enkel betrekking op speelgoed en kinderwaren, kennelijk bestemd voor kinderen jonger dan 36 maanden, zoals ook volgt uit het in de bij het besluit behorende bijlage 2 onder A ten tweede neergelegde voorschrift.
De raadsman van verdachte heeft ter zitting van het hof van 26 oktober 2006 primair aangevoerd dat de in de tenlastelegging genoemde treinsets niet kennelijk bestemd zijn voor kinderen jonger dan 36 maanden, zodat verdachte voor wat betreft het hem onder feit 1, 2, 3 en 4, telkens onder a) ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. De raadsvrouw van verdachte heeft dit verweer ter zitting van het hof van 5 oktober 2007 gehandhaafd.
Omtrent de betekenis van de woorden 'kennelijk bestemd voor kinderen jonger dan 36 maanden', bevat de Nota van Toelichting op het besluit geen aanwijzingen.
Artikel 2, eerste lid, van de richtlijn, houdt in:
"Speelgoed mag slechts in de handel worden gebracht, indien het gebruik overeenkomstig de bestemming ervan of bij gebruik op een wijze die gezien het gangbare gedrag van kinderen te verwachten is, voor de veiligheid en/of de gezondheid van de gebruikers of van derden geen gevaar oplevert."
In bijlage 2 (Fundamentele veiligheidsvoorschriften voor speelgoed) bij de richtlijn is een aantal algemene beginselen verwoord. Deze houden - voor zover hier van belang - het volgende in:
"1. Overeenkomstig de in artikel 2 van Pro deze richtlijn genoemde veiligheidsvoorschriften, moeten gebruikers van speelgoed alsmede derden beschermd zijn tegen gevaren voor de gezondheid of lichamelijk letsel wanneer het speelgoed wordt gebruikt overeenkomstig de bestemming of op een wijze die, gezien het gebruikelijke gedrag van kinderen, te verwachten is. (...)
2. a) De mate van het gevaar die het gebruik van het speelgoed meebrengt moet in verhouding staan tot de vaardigheden van de gebruikers, onder andere van degenen onder wier toezicht1 zij het speelgoed gebruiken. Dit geldt met name voor speelgoed dat door functie, afmetingen of andere kenmerken bestemd is voor kinderen beneden de 36 maanden.
(...)."
Naar het oordeel van het hof dient derhalve bij de beantwoording van de vraag of de in de tenlastelegging bedoelde treinsets bestemd zijn voor kinderen jonger dan 36 maanden te worden gelet op de functie, afmetingen en andere kenmerken daarvan, gerelateerd aan de vaardigheden van kinderen niet ouder dan 36 maanden. Voor de invulling van deze termen heeft het hof acht geslagen op het volgende.
Bij de stukken bevindt zich een rapport van de CEN, getiteld "Classification of toys", CR 14379. Gelet op de introductie van dit rapport, dient het als een document betreffende de classificatie van speelgoed te worden beschouwd en geeft een leidraad voor het koppelen van kenmerken van speelgoed aan leeftijden van kinderen. Het is kennelijk bedoeld om als richtsnoer te dienen teneinde vast te stellen welk speelgoed wel en welk speelgoed niet is bedoeld voor kinderen jonger dan 36 maanden.
Voornoemd rapport bevat weliswaar geen dwingende voorschriften met betrekking tot de categorisering van speelgoed en - logischerwijs - ook geen imperatieve criteria ten aanzien van het bepalen van de vaardigheden van kinderen jonger respectievelijk ouder dan 36 maanden, maar is gelet op de aard van de casuïstiek naar het oordeel van het hof nochtans een bruikbare methode om speelgoed te classificeren.
Het rapport gaat in op de ontwikkelingsstadia van kinderen, alvorens per categorie speelgoed aan te geven waarin het onderscheid tussen speelgoed bestemd voor kinderen jonger dan 36 maanden en voor kinderen ouder dan 36 maanden kan worden gevonden. Bij de omschrijving van de ontwikkelingsstadia van kinderen valt op dat de ontwikkeling van kinderen tussen 18 en 36 maanden wordt gekenmerkt door een toename in spiercontrole en de vaardigheid in evenwicht te blijven. Ook kunnen kinderen van die leeftijd meer verfijnde en precieze bewegingen met de vingers maken.
De ontwikkeling van kinderen ouder dan 36 maanden wordt onder meer gekenmerkt door een toename in de ontwikkeling van de coördinatie van de fijne motoriek, een meer logisch en systematisch denken en de vergevorderde ontwikkeling van bewegingen die duidelijk zijn gericht op het hanteren van voorwerpen/toestellen. Ook zijn kinderen ouder dan 36 maanden in staat een combinatie van gelijktijdige bewegingen te maken.
Ter toelichting op de daarin opgenomen tabellen, houdt het rapport het navolgende in. De eigenschappen die het best het onderscheid tussen speelgoed bestemd voor kinderen jonger dan 36 maanden en kinderen ouder dan 36 maanden kunnen aangeven, betreffen onder meer:
* de afmetingen van het speelgoed in zijn totaliteit, in het bijzonder gelet op hoe deze eigenschappen invloed hebben op het gemak in gebruik en bediening van het speelgoed voor een bepaalde leeftijd;
* de hoeveelheid en het formaat van de onderdelen van het speelgoed, in het bijzonder in relatie tot wat het kind naar verwachting kan hanteren op een bepaalde leeftijd en waar een kind een voorkeur voor heeft;
* de aanbevelingen betreffende de afmetingen van het speelgoed en de hoeveelheid onderdelen zijn eerder bij benadering gegeven dan exact;
* "Detail" heeft zowel betrekking op de mate van realistisch detail en de vertegenwoordigende kwaliteiten van het speelgoed als op de mate waarin een kind van een bepaalde leeftijd zich naar verwachting bezighoudt met realisme en detail. Ook accessoires zijn van belang.
Van belang acht het hof in dit kader tabel 13.
Tabel 13 van dit rapport betreft mechanisch en/of elektrisch aangedreven voertuigen (Categorie L):
< 36 months
functions and characteristics:
- Simple design.
- Simple cause/effect.
- Easy to hold and grasp.
- Simple accesories.
- Limited assembly.
Examples:
(...) Trains or other sets with basic track design.
> 36 months
functions and characteristics:
- Limited skill required for steering.
- Slow moving.
- Toys requiring more skill to operate.
- Skill required to steer or keep on the track.
- Multipart toys.
-Toys with detailed accesories.
- Realistic sounds.
- Child assembly tracks/roads.
- Detailed action vehicles or trains to be used as part of a model scène of setting.
- Multiple carriages.
Examples:
(...) Detailed train sets.
Het hof is van oordeel dat dit rapport voldoende concrete aanknopingspunten biedt om hem in staat te stellen te beoordelen of de onderhavige treinsets, gelet op de afmeting daarvan, de hoeveelheid en het formaat van de onderdelen en de gedetailleerdheid van de treinsets, gerelateerd aan de ontwikkelingsstadia van het kind, kennelijk bestemd zijn voor kinderen jonger dan 36 maanden.
Van de in de tenlastelegging bedoelde en door de VWA onderzochte treinsets bevinden zich foto's bij de stukken. Daarop valt het volgende waar te nemen:
* Treinset bestaande uit 39 onderdelen, monsternummer 45675831 (bijlage 2 bij een proces-verbaal nr. 2500007494) ~ feit 1
Deze treinset bestaat uit een viertal wagons, die onderling met magneten aan elkaar kunnen worden verbonden, alsmede een groot aantal delen van rails die aan elkaar kunnen worden gekoppeld en in diverse patronen kunnen worden gelegd.
* Treinset bestaande uit 101 onderdelen, monsternummer 45675858 (bijlage bij een proces-verbaal nr. 250007495) ~ feit 2
Deze treinset bevat naast een drietal treinwagons die onderling met magneten aan elkaar kunnen worden verbonden en een groot aantal delen van rails die aan elkaar kunnen worden gekoppeld en in diverse patronen kunnen worden gelegd, een aantal auto's en bussen, verkeersborden, poppetjes, boompjes, een kerk, en een aantal andere kleine onderdelen.
* Treinset bestaande uit 135 onderdelen, monsternummer 45675874 (bijlage bij een proces-verbaal nr. 250007497) ~feit 3
Deze treinset vertoont voor wat betreft de hoeveelheid en de aard van de onderdelen gelijkenis met de treinset bestaande uit 101 onderdelen. Daarnaast bevat deze treinset een berg, waarin tunnels zijn aangebracht, waardoor de trein kan worden voortbewogen.
* Treinset bestaande uit 115 onderdelen, monsternummer 45675866 (bijlage bij een proces-verbaal nr. 250007496) ~feit 4
Ook deze treinset vertoont voor wat betreft de hoeveelheid en de aard van de onderdelen gelijkenis met de treinset bestaande uit 101 onderdelen. Daarnaast bevat deze treinset een berg waar de trein overheen geleid kan worden, een berg waarin een tunnel is aangebracht, een spoorbrug en een viaduct.
Naar het oordeel van het hof is de treinset bestaande uit 39 onderdelen kennelijk bestemd voor kinderen jonger dan 36 maanden, en wel op grond van het volgende.
Deze treinset wordt gekenmerkt door een eenvoudig ontwerp en bevat slechts twee soorten onderdelen (treinwagons en rails) die eenvoudig met elkaar kunnen worden verbonden. Een kind jonger dan 36 maanden kan - gelet op de toename in spiercontrole en de vaardigheid meer verfijnde en precieze bewegingen met de vingers te maken - in staat worden geacht rails met elkaar te verbinden en daar de wagons over voort te bewegen. De treinset doet een gering appel op de fantasie, nu deze geen (kleine) accessoires bevat die er toe dienen een gedetailleerde omgeving te creëren rond de trein(rails).
De omstandigheid dat verdachte de verpakking van de treinsets bestaande uit 39 onderdelen, heeft voorzien van een waarschuwing dat deze niet geschikt is voor kinderen van nul tot drie jaar, doet aan het oordeel van het hof niet af.
Voor wat betreft de overige treinsets, bestaande uit 101, respectievelijk 135 en 115 onderdelen, is het hof een ander oordeel toegedaan, namelijk dat deze niet kennelijk bestemd zijn voor kinderen jonger dan 36 maanden. Daarbij heeft het hof het volgende in aanmerking genomen.
Deze treinsets bevatten, naast wagons en delen van rails, een veelheid aan (kleine) gedetailleerde onderdelen en voorts diverse kunstwerken. De functie van deze treinsets bestaat derhalve niet louter in het laten voortbewegen van de treinwagons over de rails, maar ook in het creëren van een gedetailleerde omgeving rond de trein(rails), terwijl het parcours waarover de treinwagons dienen te worden voortbewogen - vanwege de daarin opgenomen kunstwerken - ingewikkelder en veeleisender is. Kinderen ouder dan 36 maanden kunnen - gelet op een toename in de ontwikkeling van de coördinatie van de fijne motoriek en de vergevorderde ontwikkeling van bewegingen die duidelijk zijn gericht op het hanteren van voorwerpen - in staat worden geacht de meer uitgebreide treinsets naar hun functie en bestemming te gebruiken. Ook zullen kinderen van die leeftijd - anders dan kinderen jonger dan 36 maanden - zich aangetrokken voelen tot de meer uitgebreide treinsets door de gedetailleerdheid en het realisme waardoor deze worden gekenmerkt.
Het hof heeft daarbij tot uitgangspunt genomen dat de treinsets in hun totaliteit dienen te worden beoordeeld, en dat niet een deel daarvan - bijvoorbeeld de treinwagons en de rails - afzonderlijk op zijn bestemming dient te worden onderzocht.
Gelet op het vorenstaande moet verdachte van het hem onder 2, 3 en 4, telkens onder a) worden vrijgesproken.
Ten aanzien van het aan verdachte onder 1 sub a) tenlastegelegde overweegt het hof voorts het volgende.
De raadsman van verdachte heeft ter zitting van het hof van 26 oktober 2006 subsidiair aangevoerd dat niet is bewezen dat de in de tenlastelegging genoemde treinsets (op onderdelen) niet voldoen aan de eis dat speelgoed zo groot moet zijn dat het niet kan worden ingeslikt of ingeademd, onder meer nu de proeven waarmee dat zou moeten worden aangetoond, niet op de voorgeschreven wijze zijn uitgevoerd. De raadsvrouw van verdachte heeft dit verweer ter zitting van het hof van 5 oktober 2007 gehandhaafd.
Het rapport NEN-EN 71-1:1998 houdt - voor zover hier van belang - het navolgende in:
"5 Speelgoed voor kinderen jonger dan 36 maanden
Speelgoed dat is bedoeld voor kinderen jonger dan 36 maanden, moet behalve aan de relevante eisen van hoofdstuk 4 aan de volgende eisen voldoen, voor zover van toepassing.
5.1 Algemene eisen
(...)
De volgende algemene eisen zijn van toepassing:
(...)
b) Bij beproeving volgens 8.3 (torsieproef), 8.4 (trekproef, algemeen), 8.5 (valproef), 8.7 (stootproef) en 8.8 (drukproef), mag het speelgoed geen onderdelen produceren die, ongeacht de positie, geheel in de in 8.2 gespecificeerde cilinder passen, (...).
(...)
e) Verlijmd houten speelgoed en speelgoed met opgelijmde kunststof plakplaatjes moeten worden onderworpen aan 8.9 (inweekproef) voordat ze worden beproefd volgens b) hierboven. (...)"
8 Beproevingsmethoden
8.2 Algemene eisen voor beproeving
Deze norm specificeert verschillende krachten en/of belastingen die worden aangebracht bij de beproeving van speelgoed dat voor kinderen van verschillende leeftijdsgroepen is bedoeld. (...) De proeven moeten worden uitgevoerd in de volgorde die in de eisen is aangegeven. (...)"
Als bijlage 2 bij een proces-verbaal, met nummer 250007494, d.d. 7 februari 2005 op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant], controleambtenaar bij de Voedsel en Waren Autoriteit, Keuringsdienst van Waren, Oost, is gevoegd een Onderzoeksrapport non-food productveiligheid, d.d. 20 december 2004 ondertekend door [teamleider], teamleider van het fysisch/mechanisch laboratorium. Dat houdt onder meer in:
"6 Onderzoek
6.1 Resultaat
(...)
In paragraaf 5.1 onder b van de norm NEN-EN 71-1:1998 wordt voor speelgoed dat is bedoeld voor kinderen jonger dan 36 maanden onder andere de volgende eis gesteld:
Bij beproeving volgens 8.3 (torsieproef), 8.4 (trekproef, algemeen), 8.5 (valproef), 8.7 (stootproef) en 8.8 (drukproef), mag het speelgoed geen onderdelen produceren die, ongeacht de positie, geheel in de in 8.2 gespecificeerde cilinder passen.
Op grond van 8.1 dient een exemplaar van het speelgoed te worden beproefd in de genoemde volgorde.
Verlijmd houten speelgoed en speelgoed met opgelijmde kunststof plakplaatjes moeten op grond van 5.1e worden onderworpen aan 8.9 (inweekproef) voordat ze worden beproefd volgens 5.1b hierboven."
Daaruit volgt naar het oordeel van het hof dat de onderzoeker bij het onderzoek naar de veiligheid van de treinset zich rekenschap heeft gegeven van de voorschriften omtrent de wijze waarop de proeven dienen te worden uitgevoerd en de volgorde die daarbij dient te worden aangehouden, zodat het resultaat van dat onderzoek voor het bewijs kan worden gebruikt. Het verweer moet dan ook worden verworpen.
De tenlastelegging sub b)
Bij tussenarrest van 9 november 2006 heeft het hof geoordeeld dat de eis gesteld in bijlage 2 onder A ten eerste sub e van het besluit geldt ten aanzien van alle speelgoed en wel voor alle kinderen tot de leeftijd van 14 jaar en voorts dat aan het in de tenlastelegging onder 1, 2, 3 en 4, telkens sub b) gestelde zelfstandige betekenis toekomt ten opzichte van het in die bijlage onder A ten tweede van het besluit bepaalde.
Gelet op art. 2 van Pro de richtlijn en art. 1 van Pro bijlage 2 bij de richtlijn (waarvan de tekst hierboven is opgenomen), zijn de aan speelgoed gestelde veiligheidsvoorschriften bedoeld om gebruikers van speelgoed (en derden) te beschermen tegen gevaren voor de gezondheid of lichamelijk letsel wanneer het speelgoed wordt gebruikt overeenkomstig de bestemming of op een wijze die, gezien het gebruikelijke gedrag van kinderen, te verwachten is.
Het voorschrift dat is opgenomen in bijlage 2 onder A ten tweede, sub e, bij het Warenwetbesluit Speelgoed en dat een uitwerking vormt van bijlage 2 bij de richtlijn, dient in het licht van dat algemene beginsel te worden beoordeeld.
Naar het oordeel van het hof dient het in de (bijlage bij de) richtlijn verwoorde algemene beginsel aldus te worden uitgelegd dat bij de beoordeling van het gevaar dat speelgoed kan opleveren, moet worden uitgegaan van een gebruik van dat speelgoed overeenkomstig de bestemming of op een wijze die, gezien het gebruikelijke gedrag van kinderen, van de leeftijdscategorie waarvoor dat speelgoed kennelijk bestemd is, kan worden verwacht. Ware dit anders, en diende te worden uitgegaan van het gebruikelijke gedrag van kinderen in de ruime betekenis, dan zou er bij voorbeeld ten aanzien van alle speelgoed dat kleine onderdelen bevat die door kinderen in de mond kunnen worden genomen, ongeacht de leeftijdscategorie waarvoor het kennelijk bestemd is, gevaar voor verstikking bestaan en zou in zoverre een overtreding worden begaan. Immers, het is een feit van algemene bekendheid dat tot het gebruikelijke gedrag van kinderen jonger dan 36 maanden behoort dat zij hun omgeving (en dus ook het speelgoed waarmee zij spelen) met de mond aftasten. Dat is naar het oordeel van het hof niet de bedoeling van de opstellers van de richtlijn geweest. Een argument daarvoor kan nog worden gevonden in de systematiek van de richtlijn.
Bijlage IV, onder 1, bij de richtlijn schrijft voor dat op speelgoed waarvan niet op voorhand duidelijk is dat dit gezien zijn functie, afmetingen, kenmerken of andere in het oog lopende eigenschappen of onderdelen, niet bestemd is voor kinderen beneden de 36 maanden, en dat gevaarlijk kan zijn voor kinderen beneden de 36 maanden, een waarschuwing dient te worden vermeld als ''Niet geschikt voor kinderen beneden de drie jaar" alsmede een korte vermelding van de specifieke gevaren waardoor deze uitsluiting wordt gemotiveerd. Dit voorschrift zou zinledig zijn indien het verhandelen van alle speelgoed dat gevaarlijk kan zijn voor kinderen beneden de 36 maanden, ongeacht voor welke leeftijdscategorie dit speelgoed bestemd is, reeds op voorhand verboden zou zijn.
Voor wat betreft de in de tenlastelegging onder 2, 3 en 4 bedoelde treinsets moet worden vooropgesteld dat - zoals het hof hiervoor heeft geoordeeld - deze niet kennelijk bestemd zijn voor kinderen jonger dan 36 maanden.
Naar het oordeel van het hof is op grond van de stukken en het onderzoek ter terechtzittingen niet aannemelijk geworden dat deze treinsets - wanneer zij worden gebruikt overeenkomstig hun bestemming of op een wijze die, gezien het gebruikelijke gedrag van kinderen voor wie deze treinsets bestemd zijn, te verwachten is - (op onderdelen) gevaar voor verstikking opleveren. Immers, de treinsets zijn niet bedoeld om in de mond te nemen. Bovendien behoort het niet tot het gebruikelijke gedrag van kinderen in de leeftijd van 3 tot 14 jaar om hun omgeving (en dus ook het speelgoed waarmee zij spelen) met de mond af te tasten.
Verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 2, 3 en 4, telkens sub b) tenlastegelegde.
Voor wat betreft de in de tenlastelegging onder 1 bedoelde treinset heeft het hof geoordeeld dat deze kennelijk bestemd is voor kinderen jonger dan 36 maanden. Op grond van de stukken kan worden vastgesteld dat een onderdeel van die treinset, te weten een dopje uit de rails, geheel past in de cilinder als bedoeld in 8.2 van de norm NEN:EN 71-1:1998.
In bijlage C bij de norm NEN-EN 71-1:1998 wordt een achtergrond en uitleg van de norm gegeven. Onder C.27 worden de algemene eisen voor speelgoed dat is bedoeld voor kinderen jonger dan 36 maanden besproken. Deze toelichting houdt onder meer het volgende in:
"Deze eisen zijn bedoeld om de sterkte en duurzaamheid vast te stellen van speelgoed voor jonge kinderen, dat over het algemeen aan aanzienlijke slijtage wordt blootgesteld. Ze zijn bedoeld om de kans op verstikking en opname te verkleinen door inademing of inslikking van kleine onderdelen, (...).
Het is algemeen bekend dat jonge kinderen de neiging hebben dingen in de mond te steken, en voor speelgoed en speelgoedonderdelen voor deze leeftijdsgroep is dan ook een minimale afmeting voorgeschreven om verstikking te voorkomen. Ook moeten ze afdoende sterk zijn om de aanzienlijke slijtagekrachten waaraan ze worden blootgesteld te weerstaan."
Gelet op deze toelichting is er naar het oordeel van het hof - ingeval (een onderdeel van) speelgoed past in de cilinder als bedoeld in 8.2 van de norm NEN-EN 71-1:1998 - zowel sprake van dat het speelgoed kleine onderdelen bevat die kunnen worden ingeslikt of ingeademd door kinderen jonger dan 36 maanden, als dat er voor die kinderen gevaar voor verstikking bestaat. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat gezien het gebruikelijke gedrag van kinderen jonger dan 36 maanden te verwachten valt dat zij het speelgoed op zodanige wijze gebruiken dat het gevaar van inslikken, inademen en verstikking reëel is.
Hoewel, op grond van het vorenoverwogene, strikt genomen bewijsbaar is dat er ten aanzien van de in feit 1 genoemde treinset voor kinderen jonger dan 36 maanden gevaar voor verstikking bestaat, dient verdachte desalniettemin te worden vrijgesproken van het hem onder 1 sub b) tenlastegelegde feit. Immers, zoals de norm van bijlage 2 onder A ten eerste sub e van het besluit in de tenlastelegging is omschreven, ziet deze op alle kinderen tot 14 jaar. Omdat in de tenlastelegging ten aanzien van het onder 1 sub b tenlastegelegde geen splitsing is gemaakt en deze derhalve niet is toegesneden op de leeftijdscategorie van kinderen tot drie jaar, is het naar het oordeel van het hof niet mogelijk dit onderscheid in een bewezenverklaring aan te brengen zonder verlating van de grondslag van de tenlastelegging.
Bewezenverklaring
Het hof acht ten aanzien van verdachte bewezen dat
1.
hij op 14 december 2004 in de gemeente Staphorst op perceel [adres] aldaar speelgoed, te weten treinsets (Wooden train 39 pcs MR-R6111), heeft verhandeld, terwijl dat speelgoed niet voldeed aan de eisen gesteld bij het Warenwetbesluit Speelgoed met betrekking tot hun samenstelling, uitvoering, hoedanigheid en eigenschappen, aangezien dat speelgoed niet voldeed aan het gestelde in artikel 3, lid 2 van voornoemd besluit, te weten dat speelgoed en kinderwaren moeten voldoen aan de in bijlage 2 van genoemd besluit vermelde voorschriften, namelijk voldeed dat speelgoed niet aan
a) de eis gesteld onder A ten tweede van die bijlage 2, te weten de eis dat speelgoed en kinderwaren kennelijk bestemd voor kinderen jonger dan 36 maanden, zo groot moeten zijn dat zij niet door hen kunnen worden ingeslikt of ingeademd,
immers had hij, verdachte, toen aldaar voornoemde treinsets voorhanden en in voorraad, terwijl onderdelen van die treinsets in de cilinder voor kleine onderdelen (norm 8.2 NEN-EN 71-1) pasten en derhalve konden worden ingeslikt of ingeademd door die kinderen.
Het hof acht niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 sub a) meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen.
Kwalificatie
Het bewezen verklaarde levert op de overtreding:
onder 1, sub a): overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 4 van Pro de Warenwet.
Strafbaarheid
Het hof acht verdachte strafbaar. Strafuitsluitingsgronden worden niet aanwezig geacht.
Strafmotivering
Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan. Het hof heeft in het bijzonder het navolgende in aanmerking genomen.
Verdachte heeft speelgoed verhandeld dat niet voldeed aan de daarvoor geldende veiligheidseisen. De door verdachte verhandelde speelgoed treinsets zijn op onderdelen zodanig klein dat zij kunnen worden ingeslikt of ingeademd door kinderen jonger dan 36 maanden.
Verdachte heeft door zo te handelen regels die ten behoeve van veiligheid en gezondheid van (zeer) jonge kinderen zijn opgesteld genegeerd. Aldus heeft de verdachte in enige mate die veiligheid en gezondheid van die kinderen in gevaar gebracht. Het hof rekent verdachte dit aan, met name gelet op de kwetsbaarheid van zeer jonge kinderen.
Daar komt bij dat verdachte, door op het speelgoed een waarschuwing aan te brengen dat het niet geschikt is voor kinderen jonger dan 36 maanden, kennelijk heeft gepoogd zich te vrijwaren van productaansprakelijkheid.
Het hof heeft gelet op een verdachte betreffend uittreksel uit het justitieel documentatie-register d.d. 10 juli 2007 waaruit blijkt dat verdachte voor het plegen van het onderhavige delict niet eerder is veroordeeld ter zake van strafbare feiten.
Het hof is van oordeel dat gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden oplegging van een - anders dan de advocaat-generaal heeft gevorderd - onvoorwaardelijke geldboete van na te noemen hoogte aan verdachte passend en geboden is.
Onttrekking aan het verkeer
De door het hof aan het verkeer te onttrekken voorwerpen, te weten 29 treinsets van het type MR6111 zijn - als gezamenlijkheid van voorwerpen beschouwd - daarvoor vatbaar. Immers met betrekking tot een van die treinsets - die bij wijze van steekproef uit de gehele partij van dat type is onderzocht - is het hiervoor onder 1 sub a) bewezenverklaarde feit begaan, terwijl de overige treinsets van hetzelfde type zijn. De voorwerpen zijn van zodanige aard, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 23 (oud), 24, 24c, 36b, 36c en 63 van het Wetboek van Strafrecht, de artikelen 4 en 14 van de Warenwet, de artikelen 1 (oud), 2 (oud) en 6 (oud) van de Wet op de economische delicten en artikel 2 van Pro de Warenwetbesluit Speelgoed.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
verklaart het verdachte onder 1 sub b) en onder 2, 3 en 4, telkens sub a) en b) ten laste gelegde niet bewezen en spreekt hem daarvan vrij;
verklaart het verdachte onder 1 sub a) ten laste gelegde bewezen, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart dit feit en verdachte strafbaar;
verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte als voormeld onder 1 sub a) meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt verdachte daarvan vrij;
veroordeelt verdachte [verdachte] tot een geldboete van duizend euro;
beveelt dat vervangende hechtenis voor de duur van twintig dagen zal worden toegepast, indien noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt;
gelast de teruggave aan verdachte van:
- treinset MR6107, 50 stuks;
- treinset MR6122, 46 stuks;
- treinset MR6123, 119 stuks;
verklaart aan het verkeer onttrokken:
- treinset MR6111, 29 stuks.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. J.J. Beswerda , voorzitter, mr. S. Zwerwer en
mr. J. Hielkema, in tegenwoordigheid van mr. N.A. Vlietstra als griffier, zijnde
mr. Hielkema en de griffier voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
1 De oorspronkelijke Engelse versie luidt: "and where appropriate their supervisors, ...". De officiële Nederlandse vertaling daarvan luidt: "onder andere van degenen onder wier toezicht ... ".