Uitspraak
30 oktober 2007
derde civiele kamer
rolnummer 2005/349
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bostik B.V.,
statutair gevestigd te Utrecht,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Algemeen Centrum Vochtwering B.V.,
gevestigd te Almere,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
procureur: mr. F.P. Lomans.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 8 september 2004 en 26 januari 2005 die de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen appellante (hierna ook te noemen: Bostik) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: ACV) als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie heeft gewezen; van het vonnis van 26 januari 2005 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bostik heeft bij exploot van 11 maart 2005 ACV aangezegd van het vonnis van 26 januari 2005 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van ACV voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Bostik tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest,
in conventie:
- ACV zal veroordelen om aan Bostik tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 20.506,70, vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.020,00, en vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van € 20.506,70 vanaf 3 december 2003 tot aan de datum der algehele voldoening;
in reconventie:
- ACV niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen als zijnde ongegrond en/of onbewezen zal afwijzen;
- ACV zal veroordelen tot terugbetaling binnen veertien dagen na betekening van [bedoeld zal zijn] het arrest aan Bostik van € 22.571,63 te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum waarop Bostik dit heeft moeten voldoen aan ACV tot aan de dag der algehele retourbetaling;
- ACV zal veroordelen binnen drie dagen na betekening van [bedoeld zal zijn] het arrest het garantiecertificaat te retourneren op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat ACV daarmee in gebreke blijft;
in conventie en reconventie:
- met veroordeling van ACV in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft ACV de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 26 januari 2005 van de rechtbank Zwolle-Lelystad zal bekrachtigen voor zover de vorderingen van appelante Bostik in conventie zijn afgewezen en de daartegen ingestelde grieven ongegrond zal verklaren, althans zal afwijzen en appellante niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep met veroordeling van Bostik in de kosten van [bedoeld zal zijn:] de conventie en de kosten van het hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft ACV incidenteel beroep ingesteld tegen het bestreden vonnis en heeft zij daartegen drie grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. ACV heeft gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, haar in eerste aanleg ingestelde reconventionele vordering zal toewijzen.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft Bostik verweer gevoerd en geconcludeerd overeenkomstig de memorie van grieven.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de navolgende feiten vast.
1. Ten behoeve van de waterdichting van de (parkeer)kelder van het bouwproject Mahler 4 te Amsterdam heeft op 29 augustus 2002 een gesprek plaatsgevonden tussen [A.] van Bostik (leverancier van afdichtingsmiddelen), [B.] en [C.] van G&S Bouw (aannemer) en [D.] van ACV (onderaannemer). Het werk (waterdichting kelder Mahler 4) en de details zijn doorgesproken aan de hand van tekeningen.
2. [A.] heeft een advies opgesteld d.d. 13 november 2002, dat door [E.] (hierna: [E.]) van Bostik op 14 april 2003 nader is uitgewerkt (producties 3 en 4 bij conclusie van antwoord in conventie). Het betreft de toepassing van de producten van Bostik genaamd K27, SK2000-S en Quellmortel snel. In het advies is opgenomen dat de applicatiewerkzaamheden worden gecontroleerd door BKB (BV Kwaliteitsverklaringen Bouw, hof).
3. In de periode van 5 juni tot en met 17 juni 2003 heeft ACV werkzaamheden uitgevoerd aan het Ito-gebouw (onderdeel van Mahler 4). De waterdichtende materialen zijn aan de buitenzijde van de kelder aangebracht.
4. Op 17 juni 2003 heeft [F.], inspecteur van BKB, de werkzaamheden van ACV geïnspecteerd. Het verslag vermeldt: “De K27 (Ito) is aangebracht op voldoende dikte. De SK 2000S is op de kim aangebracht bij (Ito) en hecht voldoende aan de ondergrond.”
5. Op 18 juni 2003 heeft G&S Bouw de parkeerkelder onder het Ito-gebouw met zand aangevuld. In verband met het loslaten van SK2000-S en van de K27 wordt het zand op 20 juni vervolgens weer weggegraven.
6. Op 1 juli 2003 heeft [E.] (Bostik) aan [C.] van G&S Bouw een gewijzigd advies “Waterdichting parkeerkelder” gefaxt.
7. Op 7 juli 2003 heeft BKB de werkzaamheden gecontroleerd. Het verslag van [F.] vermeldt over de inspectie van locatie Ito de volgende opmerkingen van de inspecteur:
“1) SK 2000 stroken zijn niet gevulkaniseerd op de ondergrond. Losgekomen stroken. Zijn te dik met K27 vastgeplakt.
2) Op diverse plaatsen is door het ontgraven de laag K27 beschadigd. Hier zijn controles uitgevoerd. Er blijkt zand tussen de twee lagen K27 te zitten waardoor er geen goede hechting van beide lagen is. Tevens laat de eerste laag K27 op enkele plaatsen zonder resten achter te laten los van de betonwand.
3) Conusgaten worden nog afgeplakt met SK 2000.
4) Enkele plaatsen zijn te dun, ca. 1 mm i.p.v. 3 mm.”
Opmerkingen van de ploeg: “1) Alles wordt nog bijgewerkt.
2) Na de eerste laag is er zand aangebracht. Deze is afgegraven en hierna is er een nieuwe laag K 27 aangebracht.”
8. Op 8 juli 2003 heeft [E.] (Bostik) aan [C.] (G&S Bouw) verwerkingsvoorschriften van K27 gefaxt met een kopie aan BKB en aan [G.] van ACV.
9. In de periode van 8 juli tot 30 juli 2003 heeft ACV herstelwerkzaamheden uitgevoerd.
10. De kosten voor het afgraven van het zand rond het Ito-gebouw bedragen € 19.146,06.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal en in het incidenteel appel
4.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. Bostik is leverancier van lijmen en afdichtingsmiddelen. ACV is een bedrijf dat zich bezig houdt met het vochtwerend en waterdicht maken van bouwprojecten. In opdracht van de aannemer, G&S Bouw, heeft ACV een waterkerende coating aan de buitenzijde van de betonnen wanden van de (parkeer)kelder onder het gebouw “Mahler 4” in Amsterdam aangebracht. In de periode van mei 2003 tot en met augustus 2003 heeft ACV daartoe van Bostik onder meer de producten K27 Bitflex, een coating, en SK2000-S, afdichtingsband (hierna ook gezamenlijk: de producten), gekocht. ACV heeft de betaling van facturen van Bostik ad € 20.506,70 met een beroep op verrekening met de door haar geleden schade ((herstel)kosten) opgeschort, omdat de geleverde producten volgens ACV niet beantwoorden aan de koopovereenkomst. Bostik heeft de non-conformiteit van de producten betwist en gesteld dat de onjuiste verwerking/applicatie van de producten de oorzaak van de door ACV gestelde schade is (geweest).
In feite is het geschil tussen partijen toegespitst op de vraag voor wiens rekening en risico de (herstel)kosten komen die zijn veroorzaakt door het te snel aanvullen met zand van de kelder van het Ito-gebouw, waardoor de SK2000-S is gaan loslaten.
4.2 Bostik heeft in rechte betaling gevorderd van de facturen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 3 december 2003 en de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.020,00. In reconventie heeft ACV onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de producten niet de eigenschappen bezitten die ACV daarvan op grond van de overeenkomst mocht verwachten, alsmede veroordeling van Bostik tot betaling van schadevergoeding van een bedrag van € 55.463,81 en afgifte van een garantiecertificaat.
De rechtbank heeft in conventie:
ACV veroordeeld om aan Bostik het totale factuurbedrag van € 20.506,70 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, alsmede ACV veroordeeld in de proceskosten ad € 1.753,40;
en in reconventie:
Bostik veroordeeld om aan ACV een bedrag van € 44.656,31, inclusief BTW, te betalen als schadevergoeding en een garantiecertificaat aan ACV ter hand te stellen op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Bostik daarmee in gebreke blijft, met veroordeling van ACV in de proceskosten ad € 1.788,-, met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
4.3 Beide partijen komen op tegen het eindvonnis van 26 januari 2005. De grieven leggen het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor.
Het hof zal eerst beoordelen of de door Bostik gehanteerde algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn, zoals Bostik in de toelichting op grief 1 aanvoert.
4.4 ACV stelt zich op het standpunt dat de door Bostik bij memorie van grieven overgelegde, op 11 juni 2003 aan ACV verzonden, offerte van 27 mei 2003 met als bijlage een uittreksel van de algemene voorwaarden ten behoeve van de leden van de Nederlandse Vereniging van Rubber- en Kunststoffabrikanten (hierna: de AV), niet kan leiden tot de toepasselijkheid van deze AV. Bovendien betwist ACV deze ooit te hebben ontvangen. De producten zijn reeds in april/mei 2003 besteld en geleverd, zodat de verzending van de offerte met de AV ná de totstandkoming van de overeenkomst geen rechtsgevolg heeft.
4.5 Het hof overweegt als volgt. De 13 facturen, waarvan Bostik betaling vordert, dateren van (orderdata) 26 mei 2003 tot en met 18 augustus 2003. Gesteld noch gebleken is dat de verschillende leveranties waarop de facturen betrekking hebben, voortvloeien uit één koopovereenkomst, zodat het hof uitgaat van even zovele koopovereenkomsten als er leveranties zijn. Dit betekent dat vóór 12 juni 2003, de veronderstelde datum van ontvangst van de offerte met het uittreksel van de AV die volgens Bostik aan ACV is verstuurd, de AV niet van toepassing zijn. Immers, de enkele vermelding onderaan elke factuur van “Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn steeds bij uitsluiting van toepassing de Algemene voorwaarden ten behoeve van de leden van de N.V.R. (…)”; zonder een beroep op (bijkomende) omstandigheden op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat ACV de AV stilzwijgend heeft aanvaard, dan wel bij Bostik het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij de AV voor de koopovereenkomsten heeft aanvaard, heeft niet tot gevolg dat op de betreffende koopovereenkomsten de AV van toepassing zijn. Bovendien, als aangenomen zou worden dat de AV wel van toepassing zijn, slaagt het beroep van ACV op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 sub b jo Pro. 6:234 BW, nu gesteld noch gebleken is dat ACV eerder bekend is geworden met de AV. Het feit dat [D.] van ACV in het verleden bij een ander bedrijf met de producten van Bostik heeft gewerkt, zoals Bostik heeft aangevoerd, is niet relevant. Het gaat er om of [D.] destijds de koopovereenkomsten voor de producten van Bostik heeft gesloten en uit dien hoofde bekend was met de AV. Dat is gesteld noch gebleken.
Voor de koopovereenkomsten vanaf 12 juni 2003 geldt dat ACV de ontvangst van de offerte met het uittreksel van de AV heeft betwist. Nu Bostik, als gebruiker van de AV zich beroept op het rechtsgevolg van de ontvangst van de offerte met de AV (artikel 3:37 lid 3 BW Pro), rust op haar het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit de ontvangst van de offerte met de AV kan worden afgeleid. Bostik heeft dienaangaande onvoldoende gesteld en geen gespecificeerd bewijs aangeboden. Het hof ziet geen aanleiding om ambtshalve bewijs op te dragen, zodat rechtens geldt dat de AV niet op koopovereenkomsten van toepassing. Grief 1 faalt.
4.6 ACV heeft onder meer vergoeding van schade gevorderd die samenhangt met het feit dat de opzichter van het Mahler 4-project op 18 juni 2003 bij het aanvullen met zand van de kelder van het Ito-gebouw constateerde dat de SK2000-S op een aantal plaatsen had losgelaten en dat de K27 op enkele plaatsen in een dikte van slechts 2 à 3 mm was opgebracht. ACV heeft de werkzaamheden opnieuw moeten uitvoeren en G&S Bouw heeft de kosten in verband met het verwijderen en opnieuw aanbrengen van het zand bij haar in rekening gebracht.
4.7 Met betrekking tot de vraag of ACV jegens Bostik aanspraak kan maken op vergoeding van deze schade overweegt het hof als volgt. Het schriftelijke advies “Waterdichting parkeerkelder, project Mahler 4”, van 14 april 2003 (productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie), dat een nadere uitwerking vormt van het op 13 november 2002 opgestelde advies, vormt onderdeel van de onderaannemingsovereenkomst tussen ACV en G&S Bouw. Na deze datum hebben immers de bestellingen van de producten en de werkzaamheden plaatsgevonden. Deze door Bostik voor applicateur ACV en de opdrachtgever G&S Bouw ten behoeve van het Mahler project opgestelde verwerkingsvoorschriften luiden onder meer:
“3. Advies
3.1 Afdichting aan de buitenzijde middels K27 (bijlage 4.1) (…)
3.2 K27 laten drogen (afhankelijk van temp en rel. luchtvochtigheid) ter beoordeling van de applicateur. Niet verwerken onder de 5 graden.
3.3 Op gedroogde K27 stroken SK2000 aanbrengen (bijlage 4.2)
Aanbrengen in de kimnaad, en op de stortnaden zowel horizontaal als verticaal
3.4 Konusgaten worden afgedicht middels K27 (bijlage 4.1)
3.5 Opmerking: tijdens de verwerking van de K27 op de wanden i.v.m. eventuele waterbelasting door regen, de Regenschutz gebruiken (bijlage 4.3). Niet aanbrengen met enige vorm van neerslag.
3.6 Avorens de konusgaten worden behandeld met k27 deze eerst dichtzetten met Quellmortel snel.
3.7 De dikte van de aan te brengen k27 moet minimaal 4 mm bedragen en voldoende tijd krijgen voor uit te harden.
De kleur moet dan geheel zwart zijn en geen bruine vlekken vertonen Aanbrengmethode zowel met kwast of spuitinstallatie.
3.8 Alle beton delen moeten eerst worden gerepareerd met Qeullmortel snel.
3.9 Wij willen u erop wijzen dat er niet geboord mag worden in de wanden of vloeren na het aanbrengen van de afdichting.
3.10 Deze werkzaamheden zullen worden gecontroleerd door B.K.B [onderstreping hof].”
In de bijlagen is de technische informatie opgenomen van K27, SK2000, Regenschutz en Quellmortel snel.
4.8 In opdracht van Bostik heeft BKB op 17 juni 2003 de werkzaamheden van ACV onder meer aan het Ito-gebouw gecontroleerd en vastgesteld dat de K27 op voldoende dikte is aangebracht en voldoende aan de ondergrond hecht.
G&S Bouw heeft de volgende dag de kelder van het Ito-gebouw aan de buitenzijde met zand aangevuld. De opzichter van G&S Bouw heeft vervolgens geconstateerd dat SK2000-S op een aantal plaatsen heeft losgelaten en uit verdere inspectie is gebleken dat K27 op enkele plaatsen in een dikte van slechts 2 à 3 mm is opgebracht.
4.9 Op 1 juli 2003, na de uitvoering van de werkzaamheden aan het Ito-gebouw, heeft Bostik aan G&S Bouw een (gewijzigd) advies “Waterdichting parkeerkelder, project Mahler 4” (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie) gefaxt met een kopie hiervan aan ACV. In aanvulling op bovenvermeld advies is onder 3.2 toegevoegd:
“Minimaal drie dagen laten drogen. Droogtest kan worden gedaan door het bewegen van de duim over het product (duim mag niet bruin worden).” Onder 3.3 is aangevuld: “Deze band moet minimaal drie dagen vulcaniseren.” Nieuw is 3.5: “Over de aangebrachte SK 2000 s, de aansluitnaden dichtzetten met K27 Bitflex.” De eerste zin van 3.7 (oud) is gewijzigd in: “De dikte van de aan te brengen K27 Bitflex moet minimaal 2,5 kg per m2 bedragen wat een natte aanbrengdikte van 4 mm betekent. Dit komt overeen met een droge laagdikte van ca. 1,5 mm.”
4.10 Met partijen (memorie van grieven, nr. 22 en memorie van antwoord, nr. 19) stelt het hof vast dat afgaande op het advies van 1 juli 2003 het vrijgeven van het Ito-gebouw op 18 juni 2003 voor het aanvullen met zand te vroeg is gebeurd. Er had, uitgaande van het advies van 1 juli 2003, na de afronding van de werkzaamheden nog drie dagen moeten worden gewacht om ook de laatst aangebrachte lagen voldoende te laten drogen respectievelijk vulkaniseren (20 juni 2003).
4.11 De omstandigheid dat te vroeg met zand is aangevuld, komt in de onderlinge verhouding tussen partijen voor rekening en risico van Bostik. Immers, Bostik heeft BKB opgedragen de applicatiewerkzaamheden te controleren. Deze controle door BKB hield verband met het feit dat Bostik op haar producten een garantiecertificaat afgeeft, waarbij dekking wordt verleend tegen de gevolgen van gebreken aan de producten en gebreken in het aanbrengen of toepassen van de producten (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie). In een situatie waarin op instigatie van een leverancier van een product (Bostik) het verwerken van dat product en de controle op de verwerking van dat product wordt uitgevoerd door verschillende partijen, dient de leverancier ervoor te zorgen dat alle betrokkenen op de hoogte zijn van de volledige verwerkingsvoorschriften. Bostik had BKB als controleur en G&S Bouw als hoofdaannemer voldoende behoren te informeren over de verwerkingsvoorschriften van de producten. De verplichting om BKB te informeren geldt tevens als nevenverplichting van Bostik jegens ACV, omdat de afgifte van een garantiecertificaat onderdeel van de koopovereenkomst is. Een toerekenbare tekortkoming in deze informatievoorziening aan BKB maakt Bostik dus schadeplichtig voor de kosten/schade die hiervan het gevolg zijn/is.
4.12 G&S Bouw beschikte op 17 juni 2003 over het verwerkingsadvies van 14 april 2003. Over welke informatie BKB op dat moment precies heeft beschikt, staat niet vast. Dat BKB niet volledig was geïnformeerd destijds, blijkt uit het faxbericht van 21 juni 2003 (productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie) waarin Bostik BKB op de hoogte heeft gebracht van de bevindingen van de opzichter van G&S Bouw: het aangevulde zand moest worden ontgraven en daarna moest K27 in een laagdikte van 4 mm worden aangebracht. Uit de brief van 21 januari 2004 van BKB aan Bostik (productie 13 bij conclusie van antwoord in reconventie) blijkt dat BKB pas op 8 juli 2003 voldoende duidelijke verwerkingsvoorschriften heeft gekregen. Bovendien heeft Bostik erkend (conclusie van antwoord in reconventie, nr. 8) dat BKB aanvankelijk niet over de volledige informatie over de verwerking van de producten beschikte.
Het voorgaande brengt mee dat op 17 juni 2003 Bostik BKB onvoldoende had geïnformeerd om haar controletaak voldoende te kunnen uitvoeren.
4.13 Bostik heeft nog gesteld dat de applicateurs [D.] en [H.] van ACV op de hoogte waren van de juiste verwerkingsvoorschriften van de producten door de met goed gevolg bij Bostik afgelegde cursus en dat ACV daarom niet met aanvullen van zand had mogen beginnen. Daargelaten dat niet ACV, maar G&S Bouw, de kelder onder het Ito-gebouw met zand heeft aangevuld, kan dit verweer Bostik niet baten. Bostik mocht niet erop vertrouwen dat de applicateurs van ACV ook ervoor zouden zorgen of erop zouden toezien dat na afloop van hun werkzaamheden een droogtijd van drie dagen in acht zou worden genomen, nu de controle op hun werk op instigatie van Bostik was uitbesteed aan BKB. Bij die stand van zaken diende Bostik er rekening mee te houden dat de applicateurs na afronding van de werkzaamheden aan het Ito-gebouw hun werkzaamheden elders in het Mahler 4-gebouw zouden voortzetten zonder zich af te vragen of de droogtijd wel in acht zou worden genomen, zoals blijkbaar ook is gebeurd. Na de controle op 17 juni 2003 door BKB heeft G&S Bouw op grond van de afgesproken taakverdeling (zie hierboven 3.10) met de haar beschikbare informatie erop vertrouwd dat zij de volgende stap in het bouwproces kon zetten.
4.14 De met het te vroeg aanvullen met zand samenhangende (herstel)kosten komen dus in beginsel voor rekening en risico van Bostik. Dit lijdt uitzondering indien komt vast te staan dat deze het gevolg zijn van een onjuiste verwerking van de producten door ACV, zoals Bostik heeft gesteld.
4.15 Wat de verwerking door ACV betreft is het volgende van belang. Het inspectierapport van 17 juni 2003 vermeldt dat de K27 op voldoende dikte is aangebracht en voldoende aan de ondergrond hecht. Aan de stelling van Bostik dat de rechtbank ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat volgens het inspectieverslag van die datum slechts 20% van de applicatiewerkzaamheden aan het Ito-gebouw was uitgevoerd, gaat het hof voorbij. De opmerking onder “algemeen”: “ca. 20% is gereed” moet gelezen worden in samenhang met het vervolg: “De verwachting is dat de werkzaamheden eind dit jaar gereed zijn.” In deze context heeft 20% betrekking op het totaal van de werkzaamheden aan een viertal gebouwen (Mahler 4-project), waarvan het Ito-gebouw een onderdeel vormde. Hetzelfde heeft te gelden voor de opmerking dat voorafgaand aan de werkzaamheden de cementsluier van de wanden moet worden verwijderd. Dat dit betrekking heeft op het Ito-gebouw, zoals Bostik stelt, komt niet uit het inspectierapport naar voren en heeft Bostik, na de gemotiveerde betwisting van ACV, niet nader onderbouwd. Derhalve gaat het hof er van uit dat deze opmerking betrekking moet hebben op de nog onbehandelde delen van de andere kelders van het Mahler 4-project. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de inspectieverslagen niet dat ACV tot en met 17 juni 2003 de producten op onjuiste wijze heeft verwerkt.
4.16 Het hof moet het er op grond van het voorgaande voor houden dat de oorzaak voor het ontgraven van de kelder van het Ito-gebouw het gevolg is van het te vroeg aanvullen met zand na de controle door BKB. De hiermee samenhangende (herstel)kosten komen voor rekening en risico van Bostik, nu niet is gebleken van onjuiste verwerking van de producten door ACV tot en met 17 juni 2003.
4.17 De grondslag voor de schadevordering van ACV is, anders dan ACV heeft aangevoerd, niet gelegen in de gestelde non-conformiteit, maar in schending door Bostik van haar nevenverplichting tot juiste informatievoorziening van BKB en/of G&S Bouw. Nu ACV geen ontbinding van de koopovereenkomsten heeft gevorderd, hebben partijen geen belang meer bij beoordeling van de gestelde non-conformiteit. ACV is gehouden de facturen van Bostik te betalen, nu gesteld noch gebleken is dat haar betalingsverplichting is vervallen. Wel heeft ACV zich terecht op haar opschortingsrecht beroepen, omdat Bostik heeft geweigerd de kosten voor het ontgraven van het zand en de als gevolg daarvan ontstane noodzaak van herstelwerkzaamheden voor haar rekening te nemen. De wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten zijn dus terecht niet toewezen.
4.18 Wat betreft de schadevordering van ACV overweegt het hof als volgt. De vordering van ACV tot betaling van € 10.807,50 inclusief BTW, inzake aanschaf van een pomp voor het aanbrengen van K27 houdt geen enkel verband met de (herstel)kosten die voor vergoeding in aanmerking komen en is dus niet toewijsbaar. Ook als het hof zou uitgaan van non-conformiteit van de producten van Bostik, zijn de kosten van de pomp niet toewijsbaar wegens het ontbreken van causaal verband tussen de gestelde non-conformiteit en de aanschaf van de pomp. De mogelijkheid om de pomp te gebruiken is niet aangetast, nu gesteld noch gebleken is dat de pomp niet functioneert.
4.19 Het hof volgt Bostik niet in haar (toelichting op de) grieven (VII en IX) dat zij ten onrechte is veroordeeld tot afgifte van het garantiecertificaat. Voor de applicatie van de producten van Bostik zijn de inspectieverslagen van BKB alleen relevant voor zover ze betrekking hebben op het Ito-gebouw. Het hof merkt op dat de verwerking van de producten een dynamisch proces is, zodat de inspectieverslagen slechts een betrekkelijke waarde hebben. De constatering van de inspecteur dat de K27 te dik is aangebracht en de vermelding van bepaalde diktes geven bij gebreke van de vermelding van de droogtijd te weinig informatie om daaraan conclusies te verbinden. Terecht heeft ACV aangevoerd dat de verslagen bovendien een momentopname zijn en dat de werkzaamheden nog niet waren afgerond. Voor zover er problemen zijn geweest, hangen deze kennelijk vooral samen met het feit dat er zand tussen de lagen was achtergebleven na het weggraven van het zand, waardoor de hechting niet optimaal was. Dit laatste is het gevolg van het te vroeg vrijgeven van de kelder onder het Ito-gebouw, hetgeen in de onderlinge verhouding van partijen voor rekening van Bostik komt.
Nadat ACV herstelwerkzaamheden heeft uitgevoerd, heeft ( [E.] van) Bostik bij faxbrief aan ACV laten weten dat na visuele inspectie op 30 juli 2003 de benodigde herstelwerkzaamheden “naar 100%” zijn uitgevoerd. Het beroep van Bostik op de afspraak dat BKB de controle zou uitvoeren, kan Bostik niet baten. Dit laat de mogelijkheid van controle en goedkeuring door Bostik zelf onverlet. Het staat Bostik in de gegeven omstandigheden niet vrij om na goedkeuring van de herstelwerkzaamheden ACV een garantiecertificaat te onthouden op grond van het argument dat aan BKB de controle is opgedragen. Daarbij komt dat Bostik als reden om geen garantiecertificaat af te geven heeft aangevoerd dat zij deze verplichting had opgeschort, omdat ACV haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen (memorie van antwoord in incidenteel appel, nr. 28). Dat argument doet nu geen opgeld meer.
4.20 Bostik is terecht opgekomen tegen de veroordeling tot vergoeding van de door ACV gestelde schade wegens het gedurende twee dagen geen werkzaamheden kunnen verrichten, omdat Bostik het verkeerde product zou hebben geleverd. Bostik heeft deze schadepost gemotiveerd betwist en aangevoerd dat het door haar onder de naam Batuband afgeleverde product hetzelfde was als SK2000-S en dat zij dit ook heeft medegedeeld aan ACV, maar dat ACV niet meer wilde afnemen. Bovendien had ACV volgens Bostik de mogelijkheid om andere werkzaamheden te verrichten gezien de omvang van het Mahler 4-project. ACV heeft daarop in eerste aanleg en in hoger beroep niet meer gereageerd, zodat deze schade niet is komen vast te staan. Dit deel van de schadevergoeding ad € 3.500,= (productie 24 bij conclusie van eis in reconventie) zal alsnog worden afgewezen.
4.21 Aangezien geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen tot een ander oordeel kunnen leiden, gaat het hof aan de bewijsaanbiedingen van beide partijen voorbij.
Slotsom
De grieven gericht tegen het bestreden vonnis in conventie falen, zodat het vonnis in zoverre zal worden bekrachtigd.
De grieven gericht tegen het bestreden vonnis in reconventie slagen deels, zodat het vonnis in reconventie wat betreft het toegewezen bedrag zal worden vernietigd, met bekrachtiging voor het overige. De vordering van Bostik tot terugbetaling van het teveel betaalde bedrag aan schadevergoeding (€ 3.500,=) zal worden toegewezen.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Bostik in de kosten van het principaal appel respectievelijk ACV in de kosten van het incidenteel appel worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appel
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 26 januari 2005, voorzover in conventie gewezen;
bekrachtigt dat vonnis voor zover in reconventie gewezen, behoudens ten aanzien van de veroordeling van Bostik om aan ACV een bedrag te betalen van € 44.656,31, inclusief BTW, vernietigt het in zoverre en
doet in zoverre opnieuw recht:
verstaat dat Bostik aan ACV ten titel van schadevergoeding verschuldigd is een bedrag van € 41.156,31, inclusief BTW;
veroordeelt ACV tot terugbetaling aan Bostik van het uit dien hoofde teveel ontvangene, te weten € 3.500,=, inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de datum van betaling door Bostik aan ACV tot aan de dag der terugbetaling;
veroordeelt Bostik in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ACV begroot op € 1.631,= voor salaris van de procureur en op € 1.665,= voor griffierecht.
in het incidenteel appel
verwerpt het beroep;
veroordeelt ACV in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Bostik begroot op € 815,50 voor salaris van de procureur;
in het principaal en incidenteel appel
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Ginkel, Vaessen en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 oktober 2007.