Uitspraak
2 oktober 2007
eerste civiele kamer
rolnummer 2007/00488 KG
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap
Essent N.V.,
gevestigd te Arnhem,
2. de naamloze vennootschap
Delta N.V.,
gevestigd te Middelburg,
appellanten,
procureur: mr F.J. Boom,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Planet Capital Partners B.V.,
gevestigd te Zeist,
geïntimeerde,
procureur: mr J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 2 maart 2007 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem tussen appellanten (hierna ook te noemen: Essent c.s.) als gedaagden en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Planet Capital) als eiseres heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Essent c.s. hebben bij exploot van 22 maart 2007 aangezegd van het vonnis van 2 maart 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Planet Capital voor dit hof.
2.2 In dat exploot hebben Essent c.s. vier grieven geformuleerd en toegelicht en hebben zij aangekondigd te zullen concluderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad en op alle dagen en uren, het op 2 maart 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem onder nummer KG 06-865 gewezen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vorderingen van Planet Capital zal afwijzen en Planet Capital zal verooordelen in de kosten van (het hof begrijpt:) de procedure in beide instanties.
2.3 Ter rolzitting van 3 april 2007 hebben Essent c.s. geconcludeerd overeenkomstig de eis zoals vervat in voormeld exploot.
2.4 Bij conclusie van antwoord heeft Planet Capital verweer gevoerd en heeft zij geconcludeerd dat het hof Essent c.s. niet ontvankelijk zal verklaren, althans hun vorderingen zal afwijzen in al hun onderdelen, met hoofdelijke veroordeling van Essent c.s. in de kosten van het hoger beroep, met bepaling dat indien deze proceskostenveroordeling niet binnen veertien dagen na dagtekening van het door het hof te wijzen arrest is voldaan, gedaagden (het hof leest: appellanten (Essent c.s.) ) daarover wettelijke rente zijn verschuldigd met ingang van de vijftiende dag gerekend vanaf de dagtekening van het door het hof te wijzen arrest tot de dag der gehele voldoening.
2.5 Ter zitting van het hof van 19 juli 2007 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Essent c.s. bij monde van mr P.J. Kreijger, advocaat te Amsterdam, en Planet Capital bij monde van mr P.F.C. Heemskerk, advocaat te Utrecht. Mr Kreijger heeft aan de hand van een pleitnota de zaak bepleit. Aan Essent c.s. en aan Planet Capital is akte verleend van het in het geding brengen van een respectievelijk twee producties.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3 De voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem heeft in zijn vonnis van 2 maart 2007 onder 2.1 tot en met 2.6 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Aan die feiten kan thans het volgende worden toegevoegd. Essent c.s hebben naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter alsnog een Europese aanbestedingsprocedure ten behoeve van de selectie van een beherend vennoot voor een beleggingsfonds dat is gericht op beleggen in innovatieve projecten op het terrein van duurzame energie (het “Sustainable Energy Tech Fund “ (hierna te noemen: het SET-fonds)) volgens de procedure van het Besluit aanbesteding speciale sectoren (hierna te noemen: het Bass) gevolgd. Gunning zal binnenkort plaatsvinden, waarbij vaststaat dat de opdracht niet aan Planet Capital zal worden gegund.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
4.1 De vraag die partijen in deze procedure verdeeld houdt is of de selectie van een beherend vennoot voor het SET-fonds van het begin af aan door middel van een formele aanbestedingsprocedure in de zin van het Bass of het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna te noemen: het Bao), althans volgens de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht - met inbegrip van de precontractuele redelijkheid en billijkheid - had moeten plaatsvinden. Essent c.s. menen dat dit niet het geval is. De regels van het Bass noch die van het Bao zijn naar hun oordeel van toepassing op de selectie van een beherend vennoot van het SET- fonds. Evenmin hebben zij zich jegens Planet Capital schuldig gemaakt aan schending van de precontractuele redelijkheid en billijkheid, nu zij Planet Capital wat betreft de reden van afwijzing van haar voorstel niet op het verkeerde been hebben gezet. Ten slotte is van intransparant handelen geen sprake. Planet Capital heeft vooropgesteld dat nu Essent c.s. inmiddels een Europese aanbestedingsprocedure zijn gestart, zij mede op grond van kostenoverwegingen geen belang meer heeft bij een uitvoerig debat over de aanbestedingsplicht van Essent c.s. op grond van het Bass. Zij houdt daarom de rechtsoverwegingen van de voorzieningenrechter in eerste aanleg omtrent de toepasselijkheid van het Bass voor juist, maakt die tot de hare en refereert zich op dat punt aan het oordeel van dit hof. Daarnaast heeft zij gemotiveerd naar voren gebracht waarom Essent c.s. - zo het Bass of het Bao niet van toepassing zouden zijn - aanvankelijk wel degelijk gehouden waren geweest een aanbestedingsprocedure te starten conform de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.
4.2 De oprichting van het SET-fonds is een uitvloeisel van het tussen Essent c.s. en de Staat in juni 2006 gesloten convenant Kerncentrale Borssele. In dat convenant is onder meer vastgelegd dat Essent c.s. uiterlijk per 31 december 2006 zullen voorzien in het oprichten van het SET-fonds ter ondersteuning van innovatieve projecten die een bijdrage leveren aan het streven naar een meer duurzame energiehuishouding. Het beheer van het SET-fonds wordt toevertrouwd aan een beherend vennoot. Met grief 3 komen Essent c.s. op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de selectie van genoemd beherend vennoot leidt tot een overeenkomst onder bezwarende titel in de zin van artikel 1 sub j van Pro het Bass. Volgens Essent c.s. kan deze selectie niet als een dergelijke overeenkomst worden aangemerkt, onder meer omdat de uitzondering van artikel 15 Bass Pro met betrekking tot de concessieovereenkomst van toepassing is.
4.3 Cruciaal is inderdaad of de selectie van een beherend vennoot resulteert in een concessieovereenkomst voor diensten, met als gevolg dat de bepalingen uit het Bass niet van toepassing zijn en Essent c.s. niet verplicht waren een aanbestedingsprocedure volgens het Bass te volgen. Op grond van artikel 15 Bass Pro valt de concessieovereenkomst immers onder bepaalde omstandigheden niet onder de reikwijdte van het Bass. Dit artikel luidt als volgt:
“ Dit besluit is niet van toepassing op een concessieovereenkomst voor werken of een concessieovereenkomst voor diensten die gesloten wordt door een aanbestedende dienst die één of meer van de activiteiten, bedoeld in de artikelen 2 tot en met 6, uitoefent indien de concessieovereenkomst met het oog op de uitoefening van die activiteiten gesloten wordt”.
Een concessieovereenkomst voor diensten is volgens artikel 1 sub m Bass Pro:
“ een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een opdracht voor diensten met uitzondering van het feit dat de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat uit het recht de dienst te exploiteren, al dan niet gecombineerd met een prijs”.
4.4 Een concessie ziet op de overdracht van de verantwoordelijkheid van een taak van algemeen belang ten behoeve van het publiek. De uit te oefenen taak moet uit economische activiteiten in de zin van het EG- Verdrag bestaan. Bij een concessieovereenkomst gaat het er om dat de concessiehouder naast een eventuele prijs inkomsten uit de exploitatie van de desbetreffende dienst ontvangt. De inkomsten moeten met andere woorden gebruiksgerelateerd zijn. Kenmerkend voor de inkomsten uit exploitatie tenslotte is dat de concessiehouder het voornaamste exploitatierisico draagt.
4.5 Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat de selectie van een beherend vennoot als resultaat zal hebben dat tussen Essent c.s. enerzijds en de beherend vennoot anderzijds een concessieovereenkomst tot stand zal komen. Daartoe is van belang dat het hier gaat om het verrichten van economische activiteiten die van algemeen belang zijn en die ten behoeve van het publiek worden verrricht. Bovendien wordt volgens Essent c.s. de vergoeding voor de beherend vennoot in onderling overleg met hen vastgesteld, maar die vergoeding zal worden voldaan uit het rendement van de investeringen en niet uit het fonds zelf ( Essent c.s. hebben € 50 miljoen voor het fonds beschikbaar gesteld). Op deze manier komt de vergoeding voor de beheerder niet ten laste van Essent c.s. maar berust het risico overwegend bij de beherend vennoot.
4.6 Planet Capital heeft hiertegen ingebracht dat een fondsbeheerder van een venture capital fonds in de praktijk altijd een substantiële vergoeding ontvangt, ongeacht de prestaties van het desbetreffende fonds. Dit verweer kan haar niet baten omdat zij in de eerste plaats niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit bij het SET-fonds het geval is en in de tweede plaats een concessiehouder naast de inkomsten uit de exploitatie ook een prijs mag ontvangen, zij het dat de aanvullende prijs het exploitatierisico niet mag minimaliseren. Dat hiervan sprake zou zijn is noch gesteld, noch gebleken. In de tweede plaats is het hof van oordeel dat de selectie van een beherend vennoot op grond van de statuten van Essent c.s. (zie ten aanzien van Delta N.V. artikel 2.1 sub a en c van haar statuten zoals te kennen uit productie 11 inleidende dagvaarding en ten aanzien van Essent N.V. artikel 2.1 sub a en c en artikel 2.2 van haar statuten zoals te kennen uit productie 12 inleidende dagvaarding) moet worden geacht plaats te vinden in het kader van de in de artikelen 2 en 3 van het Bass genoemde activiteiten.
4.7 Het voorgaande betekent dat de selectie van de beherend vennoot van het SET- fonds zal resulteren in een concessieovereenkomst zodat op grond van artikel 15 Bass Pro, de bepalingen uit het Bass op deze concessieovereenkomst niet van toepassing zijn en Essent c.s. niet verplicht waren een formele aanbestedingsprocedure op de voet van het Bass te volgen.
4.9 Het voorgaande houdt in dat grief 3 slaagt, dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de primaire vordering van Planet Capital zal worden afgewezen. De overige grieven kunnen buiten bespreking blijven. Bij een beoordeling van de subsidiaire vordering van Planet Capital, te weten schending van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, heeft zij geen belang nu zij heeft gesteld:“wij realiseren ons dat wij de opdracht nooit meer zullen krijgen”.
Slotsom
Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Planet Capital zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
vernietigt het in kort geding tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 2 maart 2007 en doet opnieuw recht;
wijst de vorderingen van Planet Capital af;
veroordeelt Planet Capital in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Essent c.s begroot op € 904,- voor salaris van de procureur en op € 251,- voor griffierecht alsmede in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Essent c.s. begroot op € 2.682,- voor salaris van de procureur en op € 384,31 voor verschotten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs Van Rossum, Mannoury en Van der Kwaak en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 oktober 2007.