Uitspraak
6 november 2007
eerste civiele kamer
rolnummer 2005/351
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest na verwijzing
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats], Zuid-Afrika,
appellant,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ampatil B.V.,
gevestigd te Tilburg,
geïntimeerde,
procureur: mr. R.Ph. Elzas.
1 Het verdere verloop van het geding
1.1 Voor een weergave van het verloop van het geding verwijst het hof naar zijn arrest van 8 augustus 2006 en de daarin genoemde stukken. In dit arrest heeft het hof geïntimeerde (hierna weer: Ampatil) toegelaten tot het bewijs van de stelling dat, bij het uitblijven van de aandelenoverdrachten aan [A.] B.V. en [B.] in 1996 en van een door de bank geëiste betrokkenheid van (de ondernemingen van) [A.] bij PFI en PFB, verdere financiering van deze vennootschappen niet te verkrijgen zou zijn geweest en faillissement zou zijn gevolgd.
1.2 Daarop hebben getuigenverhoren plaatsgevonden op 19 september 2006, 1 november 2006 en 5 februari 2007. Partijen hebben vervolgens beide een memorie na enquête genomen, waarbij appellant (hierna weer: [appellant]) bij separate akte nog een productie in het geding gebracht heeft.
1.3 Ter zitting van 23 augustus 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. A.M. Rottier, advocaat te ‘s-Hertogenbosch, en Ampatil door mr. J.H.Th. Veldman, advocaat te Tilburg; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
1.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2 De verdere motivering van de beslissing na verwijzing
2.1 Zoals in voornoemd tussenarrest van 8 augustus 2006 reeds werd overwogen, staat in deze zaak uitsluitend nog ter beantwoording open de vraag of de omstandigheden waarop Ampatil zich in de onderhavige procedure heeft beroepen, meebrengen dat het vorderen van nakoming door [appellant] van de in artikel 12 lid 5 van Pro de ‘overeenkomst van verkoop en overdracht van aandelen’ bedongen boete, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens de Hoge Raad zou in het bijzonder aan deze maatstaf voldaan kunnen zijn, indien de hiervoor onder 1.1 aangehaalde, ten bewijze opgedragen omstandigheid komt vast te staan. In de daartoe gehouden getuigenverhoren heeft Ampatil [C.], [D.], [E.], [F.] en [A.] laten horen, waarna [appellant] in contra-enquête [G.] heeft laten horen.
2.2 Naar de letter is Ampatil er niet in geslaagd het opgedragen bewijs te leveren. In de eerste plaats is (op basis van de verklaringen van met name [C.] en [D.]) komen vast te staan dat de (ING-)bank op het moment dat zij – nadat zij het krediet al had opgezegd – eisen stelde met betrekking tot een eventuele verdere financiering van de onderneming, [A.] en/of diens ondernemingen niet kende. De eisen die de bank formuleerde waren dan ook niet specifiek op [A.] of diens ondernemingen gericht, zij waren in geheel algemene bewoordingen gesteld. Voorts is gebleken dat [D.] als directeur van Ampatil in de periode die aan de kredietopzegging vooraf ging wel gesprekken heeft gevoerd over een samenwerking met andere marktpartijen, maar op geen enkele wijze is naar voren gekomen dat hij – op het moment dat het krediet was opgezegd en de financiële situatie nijpend was geworden – met deze of andere partijen of met andere financiers gezocht heeft naar een oplossing. Dat verdere financiering van de onderneming op geen enkele andere wijze te verkrijgen zou zijn geweest, is derhalve niet komen vast te staan. Dat een faillissement onafwendbaar was evenmin: verschillende getuigen hebben wel verklaard over de ernst van de situatie – waarbij met name een alarmerend tekort aan liquiditeiten naar voren komt – maar heel concreet zijn die verklaringen niet, terwijl er geen cijfers zijn overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat een faillissement de onherroepelijke consequentie zou zijn geweest indien de gewraakte aandelenoverdrachten waren uitgebleven. In verband met dit laatste speelt tot slot ook nog een rol dat niet gebleken is dat betrokkenen onderzocht hebben of de samenwerking met [A.] op een andere wijze – dus zonder de aandelenoverdrachten die tot het verbeuren van de boete leidde – kon worden vormgegeven.
2.3 Ook indien de bewijsopdracht meer naar de strekking zou worden uitgelegd, moet de conclusie zijn dat het bewijs niet geleverd is. In wezen kan het betoog van Ampatil ook in die zin worden opgevat dat zij welbewust maar noodgedwongen de aanbiedingsplicht moest schenden, nu de alarmerende situatie van de onderneming geen enkele andere optie – en dus ook geen optie waarin [appellant] een rol kon spelen – toestond. Gebleken is echter dat van een welbewuste schending geen sprake was ([A.] en [C.] hebben aangegeven dat zij het beding destijds niet kenden, [D.] kende het beding wel, maar hij meende dat het geen betrekking had op de voorgenomen overdracht), terwijl ook van de kant van Ampatil erkend is dat [appellant] in ieder geval één van de door de bank geëiste componenten (financiële middelen) had kunnen inbrengen, en niet is komen vast te staan dat het onmogelijk was in een reddingsoperatie ook anderen te betrekken die aan de overige eisen van de bank konden voldoen.
2.4 Nu de ten bewijze opgedragen omstandigheid niet is komen vast te staan, vindt het hof in het overigens door Ampatil naar voren gebrachte onvoldoende aanknopingspunten voor het – immers slechts met terughoudendheid uit te spreken – oordeel dat de aanspraak die [appellant] maakt op de contractuele boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In verband met die andere omstandigheden overweegt het hof nog het volgende.
2.5 Ten aanzien van de omstandigheid dat [D.] reeds in 1991 een deel van zijn aandelen verkocht aan het – aan ING Bank gelieerde – MKB Investments B.V., heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat hij van die transactie geen weet had. Daartegenover heeft Ampatil betoogd dat [appellant] er vanaf de start van de onderhandelingen met [D.] mee bekend was dat MKB Investments B.V. een deel van de transactie meefinancierde en daarmee een deel van de aandelen zou verwerven (zie ‘schriftelijke pleitnota’ zijdens Ampatil d.d. 11 april 2006, p. 4, eerste alinea). Zou die – door [appellant] betwiste – omstandigheid komen vast te staan, dan volgt daaruit niet meer dan dat [appellant] wel met de – initiële – financiering van de transactie en de daarvoor aan de zijde van de kopende partij gekozen constructie bekend was. Daaruit volgt echter niet dat [appellant] – door in 1991 geen aanspraak te maken op de onmiddellijke terugkoop van de toen door hem overgedragen aandelen – bij Ampatil/[D.] de gerechtvaardigde verwachting kan hebben gewekt dat hij ook geen bezwaar zou hebben tegen de overdracht van de door hem verkochte aandelen in 1995/1996 zonder nakoming van de ‘aanbiedingsplicht’. Aldus kan het in dit verband door Ampatil gestelde evenmin een voldoende grond opleveren voor het oordeel dat het handelen van [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daaruit volgt ook dat het niet nodig is Ampatil (nader) tot het bewijs van die stellingen toe te laten.
2.6 Ten aanzien van de omstandigheid dat de vennootschap aan wie de aandelen moesten worden aangeboden – Jowo Beheer B.V. – niet meer bestond, althans dat onduidelijk was aan wie moest worden aangeboden en of [appellant] in die vennootschap (nog) zeggenschap had, is komen vast te staan dat voornoemde vennootschap nog wel bestond – zij het onder een andere naam (te weten: Beleggingsmaatschappij Jowo B.V.) – en dat [appellant] er in ieder geval wel in geslaagd is door een akte van cessie de thans door hem aanhangig gemaakte vordering van die vennootschap over te nemen. Aldus is voldoende aannemelijk dat [appellant] – in het hypothetische geval dat de aandelen wel waren aangeboden aan Jowo Beheer/Beleggingsmaatschappij Jowo – langs diezelfde weg in staat zou zijn geweest de aan voornoemde aanbiedingsplicht ontleende rechten geldend te maken. Ten aanzien van deze omstandigheid moet bovendien worden geconstateerd dat uit de getuigenverhoren naar voren komt dat Ampatil c.q. [D.] de aanbiedingsplicht niet op het voorliggende geval van toepassing achtten, zodat zij op geen enkele wijze gezocht hebben naar de vennootschap. Daarmee hebben zij de onzekerheid omtrent wat gebeurd zou zijn als zij wel hadden willen aanbieden en op zoek waren gegaan naar Jowo Beheer B.V., aan zichzelf te wijten. Uit dit een en ander volgt dat ook de in deze context door Ampatil aangedragen argumenten onvoldoende gewicht hebben om te kunnen leiden tot het oordeel dat het invorderen van de contractuele boete door [appellant] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
2.7 In het verlengde hiervan faalt ook het beroep op de laatste omstandigheid die Ampatil in dit verband heeft aangevoerd, namelijk dat Jowo Beheer B.V. de aandelen kon noch wilde terugkopen, waardoor [appellant] geen belang zou hebben bij zijn beroep op de – verzuimde – aanbiedingsplicht. Dat [appellant] voldoende middelen had voor terugkoop van de aandelen is niet weersproken, dat bij hem de wens zou hebben bestaan deze aandelen te verwerven om te voorkomen dat ze in handen van [A.] of door hem beheerste vennootschappen zouden vallen, is eveneens niet (voldoende) concreet weersproken. Uit de hiervoor reeds aangehaalde cessie volgt ten slotte dat het niet onmogelijk is dat [appellant] er in had kunnen slagen de aandelen ook daadwerkelijk – via Jowo Beheer/Beleggingsmaatschappij Jowo – te verwerven, terwijl als gevolg van het niet-nakomen van de aanbiedingsplicht zekerheid hieromtrent niet meer te verkrijgen is.
2.8 Een en ander impliceert dat in deze, door Ampatil aangevoerde, omstandigheden – ook indien die omstandigheden worden bezien in hun onderlinge samenhang en in samenhang met de verdere stellingen van Ampatil en de overige omstandigheden van het geval – onvoldoende grond is te vinden om te oordelen dat aan voornoemde maatstaf is voldaan. Gelet ook op het – in cassatie zonder succes bestreden – uitgangspunt dat het boetebeding betrekking had op de onderhavige situatie en dat de boete verbeurd is, is de consequentie van dit oordeel dat de vordering van [appellant] (inclusief de door het hof te ’s-Hertogenbosch reeds beoordeelde nevenvorderingen) toewijsbaar is, en dat het in hoger beroep bestreden eindvonnis van de rechtbank Breda – te weten het vonnis van 7 december 1999 en niet het vonnis van 16 maart 1999 zoals het hof te ’s-Hertogenbosch abusievelijk in zijn arrest van 26 november 2002 vermeldde – moet worden vernietigd.
2.9 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Ampatil worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep. De Hoge Raad heeft al uitspraak gedaan over de kosten van de procedure in cassatie.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Breda van 7 december 1999 en doet opnieuw recht;
veroordeelt Ampatil om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 453.780,22, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 oktober 1998 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Ampatil om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 1.361,34;
veroordeelt Ampatil in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg begroot op € 10.464,25 voor salaris van de procureur en op € 3.653,31 voor verschotten, wat betreft het hoger beroep voorafgaand aan het beroep in cassatie begroot op € 13.344,-- voor salaris van de procureur en op € 4.608,10 voor verschotten, en wat betreft het hoger beroep na afloop van het beroep in cassatie begroot op € 23.370,-- voor salaris van de procureur en op € 85,60 voor verschotten;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of ander gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van den Brink, Smeeïng-van Hees en Sijmons en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 november 2007.