Uitspraak
20 november 2007
Familiekamer
Rekestnummer 1179/2007
G E R E C H T S H O F A R N H E M
Beschikking
in de zaak van:
[verzoekster],
wonende te [woonplaats],
verzoekster, verder te noemen “de moeder”,
procureur mr. P.A.C. de Vries,
tegen
[verweerder],
wonende te [woonplaats], Italië,
verweerder, verder te noemen “de vader”,
procureur mr. P.M. Wilmink.
1 Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Almelo van 9 augustus 2007 uitgesproken onder zaaknummer 87674 KG RK 07-438 en gegeven naar aanleiding van het verzoek van de Directie Justitieel Jeugdbeleid, afdeling Juridische en Internationale Zaken van het Ministerie van Justitie, in haar hoedanigheid van Centrale Autoriteit als bedoeld in artikel 4 van Pro de Uitvoeringswet internationale kinderbescherming tot tenuitvoerlegging van de beslissing (Decreto) van 8 februari 2007 van Il tribunale per i minorenni di Catanzaro (Italië), hierna “de uitspraak” te noemen.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift, ingekomen per fax ter griffie van het hof op 13 september 2007, is de moeder in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De moeder verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de uitspraak in Nederland niet ten uitvoer zal behoeven te worden gelegd.
2.2 Bij brief van 2 november 2007 heeft de Centrale Autoriteit aan het hof meegedeeld de zaak te hebben overgedragen aan de advocaat van de vader en in verband met de overdracht verzocht de vader in de gelegenheid te stellen tot 12 november 2007 stukken in het geding te mogen brengen ter onderbouwing van het verweer in hoger beroep.
2.3 Bij verweerschrift, ingekomen per fax ter griffie van het hof op 7 november 2007 heeft de vader het verzoek in hoger beroep van de moeder bestreden. De vader verzoekt het hof de moeder in haar verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren althans haar dit te ontzeggen, kosten rechtens.
2.4 De mondelinge behandeling heeft op 14 november 2007 plaatsgevonden. De moeder is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. M. Tijken, advocaat te Oldenzaal, mr. A. van Traa, advocaat te Groningen en mr. C. Devos, advocaat te Brussel en Rome. De vader is in persoon verschenen, bijgestaan door Avv. R. de Falco, advocaat te Amsterdam.
2.5 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een faxbericht van de procureur van de moeder van 13 september 2007 met bijlage.
3 De vaststaande feiten
3.1 De vader en de moeder zijn op 9 augustus 1991 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk zijn geboren:
- [kind 1], verder te noemen “[kind 1]”, op [geboortedatum] 1998,
- [kind 2], op [geboortedatum] 2002 en
- [kind 3], op [geboortedatum] 2004.
3.2 De vader en de moeder hebben zich op 10 december 2000 in Italië gevestigd. Sinds 13 januari 2005 wonen partijen feitelijk gescheiden.
3.3 Blijkens het proces-verbaal van verschijning van partijen van 20 oktober 2005 voor de raadkamer van het “Tribunale ordinario” te Cosenza (Italië) heeft de voorzitter van die kamer, voor zover thans van belang, bepaald dat de kinderen aan beide ouders gezamenlijk werden toevertrouwd, maar zij bij de moeder zullen wonen in de echtelijke woning.
3.4 De moeder is op 19 juni 2006 met de kinderen definitief naar Nederland gekomen. De advocaat van de moeder heeft op 27 september 2006 aan de president van het “Tribunale ordinario” te Cosenza, de advocaat van de vader, haar eigen toenmalige advocaat in Italië en de politie te San Fili in Italië schriftelijk op de hoogte gesteld van haar verblijf in Nederland.
3.5 In de in 1. genoemde uitspraak is bepaald dat de moeder het gezag over de kinderen verliest.
3.6 De vader heeft de Italiaanse nationaliteit en de moeder de Nederlandse. De kinderen hebben zowel de Nederlandse als de Italiaanse nationaliteit.
3.7 De vader heeft door tussenkomst van de Centrale Autoriteit van Italië de Centrale Autoriteit op grond van artikel 18 van Pro de Uitvoeringswet en artikel 28 van Pro de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van verordening (EG) nr. 1347/2000, hierna te noemen “Verordening” verzocht behulpzaam te zijn bij het verzekeren van de terugkeer van [kind 1], [kind 2] en [kind 3] naar Italië.
3.8 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Almelo op 2 augustus 2007, heeft de Centrale Autoriteit op grond van het bepaalde in artikel 28 lid 1 van Pro de Verordening, verzocht verlof tot tenuitvoerlegging, uitvoerbaar bij voorraad, te verlenen van de uitspraak.
3.9 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank dit verlof verleend, met veroordeling van de moeder in de kosten van de voorziening.
4 De motivering van de beslissing
4.1 Blijkens het bepaalde in artikel 33 van Pro de Verordening kan elke partij tegen de beslissing over het verzoek om uitvoerbaarverklaring een rechtsmiddel instellen. Dit rechtsmiddel moet worden ingesteld bij de rechterlijke instantie, genoemd in de overeenkomstig artikel 68 van Pro de Verordening door elke lidstaat aan de Commissie toegezonden lijst. In de door Nederland toegezonden lijst wordt als rechterlijke instantie genoemd de rechtbank.
4.2 In artikel 20 lid 1 van Pro de Uitvoeringswet internationale kinderbescherming is bepaald dat de rechtbank, waarvan de voorzieningenrechter op een verzoek als bedoeld in artikel 18 lid 1 van Pro deze wet -waaronder is begrepen een verzoek als bedoeld in artikel 28 lid Pro van de Verordening- heeft beschikt, kennis neemt van het rechtsmiddel, bedoeld in artikel 33 van Pro de Verordening. Artikel 20 lid 3 van Pro deze wet bepaalt dat de rechtbank bij welke hoger beroep is ingesteld, daarover onverwijld uitspraak doet.
4.3 Het voorgaande betekent dat de moeder haar beroepschrift had moeten indienen bij de rechtbank Almelo en niet bij dit hof. Dat, zoals de moeder ter gelegenheid van de mondeling behandeling heeft betoogd, in door enkele andere lidstaten aan de Commissie toegezonden lijsten colleges staan vermeld, die kunnen worden vergeleken met het hof, doet hieraan niet af. Ingevolge genoemd artikel 20 kan Pro er geen misverstand over bestaan dat de rechtbank de aangewezen instantie is waar hoger beroep moet worden ingesteld. Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof onbevoegd is om van het verzoek in hoger beroep kennis te nemen. Het hof zal de zaak conform het bepaalde in artikel 73 van Pro het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (hierna Rv.) dienen te verwijzen naar de wel bevoegde rechter, de rechtbank Almelo.
4.4 Door de vader is betoogd dat het hof de moeder niet-ontvankelijk dient te verklaren in haar verzoek in hoger beroep en dat artikel 73 Rv Pro. geen toepassing behoort te vinden. Volgens de vader dient het rechtsmiddel dat op basis van artikel 33 van Pro de Verordening kan worden ingesteld, te worden beschouwd als een verzet en niet als een hoger beroep. Het instellen van een verkeerd rechtsmiddel leidt tot niet-ontvankelijkverklaring, nu het Nederlandse recht de mogelijkheid van conversie van het rechtsmiddel en vervolgens verwijzing naar de juiste rechter niet kent. Daarnaast vloeit uit het systeem van de Verordening volgens de vader voort dat de regels van nationaal (proces)recht dienen te worden uitgesloten, als die toepassing in strijd is met de doelen van de Verordening. Ten slotte vermoedt de vader dat de moeder met opzet het beroepschrift bij het hof in plaats van bij de rechtbank Almelo heeft ingediend om aldus de procedure te vertragen, zodat sprake is van misbruik van recht van de moeder.
4.5 Het eerste argument van de vader gaat niet op. Artikel 20 van Pro de Uitvoeringswet internationale kinderbescherming spreekt uitdrukkelijk over het rechtsmiddel van hoger beroep. Van een verzetprocedure en het instellen van een verkeerd rechtsmiddel is dan ook geen sprake.
4.6 Ook de stelling dat verwijzing als bedoeld in artikel 73 Rv Pro. afbreuk doet aan de door de Verordening bedoelde eenvormige toepassing van communautaire regels, faalt. Door een verwijzing wordt aan de moeder geen ander of verdergaand processueel middel toegekend, dan haar op grond van de Verordening toekomt. De door de vader getrokken vergelijking met de door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in zijn uitspraak van 11 augustus 1995 (NJ 1997, 2) gegeven beslissing gaat dan ook niet op. In dat geval ging het immers om de vraag of de weigering van het gerecht dat over het verzet tegen het verlof tot tenuitvoerlegging oordeelt, om zijn uitspraak aan te houden, moet worden beschouwd als een “op het verzet gegeven beslissing”, waartegen cassatieberoep of een soortgelijk rechtsmiddel openstaat. In dit geval gaat het niet om een extra rechtsmiddel, maar om de vraag of een verzoek, dat bij een verkeerd gerecht is aangebracht, mag worden verwezen naar het gerecht dat voor de behandeling van dat verzoek is aangewezen. Door een dergelijke verwijzing wordt, anders dan de vader kennelijk meent, de termijn voor het instellen van het hoger beroep ook niet overschreden of verlengd. Het beroepschrift is ingediend binnen de in artikel 33 van Pro de Verordening genoemde termijn van een maand na de betekening van de beslissing tot uitvoerbaarverklaring. De omstandigheid dat door de verwijzing (enige) extra tijd gemoeid is, maakt dit alles niet anders.
4.7 Dat de moeder haar beroepschrift bewust bij het hof in plaats van bij de rechtbank Almelo zou hebben ingediend om zo de procedure te vertragen, is door de vader wel aangevoerd, maar door de moeder uitdrukkelijk ontkend. De moeder heeft integendeel verklaard dat zij het in het belang van de kinderen acht dat op korte termijn duidelijkheid komt over hun verblijfplaats. Dat sprake is van misbruik van recht, acht het hof dan ook niet aangetoond.
4.8 Het hof is van oordeel dat het onbevoegd is om van het hoger beroep kennis te nemen. Nu de daartegen ingebrachte verweren van de vader niet opgaan, zal het hof ingevolge artikel 73 Rv Pro. de zaak verwijzen naar de wel bevoegde rechter, de rechtbank Almelo, om de zaak in de stand waarin deze zich bevindt, voort te zetten. De rechtbank zal daarbij ook dienen te oordelen over het door de vader gedane verzoek om de moeder te veroordelen in de proceskosten. Voor het vaststellen van een termijn, waarbinnen de partijen opnieuw moeten worden opgeroepen, dan wel gedagvaard, ziet het hof geen aanleiding, nu het een zaak betreft die met een verzoekschrift moet worden ingeleid. Blijkens het bepaalde in artikel 74 lid 2 Rv Pro. dient de griffier een afschrift van deze beschikking aan de rechtbank Almelo te verzenden. Het hof gaat ervan uit dat deze rechtbank in de geest van de Verordening met bekwame spoed een dag zal bepalen, waarop de mondelinge behandeling zal plaatsvinden en de oproeping van partijen tegen die dag zal bevelen.
5 De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
verklaart zich onbevoegd om van het verzoek in hoger beroep kennis te nemen;
verwijst de zaak in de stand waarin deze zich bevindt naar de rechtbank Almelo;
Deze beschikking is gegeven door mrs. Wefers Bettink, Mens en Wammes, bijgestaan door Van Eijk als griffier, en op 20 november 2007 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.