Uitspraak
23 oktober 2007
vijfde civiele kamer
rolnummer 2006/1303
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tatung Netherlands B.V,
gevestigd te Wijchen,
appellante,
procureur: mr. P.A.M. de Jong,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. P.A.C. de Vries,
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) van 10 maart 2006, gewezen tussen appellante (hierna te noemen: Tatung) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als eiser. Een fotokopie van dit vonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Tatung heeft bij exploot van 19 april 2006 [geïntimeerde] aangezegd in hoger beroep te komen van het hiervoor vermelde vonnis, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. In genoemd exploot heeft Tatung aangekondigd te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest [geïntimeerde] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel hem de vorderingen alsnog zal ontzeggen en voorts bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten, inclusief de kosten van de procedure in eerste aanleg.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Tatung zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen Tatung heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling door Tatung alsmede met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof, zonodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Tatung in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Ten slotte hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De grieven
Tatung heeft de volgende grieven aangevoerd:
Grief 1
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.7 van het vonnis overwogen (het hof leest:):
“Ondanks het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat deze vraag ontkennend beantwoord dient te worden. Tatung’s brief aan [geïntimeerde] d.d. 30 december 2004 legt aan dit ontslag niet twijfel aan zijn arbeidsongeschiktheid ten grondslag, doch vermeldt als grondslag voor het ontslag dat [geïntimeerde] geen contact met Tatung opgenomen heeft en nagelaten heeft een uitleg over zijn afwezigheid te geven. Vaststaat echter -ook in Tatung’s stellingen- dat [geïntimeerde] op 6 december 2004 en 17 december 2004 vanaf zijn vakantieadres telefonisch contact met Tatung opgenomen heeft en haar geïnformeerd heeft over de ontwikkelingen met betrekking tot zijn gestelde arbeidsongeschiktheid. De aan het ontslag ten grondslag gelegde reden is derhalve onwaar, zodat het ontslag op staande voet niet aan de vereisten voldoet. De vordering onder I wordt derhalve toegewezen.”
Grief 2
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.8 van het vonnis overwogen (het hof leest:):
“Tot slot geldt dat indien Tatung het ontslag op staande voet zou hebben gebaseerd op de niet-naleving van de controlevoorschriften, het standpunt van [geïntimeerde] ter zake juist is, zodat ook op deze grond het ontslag niet zou hebben kunnen slagen. Het is immers, zoals [geïntimeerde] terecht stelt, vaste rechtspraak dat niet-naleving van de controlevoorschriften geen geldige reden voor ontslag op staande voet kan zijn. De wet biedt voor die situatie in artikel 7: 629 lid 6 BW een passende sanctie, namelijk opschorting van de salarisbetalingen, totdat de werknemer alsnog aan de (redelijke) controlevoorschriften voldoet.”
Grief 3
Ten onrechte heeft de kantonrechter de incidenten in het verleden tussen [geïntimeerde] en Tatung niet betrokken in de beoordeling van het ontslag.
Grief 4
Ten onrechte heeft de kantonrechter geen getuigen gehoord of een comparitie gelast.
Grief 5
Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering tot betaling van loon en nevenvorderingen zoals de wettelijke verhoging en de wettelijke rente toegekend dan wel verzuimd te matigen tot nihil en geoordeeld onder 4.9 (het hof leest:):
“Het voorgaande brengt met zich dat de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] eerst op 28 februari 2005 geëindigd is, zodat [geïntimeerde] tot die datum recht heeft op betaling van zijn salaris en overige emolumenten. Tatung heeft geen verweer gevoerd ten aanzien van de hoogte van de terzake gevorderde bedragen, zodat de vorderingen onder II en III, voor zover zij betrekking hebben op de periode van 17 december 2004 tot en met 28 februari 2005, toewijsbaar zijn, waarbij de kantonrechter in de omstandigheden van het geval aanleiding ziet om de wettelijke verhoging over deze periode te matigen tot nihil.”
en onder 4.10: “(…) Ten aanzien van de dagen dat over 2002 (…) te matigen tot 5%”.
Grief 6
Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering tot betaling van de beëindigingsvergoeding conform het Sociaal Plan ad € 11.367,03 bruto toegekend.
4 De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal ook het hof in hoger beroep van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende gemotiveerd is weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
4.1 In een schriftelijke verklaring van [...], fysiotherapeut, is onder andere het volgende vermeld:
“(…) Hierbij bevestig ik dat de heer [geïntimeerde] 6,12 en 19 december 2002 door mij behandeld is i.v.m. enkelklachten.
(…)”.
5 De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 In deze zaak gaat het -kort gezegd- om het volgende. Tatung heeft [geïntimeerde] bij brief van 30 december 2004 op staande voet ontslagen. In deze brief is onder andere het volgende vermeld:
“(…) Naar aanleiding van 3 officiële sommeringsbrieven d.d. 21 december 2004, 23 december 2002 en 27 december 2004, stopt TATUNG NL BV (TNL) met onmiddellijke ingang het dienstverband met u.
Helaas heeft u opnieuw geen gehoor gegeven aan de laatste sommering. Ondanks de verschillende sommeringen om op het werk te komen of contact op te nemen en een uitleg te geven over uw ongeoorloofde afwezigheid heeft u hier geen gehoor aan gegeven. Zoals in bovenstaande sommeringsbrieven is vermeld, schaadt u met dit gedrag de continuïteit van ons bedrijf.
Gezien het feit dat u geen contact met uw werkgever heeft opgenomen en geen uitleg heeft gegeven over uw onrechtmatig afwezig zijn zal Tatung NL BV de arbeidsovereenkomst met u per direct beëindigen.
(…)”
5.2 [geïntimeerde] heeft in januari 2005 schriftelijk geprotesteerd tegen het ontslag op staande voet. Namens [geïntimeerde] heeft mr. Willems bij brief van 16 februari 2005 de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en medegedeeld dat [geïntimeerde] zich beschikbaar hield om zijn werkzaamheden te verrichten en deze te hervatten zodra Tatung hem dat uitdrukkelijk zou verzoeken. Nadat Tatung niet bereid bleek het ontslag op staande voet in te trekken, heeft [geïntimeerde] een vordering tot doorbetaling van loon c.a. bij de kantonrechter te Nijmegen ingesteld. Tatung heeft zich tegen deze vordering verweerd. De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis voor recht verklaard dat de door Tatung gedane opzegging nietig is en de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels toegewezen.
5.3 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg ook betaling gevorderd van een bedrag van € 1.032,75 bruto. Deze vordering heeft betrekking op de periode vanaf 17 december 2002, waarin Tatung gedurende 12,5 dag het loon van [geïntimeerde] heeft opgeschort, vanwege door Tatung gestelde en door [geïntimeerde] betwiste onrechtmatige afwezigheid van [geïntimeerde]. Volgens [geïntimeerde] is hij in december 2002 van de trap gevallen, waarbij hij zijn enkel ernstig heeft verstuikt. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij in de desbetreffende periode arbeidsongeschikt was, heeft [geïntimeerde] bij zijn conclusie van repliek de in rechtsoverweging 4.1 vermelde verklaring van zijn fysiotherapeut overgelegd. Uit die verklaring blijkt dat deze fysiotherapeut [geïntimeerde] op 6, 12 en 19 december 2002 heeft behandeld vanwege enkelklachten.
5.4 Tatung heeft in haar memorie van grieven slechts in algemene bewoordingen aangevoerd dat de door [geïntimeerde] overgelegde (het hof begrijpt) verklaring van zijn fysiotherapeut geen steun biedt voor de stelling van [geïntimeerde] dat hij in de periode, waarover hij loon vordert, arbeidsongeschikt was. Gelet hierop heeft Tatung haar verweer, dat [geïntimeerde] in die periode niet arbeidsongeschikt was, onvoldoende gemotiveerd, zodat het hof dit verweer verwerpt. Gelet op het voorgaande is er geen grond voor bewijslevering door Tatung op dit punt.
5.5 De door Tatung gevorderde matiging van deze loonvordering wordt afgewezen, aangezien de rechter op grond van artikel 7: 680a van het Burgerlijk Wetboek een eventuele loonvordering niet op een bedrag minder dan het in geld vastgestelde loon voor een periode van drie maanden kan matigen. Het hof ziet voorts geen aanleiding de door de kantonrechter over deze vordering toegewezen wettelijke verhoging tot minder dan 5% te matigen. In zoverre faalt grief 5 en dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd.
5.6 Het hof stelt voorop dat bij de beoordeling van de vraag, of van een dringende reden sprake is, de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking moeten worden genomen. Daarbij behoren ook in het oordeel te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden, dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
5.7 Het hof is, met de kantonrechter, van oordeel dat Tatung in haar brief van 30 december 2004 als gronden voor het ontslag op staande voet heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] geen contact met Tatung heeft opgenomen en heeft nagelaten een uitleg voor zijn afwezigheid te geven. Met Tatung is het hof van oordeel dat Tatung in haar brief van 30 december 2004 ook ongeoorloofde/onrechtmatige afwezigheid van [geïntimeerde] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd. In haar memorie van grieven wordt dit door Tatung aangeduid als werkweigering. In zoverre slaagt grief I. Het hof zal in het hierna volgende alle hiervoor vermelde gronden, die Tatung aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, bij de beoordeling betrekken.
5.8 Volgens vaste jurisprudentie rust in het algemeen op de werkgever die zijn werknemer op staande voet ontslaat wegens ongeoorloofd werkverzuim, de stelplicht en, wanneer de werknemer voldoende gemotiveerd weerspreekt dat het werkverzuim ongeoorloofd was, de bewijslast van het ongeoorloofd zijn van het werkverzuim. Van een voldoende gemotiveerde weerspreking is in de regel sprake indien de werknemer aanvoert dat hij wegens ziekte arbeidsongeschikt was. De werkgever moet dan in beginsel bewijzen dat de werknemer arbeidsgeschikt was. Daarbij is niet van belang of de werkgever ten tijde van het ontslag in redelijkheid mocht aannemen dat de werknemer niet arbeidsongeschikt was. Het gaat erom dat de werknemer werkelijk arbeidsongeschikt was. Op grond van de omstandigheden van het geval kan van deze verdeling van de bewijslast worden afgeweken en de bewijslast van zijn arbeidsongeschiktheid op de werknemer worden gelegd. Dit kan onder meer het geval zijn, wanneer de werknemer zich niet tijdig ziek meldt, terwijl van hem gevergd kan worden dat wel te doen, of zich anderszins schuldig heeft gemaakt aan plichtsverzuim in de zin van artikel 7: 678 lid 2 onder k BW.
5.9 Tatung erkent dat [geïntimeerde] zich op 6 december 2004 vanaf zijn vakantieadres in de Dominicaanse Republiek bij haar heeft ziek gemeld vanwege rugklachten (punt 3 conclusie van antwoord).
5.10 Tussen partijen is voorts niet in geschil dat [geïntimeerde] Tatung op 17 december 2004 heeft opgebeld. Volgens Tatung heeft [geïntimeerde] zich tijdens dat telefoongesprek hersteld gemeld, waarbij [geïntimeerde] haar ook heeft medegedeeld dat hij nog niet kon terugkeren omdat zijn arts hem zou hebben verboden terug te vliegen vanwege zijn rugklachten, waardoor hij nogmaals 11 dagen vakantie zou moeten opnemen (punt 3 conclusie van antwoord en punt 10 en 11 conclusie van dupliek). [geïntimeerde] heeft aanvankelijk onder punt 3 van zijn inleidende dagvaarding gesteld dat hij zich op 17 december 2004 telefonisch bij Tatung hersteld heeft gemeld, waarbij hij heeft aangegeven dat hij vanwege aanhoudende rugpijn van zijn arts niet mocht vliegen, zodat de dagen waarmee zijn terugreis vanwege die omstandigheid was vertraagd, op zijn vakantietegoed in mindering konden worden gebracht. [geïntimeerde] is in zijn conclusie van repliek in zoverre op zijn hiervoor vermelde stellingen teruggekomen dat hij heeft betwist dat hij zich op 17 december 2004 bij Tatung hersteld heeft gemeld. Ook heeft hij betwist dat hij in dat telefoongesprek zou hebben aangegeven dat hij nogmaals 11 dagen vakantie moest opnemen. Hiervoor bestond ook geen enkele reden omdat (nog) geen sprake was van een medische contra-indicatie voor vliegen, omdat [geïntimeerde] de dokter eerst de volgende dag zou bezoeken. Dit heeft [geïntimeerde] Tatung laten weten, waarbij hij tevens heeft aangegeven zich wegens persisterende rugklachten nog niet in staat te achten de terugreis te aanvaarden. [geïntimeerde] heeft dit standpunt in zijn akte van 13 januari 2006 herhaald.
5.11 Het hof is met Tatung van oordeel dat niet van belang is of [geïntimeerde] op 6 en 17 december 2004 telefonisch contact met Tatung heeft opgenomen, aangezien uit Tatung’s eigen stellingen blijkt dat zij [geïntimeerde] op staande voet heeft ontslagen omdat hij vanaf 21 december 2004 ongeoorloofd afwezig was en hij vanaf die datum heeft nagelaten contact met haar op te nemen en een uitleg te geven met betrekking tot zijn afwezigheid.
5.12 Het hof begrijpt dat Tatung, hoewel zij kanttekeningen heeft geplaatst bij de betrouwbaarheid van de door [geïntimeerde] als productie 9 bij zijn inleidende dagvaarding overgelegde medische verklaring, de ziekmelding van [geïntimeerde] op 6 december 2004, vanwege rugklachten, wel heeft geaccepteerd. Tatung heeft [geïntimeerde] immers naar aanleiding van deze ziekmelding niet schriftelijk bericht dat zij deze ziekmelding niet aanvaardde.
5.13 Het hof is van oordeel dat Tatung, gelet op de telefonische mededeling van [geïntimeerde] aan haar op 17 december 2004, te weten dat zijn arts hem vanwege zijn rugklachten had verboden om terug te vliegen, in redelijkheid niet mocht aannemen dat [geïntimeerde] op dat moment niet meer arbeidsongeschikt was.
5.14 [geïntimeerde] heeft voorts als productie 10 bij zijn inleidende dagvaarding een medische verklaring overgelegd, waaruit blijkt dat hij op 18 december 2004 door dokter [...] is onderzocht, die heeft vastgesteld dat hij aan spit en urinewegklachten leed. Om die reden heeft genoemde arts [geïntimeerde] twee weken absolute rust voorgeschreven om te kunnen genezen.
5.15 Tatung heeft met betrekking tot de verklaring van dokter [...] aangevoerd dat deze verklaring vaag en onbetrouwbaar is, terwijl uit deze verklaring voorts niet blijkt dat het [geïntimeerde] verboden was om te reizen.
5.16 Het hof acht niet van belang dat in de verklaring van dokter [...] niet met zoveel woorden is vermeld dat [geïntimeerde] niet mocht vliegen. Dit kan wel uit die verklaring worden afgeleid, aangezien deze arts [geïntimeerde] twee weken absolute rust heeft voorgeschreven.
5.17 Tatung heeft onder punt 5 van haar memorie van grieven aangevoerd dat het volstrekt irrelevant is of [geïntimeerde] al dan niet arbeidsongeschikt was. Het hof verwerpt deze stelling. In deze procedure is wel degelijk van belang of [geïntimeerde] al dan niet arbeidsongeschikt was vanaf 21 december 2004, omdat slechts in het geval [geïntimeerde] vanaf die datum arbeidsgeschikt zou zijn geweest, sprake zou kunnen zijn van ongeoorloofde/onrechtmatige afwezigheid.
5.18 [geïntimeerde] heeft erkend dat hij Tatung na 17 december 2004 niet op de hoogte heeft gehouden van het verloop van zijn arbeidsongeschiktheid en van zijn verblijfplaats gedurende zijn arbeidsongeschiktheid. Dit verzuim is echter op zichzelf niet zodanig ernstig dat dit het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag op staande voet zou rechtvaardigen. Grief 2 faalt.
5.19 Tatung heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] welbewust een vliegticket heeft geboekt met als vaste datum van zijn heenreis van Nederland naar de Dominicaanse Republiek 4 december 2004 en als vaste datum van zijn terugreis van de Dominicaanse Republiek naar Nederland 1 januari 2004. Volgens Tatung heeft [geïntimeerde] ziekte voorgewend, zodat Tatung hem niet zou kunnen verwijten dat hij te laat van zijn vakantie zou zijn teruggekeerd.
5.20 [geïntimeerde] heeft niet (meer) bestreden dat hij het hiervoor genoemde ticket met de hiervoor vemelde vaste data met betrekking tot zijn heen- en terugreis heeft geboekt. Vast staat dat dit ticket na de laatste deelbetaling door [geïntimeerde] op 3 september 2004 aan hem is verstrekt. Tevens staat vast [geïntimeerde], toen hij op 28 oktober 2004 toestemming van Tatung kreeg om met vakantie te gaan, slechts een vakantietegoed had van 11 dagen, te weten de periode van 6 december 2004 tot en met 20 december 2004.
5.21 Het hof is van oordeel dat bij de wijze waarop [geïntimeerde] zijn vliegticket heeft geboekt vraagtekens kunnen worden geplaatst. De hiervoor vermelde gang van zaken sluit echter niet uit dat [geïntimeerde] tijdens zijn vakantie in de Dominicaanse Republiek arbeidsongeschikt is geworden. Het hof verwijst naar hetgeen in rechtsoverweging 5.12 is overwogen ten aanzien van de “eerste” ziekmelding van [geïntimeerde] op 6 december 2004.
5.22 Tatung heeft gemotiveerd betwist dat [geïntimeerde] op en na 17 december 2004, althans vanaf 21 december 2004, arbeidsongeschikt was, terwijl zij in grief 4 er over klaagt dat de kantonrechter geen getuigen heeft gehoord of een comparitie van partijen heeft bepaald. Gelet hierop zal het hof Tatung toelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] op en na 17 december 2004, althans vanaf 21 december 2004, arbeidsgeschikt was. Indien Tatung er in slaagt dat bewijs te leveren, dan heeft zij [geïntimeerde] terecht op 30 december 2004 op staande voet ontslagen.
5.23 Anders dan Tatung, acht het hof niet van belang of zich in het verleden vergelijkbare incidenten met [geïntimeerde] hebben voorgedaan. Het hof laat daarbij in het midden of, zoals Tatung heeft gesteld en [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist, dit eerdere gedrag van [geïntimeerde] bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een dringende reden, in aanmerking mag worden genomen. Ook indien er veronderstellenderwijze van zou worden uitgegaan dat [geïntimeerde] in 2002/2003 ziekte heeft voorgewend omdat hij onvoldoende vakantiedagen had om met vakantie te gaan, dan kan op die grond in deze procedure niet worden aangenomen dat [geïntimeerde] op en na 17 december 2004, althans vanaf 21 december 2004, ook niet arbeidsongeschikt is geweest. Grief 3 faalt.
5.24 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat Tatung toe te bewijzen dat [geïntimeerde] op en na 17 december 2004, althans vanaf 21 december 2004, arbeidsgeschikt was;
bepaalt dat, indien Tatung dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van dit hof mr E.B. Knottnerus, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op 18 december 2007 om 14.00 uur;
bepaalt dat voor deze zitting in beginsel één dagdeel -van maximaal 2,5 uur- beschikbaar is en dat partijen zich erop moeten voorbereiden dat aan het einde van deze zitting een datum voor een nieuwe zitting zal worden bepaald voor voortzetting (of tegen)getuigenverhoor;
bepaalt dat de procureur alleen in geval van dringende verhindering tot twee weken na heden uitsluitend schriftelijk aanhouding kan verzoeken met vermelding van die dringende reden van verhindering en onder opgave van verhinderdata van beide partijen (en/of getuigen) en dat aanhoudingsverzoeken na die datum in beginsel niet worden toegestaan;
bepaalt dat Tatung het aantal, de namen en de woonplaats van de voor te brengen getuigen uiterlijk een week voor de zitting dient op te geven, ambtshalve peremptoir, onder gelijktijdige mededeling daarvan aan de wederpartij;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Fokker, Katz-Soeterboek en Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2007.