Uitspraak
23 oktober 2007
vijfde civiele kamer
rolnummer 2007/499 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
procureur: mr. P.M. Wilmink,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
procureur: mr. W.D. Huizinga.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) van 28 februari 2007, in kort geding gewezen tussen appellante in het principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep (hierna ook te noemen: [appellante]) als eisende partij in conventie tevens verwerende partij in reconventie enerzijds en geïntimeerde in het principaal hoger beroep tevens appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde partij in conventie tevens eisende partij in reconventie anderzijds. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 27 maart 2007 [geïntimeerde] aangezegd van voornoemd vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] te verschijnen voor dit hof op 10 april 2007. In genoemd exploot heeft [appellante] twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij heeft daarbij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen om haar werkzaamheden bij notariskantoor [A] met onmiddellijke ingang te staken en voor de duur van het concurrentiebeding, althans voor de duur van twee jaren na beëindiging van haar dienstverband bij [appellante], gestaakt te houden, dit op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde] na betekening van het arrest in gebreke blijft aan het arrest te voldoen, met afwijzing van de vorderingen in reconventie van [geïntimeerde] en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2 Op de aangezegde rechtsdag heeft [appellante] geconcludeerd overeenkomstig voornoemd exploot.
2.3 Bij memorie van antwoord, tevens voorwaardelijke memorie van grieven in het incidenteel beroep heeft [geïntimeerde] in het principaal hoger beroep de grieven bestreden en heeft zij voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij die memorie heeft zij bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis en ongegrondverklaring dan wel verwerping van alle grieven van [appellante], onder veroordeling van [appellante] in de kosten van beide procedures.
2.4 Ter zitting van 24 augustus 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. M.C. van der Giessen, advocaat te Woerden, en [geïntimeerde] door mr. A. Klaassen, advocaat te Veenendaal; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Bij die gelegenheid heeft het hof [appellante] (impliciet) akte verleend van het in het geding brengen van door haar voorafgaand aan de zitting aan [geïntimeerde] en het hof gezonden producties, te weten een geografisch kaartje (bijlage 1), twee aktes van inbreng (bijlage 2) en een brief van 15 maart 2007 van Gulf Demarol B.V. aan notariskantoor [B] (bijlage 3).
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder “De voorgeschiedenis” feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
3.2 In een akte van inbreng van 31 maart 1994 staat onder andere vermeld:
“(…)
De comparant (waarmee is bedoeld: [B], toevoeging hof), handelend als gemeld, verklaarde het navolgende:
dat de comparant, handelend in zijn sub a gemelde hoedanigheid (waarmee is bedoeld: [B] voor zich, toevoeging hof), bij akte op heden verleden voor mij, notaris, heeft opgericht genoemde besloten vennootschap (waarmee is bedoeld: [C] B.V., toevoeging hof), (…)
dat de oprichter (waarmee is bedoeld: [B], toevoeging hof) zich bij vorengemelde akte van oprichting heeft verbonden tot volstorting van de door hem te nemen aandelen, als volgt:
door inbreng en eigendomsoverdracht aan de vennootschap van alle activa behorende tot en betrekking hebbende op de dusver door hem en voor eigen rekening en risico te [vestigingsplaats] gevestigde notarispraktijk, omvattende ondermeer na te melden inventaris, goodwill, debiteuren- en overige vorderingen, een en ander overeenkomstig de openingsbalans per een januari negentienhonderddrieennegentig, welke is opgemaakt door Drs. [D.], registeraccountant, te [plaatsnaam], waarvan een kopie aan deze akte is gehecht.
Gemelde inbreng is geruisloos geschied (…)
dat voorts in gemelde akte van oprichting is overeengekomen dat de inbreng van vorenbedoelde onderneming zal geschieden onder de verplichting voor de vennootschap om voor haar rekening te nemen en te voldoen alle schulden van vorenbedoelde onderneming, zulks conform meergemelde openingsbalans;
(…)
Ter uitvoering van het vorenstaande en ter nadere vaststelling van de wederkerige rechten en verplichtingen tussen partijen, verklaarde de comparant, handelend als gemeld, als volgt:
INBRENG:
De comparant, handelend in zijn sub a gemelde hoedanigheid, verklaarde bij deze ter voldoening aan zijn voormelde stortingsverplichting in de vennootschap bij deze in te brengen en aan de vennootschap in volle en vrije eigendom over te dragen de inventaris, goodwill, debiteuren- en overige vorderingen, overeenkomstig gemelde openingsbalans.
De comparant, handelend in zijn sub b gemelde hoedanigheid (waarmee is bedoeld: [B] als direkteur van [C] B.V., toevoeging hof), verklaarde namens de vennootschap de hierboven ten behoeve van de vennootschap aangegane overeenkomsten alsmede die in de voorperiode ten behoeve van de vennootschap zijn aangegaan, te bekrachtigen en verklaarde vervolgens namens de vennootschap meergemelde onderneming met de daarbij behorende genoemde activa voor en namens de vennootschap in eigendom aan te nemen onder de verplichting voor de vennootschap om de passiva van gemelde onderneming overeenkomstig meerbedoelde balans voor haar rekening te nemen en te voldoen en de comparant in prive als inbrenger te vrijwaren voor alle aanspraken van derden terzake van de onderhavige overgenomen onderneming en de daarbij behorende passiva als gemeld.
Voorts verklaarde de comparant, handelend als gemeld, dat bij deze eigendomsoverdracht aan de vennootschap van de hiervoor gemelde goederen en zaken inmiddels heeft plaatsgevonden doordat deze door de comparant in prive ter beschikking aan de vennootschap zijn gesteld (…)”.
3.3 In een andere akte van inbreng van 31 maart 1994 staat onder andere vermeld:
“(…)
De comparant (waarmee is bedoeld: [B], toevoeging hof), handelend als gemeld verklaarde het navolgende:
dat beheer (waarmee is bedoeld: [C] B.V., toevoeging hof) bij akte verleden voor mij, notaris, heeft opgericht voornoemde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [appellante] B.V., (…)
dat de oprichter (waarmee is bedoeld: [C] B.V., toevoeging hof) zich bij vorengemelde akte van oprichting heeft verbonden tot volstorting van de door hem te nemen aandelen (…) als volgt:
door inbreng en eigendomsoverdracht aan de vennootschap van alle activa behorende tot en betrekking hebbende op de te [vestigingsplaats] gevestigde notarispraktijk, omvattende ondermeer good-will, inventaris, vervoermiddelen, debiteuren- en overige vorderingen, een en ander overeenkomstig de openingsbalans per een januari negentienhonderddrieennegentig, welke is opgemaakt door Drs. [D.], registeraccountant, te [plaatsnaam], waarvan een kopie aan deze akte is gehecht.
Dat beheer gemelde onderneming in eigendom heeft verkregen door middel van inbreng van de door de aandeelhouder voor eigen rekening en risico gedreven eenmanszaak, zulks ter volstorting van zijn in het kapitaal van beheer geplaatste aandelen; welke inbreng fiscaal geruisloos is geschied (…)
dat voorts in gemelde akte van oprichting is overeengekomen dat de inbreng van vorenbedoelde onderneming zal geschieden onder de verplichting voor de vennootschap om voor haar rekening te nemen en te voldoen alle schulden van vorenbedoelde onderneming, zulks conform meergemelde openingsbalans;
(…)
Ter uitvoering van het vorenstaande en ter nadere vaststelling van de wederkerige rechten en verplichtingen tussen partijen, verklaarde de comparant, handelend als gemeld, als volgt:
INBRENG:
De comparant, handelend in zijn gemelde hoedanigheid van direkteur van beheer, verklaarde namens beheer bij deze ter voldoening aan voormelde stortingsverplichting in de vennootschap bij deze in te brengen en aan de vennootschap in volle en vrije eigendom over te dragen: de goodwill, inventaris, vervoermiddelen, debiteuren- en overige vorderingen, overeenkomstig gemelde openingsbalans.
De comparant verklaarde namens de vennootschap de hierboven ten behoeve van de vennootschap aangegane overeenkomsten alsmede die in de voorperiode ten behoeve van de vennootschap zijn aangegaan, te bekrachtigen en verklaarde vervolgens namens de vennootschap meergemelde onderneming met de daarbij behorende genoemde activa voor en namens de vennootschap in eigendom aan te nemen onder de verplichting voor de vennootschap om de passiva van gemelde onderneming overeenkomstig meerbedoelde balans voor haar rekening te nemen en te voldoen en beheer als inbrenger te vrijwaren voor alle aanspraken van derden terzake van de onderhavige overgenomen onderneming en de daarbij behorende passiva als gemeld.
Voorts verklaarde de comparant, handelend als gemeld, dat bij deze eigendomsoverdracht aan de vennootschap van de hiervoor gemelde goederen en zaken inmiddels heeft plaatsgevonden doordat deze door beheer ter beschikking aan de vennootschap zijn gesteld (…)”.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal en incidenteel hoger beroep
4.1 Het spoedeisend karakter van de zaak volgt uit de aard van de zaak.
4.2 De grieven van [appellante], gelezen in verband met de overige inhoud van haar memorie van grieven en het petitum daarin, leggen de vordering van [appellante] zoals hierna weergegeven, in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Het betoog van [geïntimeerde] in haar memorie onder 25, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] ten aanzien van het deel van de memorie van grieven onder IV, is ongegrond. Bij gegrondverklaring van (een van) de grieven van [appellante] komen de aldaar genoemde verweren van [geïntimeerde] uit de eerste aanleg (als in eerste aanleg verworpen of buiten behandeling gebleven verweren die in hoger beroep mogelijk worden gehandhaafd) immers aan de orde en daartegen mag [appellante] zich in hoger beroep verdedigen.
Door middel van het incidenteel hoger beroep legt [geïntimeerde], onder de voorwaarde, kort gezegd, dat het principaal hoger beroep in enigerlei vorm slaagt, haar vorderingen ter beoordeling aan het hof voor.
Het hof zal hierna eerst ingaan op het principaal hoger beroep en vervolgens op het incidenteel hoger beroep.
In het principaal hoger beroep
4.3 [appellante] stelt dat [geïntimeerde] a) in strijd met een tussen partijen geldend concurrentiebeding handelt dan wel b) onrechtmatig handelt. Zij vordert in hoger beroep dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot staking van haar werkzaamheden bij notariskantoor [A], met onmiddellijke ingang en voor de duur van het concurrentiebeding althans voor de duur van twee jaren na beëindiging van haar dienstverband bij [appellante], op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde] na betekening van het vonnis in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen. [geïntimeerde] heeft zich tegen die vordering verweerd. Naar aanleiding van de verweren overweegt het hof als volgt.
4.4 In de eerste plaats is aan de orde het verweer dat [geïntimeerde] niet gebonden is aan het concurrentiebeding, omdat het concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen toen notaris [B] zijn notarispraktijk inbracht in [appellante]. Anders dan waarvan [geïntimeerde] en de kantonrechter (op de voet van de arresten van de Hoge Raad van 31 maart 1978, NJ 1978, 325 en Hoge Raad 23 oktober 1987, NJ 1988, 234) uitgaan, is het hof voorlopig van oordeel dat dit verweer ongegrond is. Naar het voorlopig oordeel van het hof is de inbreng van de notarispraktijk van notaris [B] in [appellante] aan te merken als een overgang van een onderneming in de zin van artikel 7:662 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en volgt daaruit, mede gezien het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 1987, NJ 1988, 235, dat [geïntimeerde] - in beginsel - is gebonden aan het concurrentiebeding. Wil sprake zijn van een onderneming als bedoeld in dat artikel, dan moet sprake zijn van een (duurzaam) georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Hierbij geldt dat het ondernemingsbegrip ruim moet worden opgevat. Mede gelet op de onder 2.4 genoemde bijlage 2, waarvan delen zijn geciteerd onder 3.2 en 3.3, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] in deze voorlopige voorzieningenprocedure onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de onderneming die door notaris [B], handelend onder de naam “[B] Notaris te [vestigingsplaats]” werd gedreven, voldoet aan dat ondernemersbegrip en geheel is overgedragen (door middel van [C] B.V.) aan [appellante]. Uit genoemde geciteerde delen blijkt dat notaris [B] bij de oprichtingsakte van [C] B.V. en deze B.V. op haar beurt bij de oprichtingsakte van [appellante] zich, kort gezegd, hebben verbonden tot volstorting van de aandelen door inbreng en overdracht van meergenoemde notarispraktijk en dat genoemde B.V.’s, kort gezegd, hebben verklaard dat zij, de een na de ander, de eigendom van die notarispraktijk (waaronder goodwill, enzovoorts) conform de openingsbalans overnemen en verplichtingen aangaan betreffende de daarbij behorende passiva en betreffende vrijwaring. Gelet daarop heeft [geïntimeerde] naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende betwist dat is voldaan aan het in artikel 7:662 BW Pro genoemde vereiste betreffende de aanwezigheid van een overeenkomst. Dat van identiteitsbehoud sprake is, volgt vooralsnog uit het feit dat in ieder geval [geïntimeerde] zelf heeft gesteld dat de overgang naar de B.V. stilzwijgend is geschied en dat niets is gesteld of gebleken dat erop duidt dat de identiteit van de onderneming niet is behouden.
4.5 In de tweede plaats is aan de orde het verweer dat [appellante] geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding, omdat zij in de zin van artikel 7:653 lid 3 BW Pro wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] is beëindigd schadeplichtig is. Dat [appellante] schadeplichtig is wegens de wijze waarop bedoelde arbeidsovereenkomst is geëindigd in de zin van één van de in artikel 7:677 leden Pro 1 tot en met 3 BW genoemde gevallen is echter niet gebleken. De kantonrechter heeft onbestreden vastgesteld dat [geïntimeerde] (cursivering door het hof) bij brief van 14 oktober 2006 ontslag heeft genomen per 31 december 2006. Naar het hof begrijpt heeft [appellante] bij brief van 20 december 2006 aan [geïntimeerde] deze opzegging geaccepteerd. Dit betekent dat van een ontslag op staande voet door [appellante] van [geïntimeerde] geen sprake is (artikel 7:677 lid 1 BW Pro). Evenmin heeft [appellante] het dienstverband met [geïntimeerde] tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt, opgezegd (artikel 7:677 lid 2 BW Pro). Voorts kan niet worden aangenomen dat [appellante] schadeplichtig is, omdat zij door opzet of schuld aan [geïntimeerde] een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen (artikel 7: 677 lid 3 BW). Vast staat immers dat
[geïntimeerde] het dienstverband op 14 oktober 2006 per 31 december 2006 heeft opgezegd. Zij heeft dus geen gebruik gemaakt van haar eventuele bevoegdheid om het dienstverband onverwijld op te zeggen. Overigens zijn de door [geïntimeerde] gestelde -en door [appellante] gemotiveerd betwiste- omstandigheden, te weten dat [appellante] [geïntimeerde] de facto heeft gedwongen tot opzegging van de arbeidsovereenkomst, door de memo van 14 augustus 2006 van notaris [B] (productie 2 ten behoeve van de zitting in eerste aanleg van [geïntimeerde]) aan haar en door het opzetten van medewerkers tegen haar, bij gebreke van een nadere onderbouwing, vooralsnog onvoldoende om te kunnen aannemen dat sprake is van opzet of schuld van [appellante] in de zin van artikel 7: 677 lid 3 BW. Het aan de orde zijnde verweer is dus ongegrond.
4.6 In de derde plaats is aan de orde een verweer van [geïntimeerde] dat de uitleg van het concurrentiebeding betreft. [geïntimeerde] stelt dat van het concurrentiebeding deel uitmaakt de voorwaarde “gelet op de voor elkaar te creëren mogelijkheden”. Volgens [geïntimeerde] is die voorwaarde niet door [appellante] vervuld doordat [appellante] haar, kort gezegd, niet de ontplooiingsmogelijkheden heeft geboden die bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst/het concurrentiebeding door partijen waren beoogd. Gelet hierop kan zij niet worden gehouden aan het concurrentiebeding, aldus [geïntimeerde]. [appellante] heeft die stelling betwist. Het hof is voorlopig van oordeel dat onvoldoende is gesteld of gebleken op grond waarvan moet worden aangenomen dat een redelijke uitleg van het concurrentiebeding meebrengt, gelet op hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten, dat [appellante] slechts rechten aan het concurrentiebeding zou mogen ontlenen, indien zij concrete plannen voor de toekomstige invulling van het dienstverband van [geïntimeerde] zou hebben gerealiseerd. De door [geïntimeerde] gestelde en door [appellante] betwiste koppeling van de voorwaarde aan het concurrentiebeding leest het hof niet in het concurrentiebeding. Of [appellante] zich aan die voorwaarde heeft gehouden, is in dit verband dus ook niet relevant.
4.7 Omtrent de inhoud van het concurrentiebeding overweegt het hof voorts het volgende. [geïntimeerde] heeft zich verweerd met de stelling dat het concurrentiebeding vernietigbaar is, omdat daarin geen beperking in tijd is gegeven. Dat in het concurrentiebeding geen beperking in tijd is opgenomen is juist. Gelet daarop en op de aard van de onderneming van [appellante], de aard van de functie van [geïntimeerde] - over welke functie hierna onder 4.8 meer - en ook gezien de subsidiaire stelling van [appellante] dat zij bereid is een beperking in tijd aan het beding toe te voegen alsmede haar daarmee overeenstemmende subsidiair geformuleerde vordering, is het hof echter van oordeel dat zeer waarschijnlijk is dat het concurrentiebeding in een eventuele bodemprocedure zal worden vernietigd voor zover daarin die beperking niet is opgenomen en dat in die procedure het concurrentiebeding zal worden beperkt tot de duur van twee jaren. De stelling van [geïntimeerde] kan haar dan ook niet baten.
De in het concurrentiebeding genoemde geografische beperking, te weten dat het concurrentiebeding geldt binnen een straal van 25 kilometer van het kantoor ([vestigingsplaats]), zal de bodemrechter, zo is het hof voorshands van oordeel, zeer waarschijnlijk geen aanleiding geven tot vernietiging van het concurrentiebeding.
De vraag of voldoende is gespecificeerd welke werkzaamheden [geïntimeerde] op grond van het concurrentiebeding niet mag verrichten, beantwoordt het hof voorlopig bevestigend. De passage “een werkkring binnen het notariaat” is weliswaar algemeen geformuleerd, maar is in het onderhavige geval voldoende gespecificeerd, gezien de door [appellante] gestelde en door [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwiste spilfunctie van [geïntimeerde] binnen [appellante].
4.8 In de vierde plaats is aan de orde het verweer van [geïntimeerde] dat het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk met haar had moeten worden overeengekomen, omdat door wijziging van functie dat beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en deze wijziging voor haar onvoorzien was. Zij doelt daarbij op het feit - partijen zijn het daarover eens - dat zij in juli 1992 is aangesteld als notarisklerk en in juli 1993 is aangesteld als chef de bureau. Over de inhoud van de taken van [geïntimeerde] als notarisklerk en als chef de bureau verschillen partijen van mening alsmede over de voorzienbaarheid van de (inhoud van de) wijziging. De onderhavige voorlopige voorzieningenprocedure leent zich niet voor een diepgaand onderzoek ter zake. Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld, kan naar het oordeel van het hof voorlopig niet worden aangenomen dat sprake is van een dusdanig ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding tussen partijen dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken en om die reden opnieuw schriftelijk had moeten worden overeengekomen. Het hof acht voorlopig aannemelijk dat de taken en de verantwoordelijkheden van een ervaren notarisklerk, die [geïntimeerde] bij haar indiensttreding was, en die van een chef de bureau, in elkaars verlengde liggen. Dat [geïntimeerde] gaandeweg een aantal organisatorische taken kreeg toebedeeld, was voorts niet onvoorzienbaar, mede gelet op de groei van het notariskantoor.
4.9 In de vijfde plaats is aan de orde het verweer dat het in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer [appellante] [geïntimeerde] houdt aan het concurrentiebeding. Dit verweer is ongegrond. Anders dan [geïntimeerde], is het hof van oordeel dat de hiervoor genoemde memo van 14 augustus 2006 niet blijk geeft van slecht werkgeverschap. Dat [appellante] jegens andere voormalige werknemers niet aandringt op naleving van een met hen gesloten concurrentiebeding, is, gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan door [appellante], onvoldoende toegelicht. Van een handelen van [appellante] in strijd met het gelijkheidsbeginsel is dan ook niet gebleken. Dat [appellante] bij [geïntimeerde] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat [geïntimeerde] niet aan het concurrentiebeding zou worden gehouden, is onvoldoende toegelicht. Al met al zijn onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het verweer slaagt.
4.10 Voor het antwoord op de vraag of de vordering van [appellante] toewijsbaar is, resteert - zowel voor grondslag a) (handelen in strijd met het concurrentiebeding) als grondslag b) (de onrechtmatige daad) - de beoordeling of valt te verwachten dat de rechter in een bodemprocedure het concurrentiebeding (gedeeltelijk) zal vernietigen, omdat in verhouding tot het te beschermen belang van [appellante], [geïntimeerde] door het beding onbillijk wordt benadeeld. Hiertoe moeten de belangen van partijen worden afgewogen.
4.11 [appellante] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat zij belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding, kort gezegd, gesteld:
- dat [geïntimeerde] binnen [appellante] als chef de bureau een spilfunctie binnen het kantoor vervulde en als chef de bureau en als notarisklerk in de loop van de tijd een netwerk van klanten en zakelijke relaties heeft opgebouwd,
- dat [geïntimeerde] op de hoogte was van alle “ins and outs” van het kantoor en beschikt over vertrouwelijke informatie;
- dat [geïntimeerde] momenteel werkt bij een directe concurrent van [appellante] op 14 à 15 kilometer afstand van [appellante],
- dat zij [geïntimeerde] nooit heeft tegengehouden bij haar ontplooiing en
- dat zij reeds schade heeft ondervonden door het vertrek van [geïntimeerde], omdat in ieder geval al één grote klant van [appellante], met welke klant [geïntimeerde] veel contact had en van welke klant [appellante] nog nooit een klacht had vernomen, klant is geworden bij het kantoor waar [geïntimeerde] momenteel werkt en dat zij vreest dat nog meer klanten met wie [geïntimeerde] veel samenwerkte, overstappen naar een ander kantoor.
4.12 Ter onderbouwing van haar stelling dat zij door het beding onbillijk wordt benadeeld heeft [geïntimeerde], kort gezegd, gesteld dat zij bij haar nieuwe werkgever haar positie heeft kunnen verbeteren, in die zin:
- dat zij thans in plaats van een 40- à 50-urige werkweek een 37,5-urige werkweek heeft en (daardoor) ruimte heeft alsnog haar ambities te verwezenlijken,
- dat zij bij haar nieuwe werkgever als notarisklerk niet wordt belast “met allerhande uiteenlopende ad hoc taken die niet tot de functie behoren” en
- dat sprake is van verkorting van haar reistijd.
Zij heeft daarbij gesteld dat zij op een gegeven moment de druk die zij voelde bij [appellante] (door de grote verantwoordelijkheden die zij had en het personeelsverloop bij [appellante]), niet meer aankon.
4.13 Dat notariskantoor [A] en [appellante] concurrenten zijn, heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat sprake is van positieverbetering voor [geïntimeerde] heeft [appellante] betwist. Echter, veronderstellenderwijs uitgaande van de door [geïntimeerde] gestelde positieverbetering en druk, wegen deze positieverbetering en druk naar het voorlopig oordeel van het hof niet op tegen het belang van [appellante] bij handhaving van het concurrentiebeding (met dien verstande dat dit in duur wordt beperkt om redenen als hiervoor onder 4.7 genoemd), gezien de relatief beperkte omvang van het concurrentiebeding.
[geïntimeerde] is immers vrij elders werk te vinden, binnen de meergenoemde straal van 25 kilometer buiten het notariaat en buiten die straal ook binnen het notariaat. Dat het voor [geïntimeerde] vrijwel onmogelijk is aldus een gelijkwaardige functie te vinden, heeft [geïntimeerde], gezien haar werkervaring en woonplaats en leeftijd, niet althans onvoldoende gesteld. Het hof komt dan ook tot de voorlopige conclusie dat niet valt te verwachten dat de rechter in een bodemprocedure het concurrentiebeding (gedeeltelijk) zal vernietigen, omdat in verhouding tot het te beschermen belang van [appellante], [geïntimeerde] door het beding onbillijk wordt benadeeld.
4.14 Door per 1 februari 2007 in dienst te treden bij notariskantoor [A], gelegen op 14 à 15 kilometer van het kantoor van [appellante], handelt [geïntimeerde] in strijd met het concurrentiebeding. De hiervoor onder 4.3 bij b) genoemde grondslag onrechtmatige daad behoeft, gelet daarop, geen bespreking meer.
4.15 Gezien het vorenoverwogene is het hof van oordeel dat de vordering van [appellante] zoals onder 4.3 weergegeven in beginsel - het incidenteel hoger beroep ligt immers nog ter beoordeling voor - toewijsbaar is, met dien verstande:
- dat het gevorderde verbod, zoals subsidiair gevorderd, in duur dient te worden beperkt tot twee jaren na beëindiging van het dienstverband tussen [geïntimeerde] en [appellante] en
- dat aanleiding bestaat tot matiging van de gevorderde dwangsom zoals door [geïntimeerde] verzocht, zoals hierna in het dictum te vermelden.
4.16 De grieven in het principaal hoger beroep slagen.
In het incidenteel hoger beroep
4.17 Aangezien de grieven in het principaal hoger beroep slagen, is de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, vervuld. Daarmee liggen ter beoordeling voor de vorderingen van [geïntimeerde] die als volgt luiden:
i) - onder de voorwaarde dat en voor zover (het hof leest:) het hof van oordeel is dat het concurrentiebeding rechtsgeldig is en aan haar kan worden tegengeworpen: dat het concurrentiebeding wordt geschorst, zodanig dat dit beding niet meer aan indiensttreding van [geïntimeerde] bij notariskantoor [A] in de weg staat;
ii) - onder de voorwaarde dat geoordeeld wordt dat het [geïntimeerde] is verboden om bij notariskantoor [A] in dienst te treden, althans het concurrentiebeding niet wordt geschorst: [appellante] te veroordelen om [geïntimeerde] een bedrag ter hoogte van tenminste 70% van het laatst verdiende salaris te betalen voor iedere maand dat [appellante] [geïntimeerde] aan dit verbod zal houden, althans een door (het hof leest:) het hof in goede justitie te bepalen bedrag.
[appellante] heeft zich tegen die vorderingen verweerd.
4.18 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de voorwaarde vervuld waaronder de hiervoor bij i) genoemde vordering is ingesteld. [appellante] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Gelet ook op hetgeen hiervoor in het principaal hoger beroep is overwogen, acht het hof voorlopig geen grond aanwezig voor schorsing van het concurrentiebeding als door [geïntimeerde] gevorderd.
4.19 Gezien het hiervoor overwogene, is de voorwaarde vervuld waaronder de hiervoor bij ii) genoemde vordering is ingesteld. Anders dan [geïntimeerde] is het hof voorlopig van oordeel dat er geen grond is voor toekenning aan haar van het door haar gevorderde, zijnde een bedrag als bedoeld in artikel 7:653 lid 4 BW Pro. [geïntimeerde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het concurrentiebeding haar (gezien haar werkervaring en woonplaats en leeftijd) in belangrijke mate beperkt om anders dan in dienst van [appellante] werkzaam te zijn. Dat [geïntimeerde], zoals zij stelt, “de confrontatie omtrent het beding volstrekt niet door eigen toerekenbaar toedoen is aangegaan”, omdat zij ten eerste zich niet bewust was van het concurrentiebeding en ten tweede mocht verwachten dat zij niet zou worden gehouden aan het concurrentiebeding, omdat andere vertrokken medewerkers van [appellante] daaraan ook niet werden gehouden, is evenmin voldoende voor toekenning van een dergelijk bedrag.
4.20 Het incidenteel hoger beroep faalt dus. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn niet toewijsbaar.
In het principaal en incidenteel hoger beroep
4.21 Voor bewijslevering is in deze voorlopige voorzieningenprocedure geen plaats.
4.22 De slotsom luidt dat de grieven in het het principaal hoger beroep slagen en dat het incidenteel hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. De vordering van [appellante], zoals onder 4.3 weergegeven, zal worden toegewezen met dien verstande dat het gevorderde verbod, zoals subsidiair gevorderd, in duur zal worden beperkt tot twee jaren na beëindiging van het dienstverband tussen [geïntimeerde] en [appellante] en dat aan de gevorderde dwangsom een maximum bedrag zal worden verbonden als in het dictum te vermelden. De vorderingen van [geïntimeerde], zoals onder 4.17 weergegeven, zullen worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld. Aangezien [appellante] niet heeft gesteld dat zij geen ondernemer is in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 of dat zij als ondernemer een vrijgestelde prestatie verricht waarop de vordering betrekking heeft, zal, overeenkomstig aanbeveling VII van het rapport Voorwerk-II, op de kosten van de exploten in eerste aanleg en hoger beroep de BTW in mindering worden gebracht. [appellante] heeft in eerste aanleg twee exploten laten uitbrengen. De kosten van het herstelexploot zullen, als onnodig veroorzaakt, voor haar rekening blijven.
Conform de daartoe strekkende vordering van [appellante] zal het arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep als voorzieningenrechter:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Wageningen) van 28 februari 2007 en doet o¬nieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde] tot staking van haar werkzaamheden bij notariskantoor [A] met onmiddellijke ingang en voor de duur van twee jaren na beëindiging van haar dienstverband bij [appellante], op straffe van een dwangsom van € 2.500,-- voor iedere dag dat [geïntimeerde] 14 dagen na betekening van het arrest in gebreke blijft aan het arrest te voldoen;
bepaalt dat geen dwangsommen meer verbeurd zullen worden boven een maximum van € 150.000,-- in totaal;
wijst af de vorderingen van [geïntimeerde];
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 400,-- voor salaris van de gemachtigde en op € 285,-- voor griffierecht en op € 84,31 minus BTW voor kosten exploot en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,-- voor salaris van de procureur en op € 251,-- voor griffierecht en op € 84,31 minus BTW voor kosten exploot in hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs Katz-Soeterboek, Van Loo en Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 oktober 2007.