Uitspraak
Arrest d.d. 4 december 2007
Rolnummer 0700531
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de derde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
CBS Outdoor B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres, tevens verweerster in het incident tot tussenkomst,
hierna te noemen: CBS,
procureur: mr. L. Paulus,
voor wie gepleit heeft mr. J.A. Endtz, advocaat te Amsterdam,
tegen
1. de gemeente Almere,
zetelende te Almere,
in eerste aanleg: gedaagde, tevens verweerster in het incident tot tussenkomst,
hierna te noemen: de gemeente,
procureur: mr. E.A. van der Dussen,
voor wie heeft gepleit mr. M.J.J.M. Essers, advocaat te Amsterdam,
2. JCDecaux B.V.,
gevestigd te Diemen,
in eerste aanleg: eiseres in het incident tot tussenkomst,
hierna te noemen: JCDecaux,
procureur: mr. F.J. Boom,
voor wie gepleit heeft mr. J.F. van Nouhuys, advocaat te Amsterdam,
geïntimeerden.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding- vonnis uitgesproken op 13 juli 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploten van respectievelijk 8 augustus 2007 en 9 augustus 2007 is door CBS hoger beroep ingesteld van genoemd kortgedingvonnis met dagvaarding van de gemeente, onderscheidenlijk JCDecaux tegen de zitting van 28 augustus 2007. Het petitum van dat appelexploot, tevens inhoudende de grieven alsmede een - ten opzichte van het gevorderde in eerste aanleg - wijziging van eis, luidt:
"bij arrest - voor zoveel mogelijk - uitvoerbaar bij voorraad het vonnis door de Voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad, te Lelystad op 13 juli 2007 in de zaak met zaaknummer 133679 en rolnummer 07-264 tussen haar als eiseres en geïntimeerde als gedaagde gewezen te vernietigen voor zover de vorderingen van CBS daarbij zijn afgewezen, en opnieuw rechtdoende de gemeente Almere te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen om tot gunning van de opdracht als omschreven in de Offerte aanvraag met referentienummer CIA 000.2007.02.012 aan JCDecaux over te gaan en de Gemeente Almere te veroordelen om binnen een redelijke termijn tot heraanbesteding van deze opdracht over te gaan;
met veroordeling van de gemeente Almere in de kosten van dit geding, alsmede in de kosten van het geding in eerste aanleg."
De gemeente heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, met als conclusie:
"(...) het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 13 juli 2007 te bekrachtigen voor zover nodig met aanvulling van gronden onder veroordeling van CBS in de kosten van beide procedures."
Door JCDecaux is bij memorie van antwoord verweer gevoerd, waarvan de conclusie luidt:
"a. De grieven van CBS te verwerpen en het bestreden vonnis te bekrachtigen, zonodig met
verbetering en/of aanvulling van de gronden.
b. CBS te veroordelen in de kosten van het geding aan de kant van JCDecaux in beide
instanties."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft CBS nog een akte genomen, waarin zij haar eis als volgt heeft gewijzigd:
"bij arrest - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - het vonnis, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad op 13 juli 2007 in de zaak met nummer 133679 en rolnummer 07-264 tussen haar als eiseres en de Gemeente Almere als gedaagde gewezen, te vernietigen voorzover de vorderingen van CBS daarbij zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende:
1. de gemeente Almere en JC Decaux Nederland B.V. te verbieden uitvoering te geven
aan de tussen hen totstandgekomen overeenkomst en
2. de Gemeente Almere te veroordelen om binnen een redelijke termijn tot heraan-
besteding van de concessie buitenreclame op stedelijke hoofdroutes (dreven), wijk-
(hoofd)wegen en aanpalende locaties over te gaan;
met veroordeling van de gemeente Almere en JC Decaux Nederland B.V. in de kosten van dit geding, alsmede in de kosten van het geding in eerste aanleg."
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
CBS heeft twee grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Nu de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.13) in het beroepen kortgedingvonnis noch door grieven noch anderszins is bestreden, zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan.
2. Noch de gemeente, noch JCDecaux heeft bezwaar gemaakt tegen de bij gelegenheid van het pleidooi bij akte verzochte wijziging van eis. Derhalve zal in hoger beroep worden uitgegaan van die gewijzigde eis.
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen JCDecaux
3. Alhoewel de ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen JCDecaux geen onderdeel heeft uitgemaakt van het processuele debat tussen partijen, zal het hof dit punt ambtshalve in zijn beoordeling hebben te betrekken.
3.1 JC Decaux heeft zich in eerste aanleg als tussenkomende partij in het geding tussen CBS en de gemeente gevoegd. Zij heeft - onder meer - gevorderd de vorderingen van CBS af te wijzen. De voorzieningenrechter heeft deze vordering afgewezen en JCDecaux - ook - in de proceskosten veroordeeld.
3.2 CBS heeft weliswaar ook JCDecaux in het hoger beroep betrokken, maar zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, valt niet in te zien wat het procesbelang van CBS is bij dat hoger beroep. De vordering van JCDecaux tegen CBS is immers afgewezen.
3.3 Dit betekent dat CBS in het hoger beroep tegen JCDecaux niet-ontvankelijk verklaard zal moeten worden.
Met betrekking tot het hoger beroep van CBS tegen de gemeente
4. Vooropgesteld wordt dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat het spoedeisend belang van CBS bij haar vordering voortvloeit uit de aard van de zaak.
5. Met grief 1 keert CBS zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat op grond van het door CBS verstrekte antwoord van 7 mei 2007 CBS zich niet gehouden heeft aan de voor deze aanbestedingsprocedure geldende criteria.
6. Cruciaal in de door de gemeente uitgeschreven aanbestedingsprocedure is de uitkomst van de invulling van de vergelijkingstabel zoals opgenomen in hoofdstuk 4.5.3 van de "Offerte aanvraag ten behoeve van de Uitbesteding concessie buitenreclame in de openbare ruimte van Almere", hierna: de offerte (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg). Immers de gemeente heeft duidelijk aangegeven dat de beoordeling van de inschrijvingen zal plaatsvinden op basis van de invulling van deze tabel, welke tabel is gebaseerd op een "realistisch fictief aantal objecten".
7. Naar aanleiding van door de "offerte aanvraag houders" gestelde vragen heeft de gemeente een "Nota van inlichtingen" (prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) opgesteld, waarin de antwoorden op de gestelde vragen zijn opgenomen. Vraag 13, welke naar vaststaat is ingebracht door CBS, luidt als volgt:
"Gezien het ambitieniveau van Almere en de aandacht in Almere voor beeldkwaliteit lijken van binnenuit verlichte, roterende billboards een betere uitstraling te hebben. In de tender worden 80 statische billboards genoemd. Mogen deze vervangen worden door objecten die roterend en van binnenuit verlicht zijn?"
7.1 Het antwoord van de gemeente op die vraag luidt:
"Mits er geen gegronde hinder voor aanwonende (bedrijven) en of verkeer door ontstaat en e.e.a. vergunningstechnisch past. En er uitvoerig overleg met de gemeente over de vormgeving en type object (voornamelijk al dan niet roterend) heeft plaatsgevonden, is het antwoord op deze vraag ja, mits hier meer opbrengsten (of op zijn minst gelijkblijvende opbrengsten) mee gegenereerd worden."
8. Op basis van dit antwoord van de gemeente heeft CBS de vergelijkingstabel ingevuld op een wijze dat op alle daarop voorkomende billboards voor eenzelfde bedrag aan opbrengsten voor de gemeente, te weten € 24.000,--, wordt ingeschreven en op beide soorten vitrinekasten eveneens voor een gelijkluidend bedrag, te weten € 6.000,--, zodat niet gedifferentieerd is naar 2-zijdige
of 1-zijdige dynamische en statische billboards en naar 2-zijdige of 1-zijdige vitrinekasten (prod. 4 bij dagvaarding in eerste aanleg).
9. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft CBS uit het antwoord van de gemeente in redelijkheid niet kunnen afleiden dat zonder meer toestemming zou worden verleend om in haar offerte alle statische billboards te vervangen door dynamische en aldus de aard van de reclameobjecten te veranderen in de door CBS gewenste zin.
9.1 Om die reden stemt de wijze van invulling van de vergelijkingstabel door CBS dan ook niet overeen met de in de offerte gestelde eisen dienaangaande van de gemeente. Dit blijkt weliswaar niet direct uit de invulling door CBS van de tabel zelf, maar wel uit de door CBS daarop gegeven toelichting in haar aan de gemeente gezonden mailberichten van 7 mei 2007 (prod. 2 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg zijdens de gemeente) en van 11 mei 2006 (prod. 5 bij dagvaarding in eerste aanleg), een en ander naar aanleiding van vragen van de zijde van de gemeente.
9.2 CBS heeft de vergelijkingstabel ingevuld vanuit enerzijds haar gedachte dat alle billboards, voor zover nog niet gebeurd, zouden kunnen worden vervangen door 2-zijdig dynamische billboards, maar anderzijds blijkt uit haar toelichting dat zij niet bereid is in alle gevallen de door haar op de tabel ingevulde bedragen ook direct daadwerkelijk te gaan betalen. Zij gaat immers - zie de mail van 7 mei 2007 - uit van differentiatie van zowel de ingangsdatum als van de aan de gemeente te betalen opbrengsten.
9.3 Het hof merkt nog op dat de inhoud van laatstgenoemd mailbericht haaks staat op de eerst ten pleidooie door CBS gedane mededeling dat zij gehouden mag worden aan de bedragen zoals die zijn geoffreerd. Dat CBS daadwerkelijk bereid zou zijn haar initiële inschrijving ingaande de nieuwe concessiedatum - 1 juli 2007 - gestand te doen en de door haar geoffreerde bedragen aan de gemeente af te dragen, valt uit haar gedurende de procedure gevoerde betoog echter geenszins af te leiden. Het hof gaat daaraan dan ook voorbij.
9.4 Het hof verwerpt de stelling van CBS dat de door haar in de vergelijkingstabel ingevulde bedragen niet van toepassing zijn op de reeds in de gemeente aanwezige reclame-objecten van CBS. De offerte-aanvraag zag op alle binnen de concessieperiode aanwezige objecten, waarvoor een afdracht verschuldigd werd zodra een object was geïnstalleerd ("Nota van inlichtingen", antwoord 4).
10. Naar 's hofs voorlopig oordeel is van wijziging van gunningscriteria door de gemeente, anders dan CBS stelt, geen sprake. De gemeente is steeds helder geweest in de wijze waarop de inschrijvingen zouden worden beoordeeld. Het is CBS die aan de wijze van inschrijving een eigen invulling heeft gegeven.
Dat de gemeente overigens onrechtmatig jegens CBS zou hebben gehandeld gedurende de aanbestedingsprocedure, is onvoldoende aannemelijk gemaakt.
11. De wijze van invulling door CBS van de vergelijkingstabel maakt een vergelijking met andere offertes per definitie onmogelijk. De gemeente heeft immers gevraagd om inschrijving op het door haar aangegeven fictief-realistisch pakket reclameobjecten. De inschrijvers dienden daarom uit te gaan van dat pakket om de gemeente in staat te stellen een onderlinge vergelijking te maken.
Zoals uit het antwoord op vraag 60 in de Nota van inlichtingen ook blijkt, konden inschrijvers eventuele voorstellen omtrent door hen gewenste aanpassingen van het pakket elders, namelijk bij de wensen aangeven. Dit zou extra punten kunnen scoren en in die zin door de gemeente ook meegewogen kunnen worden bij de beoordeling van de inschrijvingen.
12. De conclusie moet luiden dat uit de stellingen van CBS zelf en uit haar uitleg met betrekking tot de wijze waarop zij de tabel heeft ingevuld, voorshands kan worden afgeleid dat sprake is van een voorwaardelijke, en derhalve ongeldige aanbieding. Een dergelijke aanbieding kan naar het voorlopig oordeel van het hof in de omstandigheden van het geval niet tot gunning leiden.
13. De grief faalt.
14. Met grief II wordt beoogd het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen voor zover de vorderingen van CBS zijn afgewezen. In de toelichting op de grief voert CBS aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan de handelwijze van de gemeente door het merendeel van de bedragen in de door CBS ingevulde vergelijkingstabel tot nul te reduceren, door welke handelwijze de gemeente in strijd heeft gehandeld met de elementaire beginselen van aanbestedingsrecht.
15. Zoals blijkt uit hetgeen hiervóór met betrekking tot grief I is overwogen, is het hof voorshands van oordeel dat de gemeente de inschrijving van CBS als ongeldig terzijde had moeten leggen. Naar het voorlopig oordeel van het hof had de concessie hoe dan ook niet aan CBS kunnen worden verleend. Dat de gemeente om haar moverende redenen bedragen in de door CBS ingevulde vergelijkingstabel op nul heeft gezet, is voor de uiteindelijke uitslag van de gunningsprocedure dan ook niet relevant.
Dat de gemeente - in de kern - met haar handelwijze in strijd heeft gehandeld met de in het gemeenschapsrecht ontwikkelde criteria voor en beginselen van aanbestedingsrecht, is het hof voorshands niet gebleken.
16. Ook grief II faalt.
Slotsom
17. CBS zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep voor zover dat is gericht tegen JCDecaux.
Het falen van de grieven leidt ertoe dat het kortgedingvonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen CBS en de gemeente, zal worden bekrachtigd.
CBS zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep tegen zowel de gemeente als JCDecaux.
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart CBS niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen JCDecaux;
bekrachtigt het kortgedingvonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen CBS en de gemeente;
veroordeelt CBS in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die tot aan deze uitspraak:
aan de zijde van de gemeente op € 300,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris voor de procureur;
aan de zijde van JCDecaux op € 300,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris voor de procureur.
Aldus gewezen door mrs. Keur, voorzitter, Bax-Stegenga en Wissink, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 4 december 2007 in bijzijn van de griffier.