Uitspraak
-+-Parketnummer: 21-003234-06
Uitspraak d.d.: 19 december 2007
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Arnhem
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Arnhem van 20 juli 2006 in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren op 7 maart 1954.
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 5 december 2007 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van Pro het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsman, mr P.J. Baauw, naar voren is gebracht.
De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Namens verdachte is een beroep gedaan op toepasselijkheid van de inkeerregeling, bedoeld in art. 69 lid 3 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Verdachte zou door op 11 maart 2004 aan de belastingdienst de resultaten te verstrekken van de onderzoeksrapportage, waartoe hij zelf de opdracht zou hebben gegeven, juiste en volledige inlichtingen, gegevens of aanwijzingen hebben verstrekt vóórdat hij wist of redelijkerwijze moest vermoeden, dat aan een of meer van de fiscale opsporingsambtenaren de onjuistheid of onvolledigheid van (de tot dan toe verstrekte) gegevens bekend was of bekend zou worden.
Het hof verwerpt dat verweer.
Allereerst is het niet verdachte geweest, die het bedoelde onderzoeksrapport heeft afgegeven. Die rapportage, gedateerd 4 maart 2004, opgesteld door de "group Audit & Compliance", en gericht aan de heer [getuige 1], secretaris van de raad van bestuur van de Van Lanschot Bank, behelst inderdaad belangrijke correcties op de standpunten die door verdachte en zijn adviseurs tot op dat ogenblik jegens de fiscus waren ingenomen inzake een aantal bedenkelijke aandelentransacties, maar de stelling, dat verdachte dat rapport heeft laten opstellen en heeft aangeboden aan de fiscale autoriteiten, is volstrekt in strijd met de feiten. Uit het verhoor van de getuige [getuige 1], en zijn brief van 9 maart 2004 aan de heer [getuige 2] van de belastingdienst Utrecht (bijlage 6 bij het verhoor van de getuige [getuige 2], G1/01), blijkt dat de getuige [getuige 1] in de bespreking op 16 januari 2004 tussen hem en verdachte, de accountant [getuige 3] van BDO, en [getuige 4] als advocaat van de bank én verdachte, met een aantal vragen werd geconfronteerd, en dat die hem aanleiding hebben gegeven tot een nader onderzoek naar de gang van zaken rond de bedenkelijke aandelentransacties. De getuige verklaart dienaangaande, dat tijdens die bespreking de sfeer verstoord is geraakt, en dat hij toen letterlijk heeft gezegd, dat hij de hele zaak opnieuw intern wilde laten uitzoeken, en dat hij de brief van de bank van 28 mei 2003 (waarin de bank zich stelde achter de later onhoudbaar gebleken standpunten van verdachte en zijn adviseurs) herriep. Het was dus niet verdachte, maar de bank die het initiatief heeft genomen om de juiste feiten inzake de aandelentransacties aan het licht te brengen; die feiten zijn boven water gekomen in een door de bank geïnstigeerd onderzoek, ingesteld door de Group Audit & Compliance van de bank, en gerelateerd in een brief van 9 maart 2004 van de Bank Van Lanschot aan de fiscus. Met de overdracht van die gegevens door de Bank Van Lanschot aan de fiscale opsporingsambtenaren is de ware gang van zaken bekend geworden, en niet door verdachtes handelen.
Het hof stelt bovendien op grond van het proces verbaal van het verhoor van de getuige [getuige 2] (G1-01) het volgende vast.
Reeds in september 2002 is van de zijde van de belastingdienst duidelijk gemaakt, dat men bij de gestelde gang van zaken rond de verliesgevende aandelentransacties in het jaar 2000 vragen stelde, en dat een volledig onderzoek daarnaar noodzakelijk werd geacht. In oktober 2002 heeft een nader gesprek tussen fiscus en de fiscalisten van BDO plaatsgevonden, dat de belastingfunctionarissen aanleiding gaf nadere informatie bij de Van Lanschot Bank op te vragen, die door de bank in januari 2003 is verstrekt. Reeds in februari 2003 achtte de fiscus overleg met de fraudecoördinator mogelijk noodzakelijk. In maart 2003 is door de belastingdienst een discussiememo, houdende onder meer de inzake de aandelentransacties gerezen vragen aan BDO verstrekt. Vervolgens is in juli 2003 door [getuige 3] van BDO namens verdachte bericht, dat door de Bank Van Lanschot in het voorjaar van 2000 een fout was gemaakt, die in september en november 2000 hersteld was. In oktober 2003 is er nog een gesprek geweest tussen de belastingambtenaren en verdachte en zijn adviseurs, waarin men er wederom niet uit kwam. Er is toen een compromis voorgesteld, op grond waarvan in december 2003 een aantal geschilpunten geregeld zijn, maar de kwestie rond de aandelentransacties is onopgelost gebleven tot het bekend worden van de brief van de Bank Van Lanschot met de bevindingen uit het ingestelde onderzoek.
Het hof acht aannemelijk, dat het tussen 16 januari 2004, de datum waarop de getuige [getuige 1] aankondigde de zaak intern te laten uitzoeken, en 11 maart 2004 aan verdachte duidelijk moet zijn geworden, dat de ware gang van zaken (antedatering van transacties) in een nauwkeurig onderzoek zeer wel aan het licht zou kunnen komen, en dat onthulling daarvan dan zou kunnen leiden tot een ander beeld van de fiscale werkelijkheid en tot een strafrechtelijk onderzoek; immers, het zou dan gaan om een aantal gevallen van manipulatie met data van transacties, gecombineerd met valsheid in geschrift, en leidend tot fiscale benadeling voor zeer grote bedragen. Dat betekent, dat, wat er ook zij van de "inkeer" op 11 maart 2004, verstrekking van de juiste gegevens op die dag, zelfs al zou die door verdachte zijn verricht, al niet meer tijdig was; op dat moment moest hij al redelijkerwijs vermoeden, dat de onjuistheid of onvolledigheid van zijn aangiftes bekend zou zijn of worden aan de bank, en vervolgens aan de ambtenaren van de rijksbelastingdienst.
Het hof tekent hierbij nog aan, dat het rapport d.d. 26 november 2007 van [getuige 4] aan de raadsman van verdachte, en overgelegd aan het hof, op minstens één punt onvolledig, en daardoor misleidend is; waar gesteld wordt, dat [verdachte] binnen de bank een onderzoek heeft laten uitvoeren (strikt genomen staat er alleen maar, dat [verdachte] dat stelt), acht het hof die mededeling een ernstig onjuiste weergave van de feiten. Dat valt te meer te verwijten aan de opsteller van het rapport, waar deze bij de bespreking op 16 januari 2004 zelf aanwezig is geweest. De hele bespreking - waarvan het belang evident is - wordt in het rapport niet eens genoemd. Het hof gaat dan ook voorbij aan de conclusies van dit rapport.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
(zie voor de inhoud van de dagvaarding bijlage II)
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1.
[Verdachte] Beheer B.V. op tijdstippen in de periode van 4 juli 2002 tot en met 29 augustus 2002 te Utrecht, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de vennootschapsbelasting over de jaren 2000 en 2001 onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft die [Verdachte] Beheer B.V. telkens opzettelijk op de bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst of Hoofd Ondernemingen te Utrecht ingeleverde aangiftebiljetten vennootschapsbelasting over genoemde jaren telkens een te laag belastbaar bedrag opgegeven, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte telkens leiding heeft gegeven;
2.
hij op tijdstippen in de periode van 9 juli 2002 tot en met 5 augustus 2002 te Utrecht respectievelijk te Heerlen, telkens opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten aangiften voor de inkomstenbelasting over de jaren 2000 en 2001 onjuist en onvolledig heeft gedaan, immers heeft verdachte telkens opzettelijk op het bij de Inspecteur der belastingen of de Belastingdienst of Hoofd Ondernemingen te:
- Utrecht voor het ingeleverde aangiftebiljet inkomstenbelasting over het jaar 2000 en
- Heerlen voor het ingeleverde aangiftebiljet inkomstenbelasting over het jaar 2001
telkens een te laag belastbaar bedrag aan belasting opgegeven, terwijl dat feit telkens ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezene levert op de misdrijven:
ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde:
Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde:
Opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit er toe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
Na een eis van een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur 8 maanden met een proeftijd van 2 jaren, een werkstraf van 240 uren en een onvoorwaardelijke geldboete van € 500.000, heeft de rechtbank verdachte terzake van de feiten 1 en 2 veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden waarvan 4 maanden voorwaardelijk, met aftrek van voorarrest.
In hoger beroep heeft de advocaat-generaal geëist dat verdachte ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde wordt veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van negen maanden, een werkstraf van 240 uren met aftrek van voorarrest en een onvoorwaardelijke geldboete van € 500.000,-.
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte en zijn draagkracht, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof acht oplegging van een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf in deze zaak in hoge mate geboden.
Het gaat om een tamelijk geraffineerde fraude, waarbij naast verdachte een functionaris van verdachtes bank betrokken was, die in overleg met verdachte een aantal wijzigingen in de tenaamstelling van aandelen effectueerde, hierop neerkomend, dat ten nadele van de overheid geschoven werd met de data waarop aandelentransacties tussen de eigen beheersvennootschap van verdachte en verdachte in privé plaatsvonden en daarmee samenhangende koerswinsten en -verliezen. Het door de belastingdienst berekende ontdoken belastingbedrag bedraagt ruim € 2 miljoen aan inkomstenbelasting en ruim € 2,4 miljoen aan vennootschapsbelasting. Voor zo een lucratieve belastingfraude is naar het oordeel van het hof geen andere straf dan een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats; een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf zou onvoldoende vergelding inhouden, maar zou ook onvoldoende waarschuwend effect hebben jegens potentiële belastingontduikers. Vermogende burgers en hun adviseurs zullen ervan doordrongen moeten zijn, dat ernstige schending van het fiscale strafrecht zeer wel kan leiden tot oplegging van onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
Bovendien zou het onbillijk zijn en in strijd met de beginselen van rechtsgelijkheid als voor een dergelijke belastingfraude geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou worden opgelegd, terwijl dat voor sociale verzekeringsfraude van een dergelijke omvang zeker wel het geval zou zijn. Wie daarvoor vervolgd wordt, zal ter zitting, als het gaat om benadeling voor meer dan € 50.000, doorgaans met een eis tot oplegging van een gevangenisstraf geconfronteerd worden, en voor een benadeling van meer dan € 100.000 acht het hof in ieder geval een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in zijn algemeenheid onvermijdelijk.
Dat uiteindelijk de fraude is ontdekt, en de benadeling van de fiscus niet tot stand is gekomen, doet aan het bovenstaande niet af.
Ofschoon de advocaat-generaal, net als de officier van justitie, een voorwaardelijke gevangenisstraf naast een taakstraf en een boete voldoende bestraffing achtte, komt het hof dus, evenals de rechtbank, tot oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, zij het enigszins korter dan de rechtbank oplegde, en een boete.
Door de verdediging is betoogd, dat het medicijngebruik van verdachte ten tijde van de bewezenverklaarde feiten als strafverzachtende omstandigheid zou moeten gelden. Het hof acht echter niet aannemelijk, dat verdachte ten tijde van de bewezenverklaarde feiten medicatie gebruikte die zijn oordeelsvermogen of overig psychisch functioneren in relatie tot die feiten in relevante mate ongunstig beïnvloedde.
Het hof heeft weliswaar ter zitting kunnen constateren, dat de strafvervolging verdachte bepaald niet onberoerd heeft gelaten, en dat hij zeer opziet tegen het ondergaan van een vrijheidsstraf, maar op grond van het bovenstaande acht het hof een mildere bestraffing onjuist.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 69 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 51 en 57 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat verdachte het onder 1 en 2 tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart verdachte strafbaar.
Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 (twaalf) maanden.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 6 (zes) maanden, niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Bepaalt dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
Veroordeelt verdachte tot een geldboete van € 500.000,00 (vijfhonderdduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 365 (driehonderdvijfenzestig) dagen hechtenis.
Aldus gewezen door
mr J.M.J. Denie, voorzitter,
mr Y.A.J.M. van Kuijck en mr J. Lamens, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr W.B. Kok, griffier,
en op 19 december 2007 ter ope