Uitspraak
20 november 2007
vijfde civiele kamer
rolnummer 2007/602 H
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AcvastVanderSlikke B.V.,
gevestigd te Ellemeet, gemeente Schouwen-Duivenland,
appellante,
procureur: mr. L. Paulus,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. E.A. van der Dussen.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 26 maart 2007 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) in kort geding tussen appellante (hierna ook te noemen: AVS) als eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in conventie, eiser in (voorwaardelijke) reconventie heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 AVS heeft bij exploot van 20 april 2007 [geïntimeerde] aangezegd van dat vonnis van 26 maart 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij voornoemd exploot heeft AVS een grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende de door AVS verzochte voorlopige voorzieningen alsnog zal toewijzen, en [geïntimeerde], voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.3 Bij memorie van eis heeft AVS geconcludeerd overeenkomstig voornoemd exploot van de appeldagvaarding.
2.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grief bestreden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- primair: de grief van AVS ongegrond zal verklaren en de vordering zal afwijzen;
- subsidiair: voor het geval de grief van AVS gegrond zal worden verklaard, de vordering van AVS af zal wijzen, nu AVS daarbij recht noch belang heeft;
- zowel primair als subsidiair: met veroordeling van AVS in de kosten van (bedoeld zal zijn) het hoger beroep.
2.5 Ter zitting van 31 augustus 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, AVS door mr. W. de Jong, advocaat te Rotterdam, en [geïntimeerde] door mr. P.W. Dijkmans, advocaat te Eindhoven; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Dijkmans voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting bij faxbericht van 30 augustus 2007 aan het hof en mr. De Jong voornoemd een kopie gezonden van een e-mailbericht van 28 augustus 2007 van [A.] aan [geïntimeerde] met als onderwerp “mevr [...] telefoontje 6/7/06”. Desgevraagd heeft mr. De Jong ter zitting meegedeeld dat zij voldoende heeft kennisgenomen van die productie, dat zij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemt met het in het geding brengen van die productie zonder nadere maatregel door het hof. Vervolgens is aan [geïntimeerde] akte verleend van het in het geding brengen van die productie.
2.6 Na afloop van de zitting van 31 augustus 2007 is de zaak verwezen naar de rol van 25 september 2007. Partijen hebben vervolgens de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.
2.7 Het hof is na de pleidooien gewijzigd van samenstelling; de raadsheer mr. Groefsema is wegens langdurige arbeidsongeschiktheid uitgevallen en vervangen door de vice-president mr. Fokker.
3 De grief
AVS heeft de volgende grief aangevoerd:
Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld op pagina 3 van het vonnis dat onvoldoende is komen vast te staan dat AVS aan Accon direct of indirect diensten bewees.
4 De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in haar vonnis van 26 maart 2007 in kort geding onder de kop “De vaststaande feiten” feiten vastgesteld. Daartegen zijn geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit, zodat het hof van die feiten uit zal gaan. Het betreft de volgende feiten:
4.1 [geïntimeerde] is op 1 januari 2003 voor onbepaalde tijd bij AVS in dienst getreden als manager. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is per 31 oktober 2006 geëindigd.
4.2 Op 1 november 2006 is [geïntimeerde] in dienst getreden van een tot de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Accon AVM Groep B.V. (hierna te noemen: Accon AVM Groep) behorende vennootschap.
4.3 Op 6 november 2006 heeft AVS [geïntimeerde] geschreven, dat hij het relatiebeding overtreedt, deswege een boete verbeurt en heeft AVS [geïntimeerde] gesommeerd de overtreding te staken. Ondanks verdere aanmaningen en sommaties heeft [geïntimeerde] zijn werkzaamheden voor zijn nieuwe werkgeefster niet beëindigd, noch heeft hij een bedrag betaald aan AVS.
4.4 Op 29 november 2006 is de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Accon AVM Rentmeesters B.V. (hierna ook te noemen: Accon Rentmeesters) opgericht met als enige aandeelhouder en directeur de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Accon AVM Vastgoed B.V.
4.5 Op 8 januari 2007 heeft AVS Accon AVM Groep gesommeerd om [geïntimeerde] geen werkzaamheden meer te laten verrichten en geen cliënten meer naar hem door te verwijzen. Daaraan is geen gehoor gegeven.
Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
4.6 Accon AVM Vastgoed B.V., Accon Rentmeesters en Accon AVM Groep maken onderdeel uit van het Accon concern (hierna ook te noemen: Accon).
4.7 Artikel 10 van de arbeidsovereenkomst tussen AVS en [geïntimeerde] luidt:
“ RELATIEBEDING
Voor de werknemer geldt een relatiebeding in dier voege dat het hem/haar verboden is om binnen een tijdvak van twee jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in enigerlei vorm werkzaamheden te verrichten of op enigerlei wijze werkzaam, behulpzaam of betrokken te zijn, voor of namens cliënten van (één van de vestigingen van) werkgever, hetzij om niet of tegen vergoeding, dan wel in strijd met de strekking van dit beding te handelen. Onder cliënten wordt in dit verband verstaan relaties, zowel natuurlijke- als rechtspersonen, van vestigingen van de werkgever waaraan deze direct of indirect haar (hun) zakelijke diensten verle(e)n(t) en/of de laatste 24 maanden heeft (hebben) verleend, te rekenen vanaf de datum waarop het dienstverband eindigt.--”
4.8 Artikel 11 van de arbeidsovereenkomst luidt onder andere als volgt:
“ BOETEBEDING, SCHADEVERGOEDING
1. Bij iedere overtreding door werknemer van het bepaalde in de artikelen 5, 7 en/of 10 verbeurt werknemer aan werkgever zonder sommatie of ingebrekestelling een direct opeisbare boete van € 12.500,--, te vermeerderen met een bedrag van € 300,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt voorzover het een doorlopende overtreding is. Het voorgaande laat onverlet de gehoudenheid van werknemer tot vergoeding aan werkgever van alle schade die door het handelen van werknemer is of zal ontstaan, indien deze schade meer bedraagt dan (de som van) gemeld boetebedrag.--
2. […]”
4.9 In zijn hoedanigheid van rentmeester had [geïntimeerde] affiniteit met (het opstellen van) juridische stukken.
4.10 [geïntimeerde] was bij AVS werkzaam in het kantoor te Velp. Ook de heer [B.] en de heer [C.] waren werkzaam in dit kantoor van AVS.
4.11 Nadat [geïntimeerde] zijn arbeidsovereenkomst met AVS had opgezegd, hebben spoedig daarna ook de heer [B.] en de heer [C.] hun arbeidsovereenkomst met AVS opgezegd. Laatgenoemden zijn, net zoals [geïntimeerde], bij Accon in dienst getreden.
4.12 AVS had een zakelijke relatie met Accon, althans met Accon AVM Groep. Accon verwees regelmatig klanten door aan AVS.
4.13 AVS is in 2003 ontstaan. Accon AVM Groep hield de aandelen in Acvast B.V. Accon heeft een derde van dit aandelenpakket aan de Coöperatie Zuidelijke Aan- en Verkoopvereniging U.A. (hierna ook te noemen: de CZAV) en een derde van dit aandelenpakket aan de heer [D.] verkocht. [D.] heeft zijn rentmeesterskantoor in Acvast B.V. ingebracht. De naam van Acvast B.V. is vervolgens gewijzigd in AVS. Ingevolge de samenwerkingsovereenkomst van 31 december 2002 zouden de bij de overeenkomst betrokken partijen zich inspannen een omzetstijging voor AVS te realiseren en zouden de CZAV en Accon AVM Groep hun klanten en relaties, voor zover het agro-vastgoedactiviteiten betrof, verwijzen naar AVS.
4.14 Accon AVM Groep heeft vervolgens al haar aandelen in AVS aan de CZAV verkocht. Accon AVM Groep en de CZAV zijn daarbij een concurrentiebeding overeengekomen. Dit concurrentiebeding komt er zakelijk weergegeven op neer dat Accon AVM Groep en de CZAV geen met AVS concurrerende activiteiten mogen ontplooien.
4.15 Op 10 februari 2006 is tussen de CZAV en Accon AVM Groep een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij de CZAV en Accon AVM Groep voornoemde samenwerkingsovereenkomst en de overeenkomst genoemd in rechtsoverweging 4.14 beëindigen. Bovendien is overeengekomen dat Accon AVM Groep aan de CZAV een bedrag van € 200.000,- bruto zal voldoen, waarna partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen.
5 De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 Tussen partijen is, kort gezegd, in geschil of [geïntimeerde] door in dienst te treden bij Accon Rentmeesters en vanuit die positie rentmeestersdiensten aan Accon (en haar klanten) te verlenen, het relatiebeding in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst heeft overtreden.
5.2 AVS heeft zich, zakelijk weergegeven, op het standpunt gesteld dat [geïntimeerde] het relatiebeding overtreedt, omdat:
(i) alle vennootschappen behorende tot Accon als één relatie moeten worden beschouwd;
(ii) Accon (in de zin van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst) een directe relatie is van AVS;
(iii) Accon (in de zin van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst) een indirecte relatie is van AVS.
5.3 [geïntimeerde] heeft zich, zakelijk weergeven, op het standpunt gesteld dat hij het relatiebeding niet overtreedt, omdat:
(i) Accon Rentmeesters geen relatie is van AVS;
(ii) Accon Rentmeesters niet met Accon AVM Groep mag worden vereenzelvigd;
(iii) Accon AVM Groep geen relatie is van AVS, omdat AVS nooit zakelijke diensten aan Accon heeft verleend;
(iv) er geen causaal verband bestaat tussen de indiensttreding van [geïntimeerde] en het teruglopen van de opdrachten en doorverwijzingen door Accon AVM Groep aan AVS;
(v) Accon AVM Groep AVS reeds schadeloos heeft gesteld voor de schade die AVS lijdt als gevolg van het teruglopen van de opdrachten en doorverwijzingen door Accon AVM Groep aan AVS.
5.4 AVS heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorlopige voorziening, zodat zij ontvankelijk is in het door haar ingestelde hoger beroep.
5.5 De vraag hoe het schriftelijk overeengekomen relatiebeding de verhouding tussen AVS en [geïntimeerde] regelt en of dit beding dan wel de arbeidsovereenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van het relatiebeding. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Bovendien is van belang dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald worden door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheersen. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.
5.6 Het hof stelt voorop dat Accon AVM Groep, Accon Rentmeesters en Accon AVM Vastgoed B.V. in dit verband met elkaar mogen worden vereenzelvigd, gezien het doel en de strekking van het relatiebeding. Een ander oordeel zou er in beginsel toe leiden dat het relatiebeding eenvoudig omzeild en uitgehold kan worden. Vervolgens dient te worden beoordeeld of [geïntimeerde] door vanuit Accon Rentmeesters werkzaamheden te verrichten voor Accon (en haar klanten) het relatiebeding overtreedt dan wel in strijd met de strekking van het relatiebeding handelt.
5.7 AVS is een rentmeesterskantoor. De klantenkring van AVS bestaat voornamelijk uit grootgrondbezitters en particuliere klanten die meestal eigenaar zijn van agrarische bedrijven. Veel van haar klanten verkreeg AVS uit doorverwijzingen door Accon. Accon was voor AVS één van haar belangrijkste klanten uit welke relatie AVS een vaste stroom van werk kon genereren. Ook uit de door AVS in hoger beroep overgelegde producties volgt dat regelmatig klanten werden doorverwezen, hetgeen [geïntimeerde] ook niet heeft betwist.
5.8 Het hof leidt uit de door partijen ingenomen standpunten en overgelegde stukken af dat sprake was van een intensieve zakelijke relatie tussen AVS en Accon. De stelling van [geïntimeerde] dat Accon slechts vrijblijvend klanten doorverwees (hetgeen als vriendendienst moet worden gezien) en dat de relatie met AVS daartoe beperkt bleef, acht het hof voorshands niet aannemelijk. Het is bovendien niet aannemelijk gezien de afspraken die Accon AVM Groep heeft gemaakt met de aandeelhouder van AVS (zie rechtsoverweging 4.13). Als onvoldoende weersproken staat vast dat Accon zakelijk voordeel behaalde uit de relatie van AVS (net zoals ook AVS zakelijk voordeel behaalde uit de relatie). Accon was door de goede relatie met AVS namelijk in staat klanten een meer volledig pakket dienstverlening aan te bieden.
5.9 Uit de overgelegde e-mails volgt dat Accon en AVS gezamenlijk klanten bedienden. [geïntimeerde] kwalificeert dit als “overleg”, doch dit komt volgens het hof op hetzelfde neer.
5.10 Bovendien leidt het hof voorshands uit de door AVS overgelegde e-mails af dat Accon ook direct advies bij AVS inwon, welke advies Accon vervolgens gebruikte in haar dienstverlening aan haar klanten. [geïntimeerde] heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken. De door [geïntimeerde] gegeven uitleg aan de overgelegde e-mails acht het hof voorshands niet aannemelijk. Op verzoek van Accon verstrekte AVS ook kadastrale gegevens aan Accon. Deze diensten werden (niet dan wel) tegen kostprijs aan Accon gefactureerd.
5.11 Het hof acht in beginsel niet van doorslaggevend belang of de zakelijke diensten die AVS verrichtte, werden gefactureerd aan de klanten van Accon of rechtstreeks aan Accon. Het is voldoende aannemelijk dat bij voorkeur rechtstreeks aan de uiteindelijke klant werd gefactureerd in plaats van aan Accon (die het op haar beurt zou moeten factureren aan haar klant) zodat Accon niet het debiteurenrisico zou lopen. Dezelfde redenering (het niet lopen van risico) gaat op voor de stelling van [geïntimeerde] dat Accon (formeel) geen opdrachten aan AVS gaf.
5.12 [geïntimeerde] heeft gesteld dat enkel sprake zou zijn van vriendendiensten van AVS aan Accon, omdat de kadastrale gegevens werden gefactureerd tegen kostprijs. Het hof kan [geïntimeerde] zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet volgen in zijn betoog. AVS heeft zich op het standpunt gesteld dat niet enkel sprake was van een vriendendienst en dat dit niet kan worden afgeleid uit het feit dat voornoemde diensten tegen kostprijs werden gefactureerd. Zij heeft voldoende gemotiveerd gesteld dat, ook al werden bepaalde diensten tegen kostprijs gefactureerd, dit in het licht moet worden gezien van de goede zakelijke relatie die AVS met Accon had.
5.13 Tussen partijen is niet in geschil dat klanten van AVS niet door [geïntimeerde] kunnen worden bediend of benaderd (binnen de grenzen van artikel 11 van de arbeidsovereenkomst). AVS heeft gesteld dat zij door de toevoeging van het woord “indirect” in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst heeft beoogd ook de relaties af te schermen waaraan niet direct een dienst wordt verleend. Daarenboven heeft AVS gesteld dat het doel van het relatiebeding is om relaties, zoals Accon af te schermen. [geïntimeerde] heeft daartegen voorshands onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof is van oordeel dat de door AVS aan het beding gegeven strekking, mede gezien het opleidingsniveau en de kennis van [geïntimeerde], ook voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk is geweest, althans had moeten zijn geweest. Bovendien moet het voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk zijn geweest dat de strekking van het relatiebeding is dit soort klanten (zoals Accon) af te schermen, omdat deze klanten van zeer groot belang zijn voor AVS. Mocht het relatiebeding of de reikwijdte daarvan voor [geïntimeerde] niet (voldoende) duidelijk zijn geweest, dan had het op zijn weg gelegen daarover vragen te stellen.
5.14 [geïntimeerde] heeft gesteld dat er geen causaal verband bestaat tussen zijn indiensttreding bij Accon (Rentmeesters) en het teruglopen van het aantal opdrachten en doorverwijzingen door Accon. Dientengevolge kan, althans zo begrijpt het hof de stelling van [geïntimeerde], niet worden geoordeeld dat sprake is van een overtreding van het relatiebeding. Het hof verwerpt deze stelling. Voor de beoordeling of het relatiebeding is overtreden, is niet nodig om ook vast te stellen dat er een causaal verband bestaat tussen het in dienst treden van [geïntimeerde] bij Accon (Rentmeesters) en het teruglopen van de doorverwijzingen van klanten door Accon dan wel het anderszins inschakelen van AVS door Accon. Daarnaast acht het hof de stelling niet aannemelijk. Tussen partijen is namelijk niet in geschil dat kort voordat [geïntimeerde] zijn arbeidsovereenkomst had opgezegd en in ieder geval na diens vertrek bij AVS, Accon geen enkele opdracht (dan wel een zeer gering aantal opdrachten) aan AVS heeft verstrekt. Accon en haar klanten hebben aldus geen gebruik meer gemaakt van de dienstverlening van AVS.
5.15 Het hof is van oordeel dat AVS voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat Accon kan worden gekwalificeerd als een cliënt waaraan zij indirect haar zakelijke diensten heeft verleend en dat [geïntimeerde] het relatiebeding overtreedt door in dienst van AVS Rentmeesters diensten en producten te leveren aan Accon (en haar klanten). Het hof acht dit handelen bovendien in strijd met de strekking van het relatiebeding. De stelling van [geïntimeerde] dat dit tot gevolg zou hebben dat iedere “doorverwijzer” wordt gekwalificeerd als een relatie als bedoeld in het relatiebeding, acht het hof niet relevant voor de beoordeling van het geschil. Een algemeen geformuleerde vraag met die strekking ligt ook niet ter beantwoording aan het hof voor en miskent de feitelijke situatie. De grief is derhalve terecht voorgesteld en leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis.
5.16 Aan voorgaand oordeel doet niet af dat Accon AVM Groep een bedrag ad € 200.000,- bruto aan de aandeelhouder van AVS heeft betaald ter afwikkeling van de zakelijke relatie tussen haar en de CZAV, zoals in rechtsoverweging 4.15 uiteen is gezet. Die juridische relatie regardeert AVS niet en zij was ook geen partij bij die vaststellingsovereenkomst. Bovendien doet het niet af aan het feit dat [geïntimeerde] het relatiebeding overtreedt.
Reconventionele vordering
5.17 Aangezien de grief slaagt, dient het hof de in eerste aanleg door [geïntimeerde] voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering te beoordelen. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg voor het geval de rechtbank zou menen dat het relatiebeding wordt overtreden, gevorderd:
“Primair: tot vernietiging van het overeengekomen relatiebeding.
Subsidiair: tot beperking van de geldigheidsduur van het overeengekomen relatiebeding te bekorten van 2 tot 1 jaar, zodat [geïntimeerde] vanaf 1 november 2007, niet meer aan het relatiebeding is gebonden.
Meer subsidiair: tot beperking van de geldigheidsduur van het overeengekomen relatiebeding te bekorten van 2 tot anderhalf jaar, zodat [geïntimeerde] vanaf 1 mei 2008, niet meer aan het relatiebeding is gebonden.
Meer subsidiair: tot schorsing van het overeengekomen relatiebeding voor de duur van deze procedure.”
5.18 Aan die reconventionele vordering legt [geïntimeerde], kort gezegd, ten grondslag dat:
(i) bij handhaving van het beding sprake is van een onredelijk bezwarend beding aangezien er in Nederland niet veel rentmeesterskantoren zijn en hij dientengevolge nergens een andere baan zou kunnen aanvaarden;
(ii) aan [geïntimeerde] zou zijn toegezegd dat zijn oorspronkelijke overstap van Accon naar AVS geen nadelige verandering in zijn arbeidsrelatie te weeg zou brengen;
(iii) het belang van [geïntimeerde] om zijn carrière voort te zetten zwaarder weegt dan het belang van AVS;
(iv) algemeen wordt aangenomen dat een non-concurrentiebeding voor de duur van één tot anderhalf jaar als een voldoende bescherming van de belangen van de werkgever worden beschouwd.
5.19 AVS voert gemotiveerd verweer. AVS heeft gesteld dat zij een zwaarwegend belang heeft bij handhaving van het relatiebeding. [geïntimeerde] was de tweede man in het kantoor van AVS te Velp. Hij onderhield nauwe contacten met de klanten en heeft veel kennis over de klanten. [geïntimeerde] bekleedde een belangrijke positie binnen AVS en was in die hoedanigheid op de hoogte van belangrijke bedrijfsgegevens van AVS. [geïntimeerde] verricht in dienst bij Accon Rentmeesters dezelfde activiteiten, in hetzelfde bedrijfsdebiet, als bij AVS. Bij de beoordeling van de reconventionele vordering acht AVS ook van belang dat [geïntimeerde] zelf ontslag heeft genomen. Tot slot is AVS bevreesd voor eventuele precedentwerking.
5.20 Met betrekking tot de gevorderde vernietiging overweegt het hof dat een procedure in kort geding zich niet leent voor een constitutieve uitspraak, zoals een vernietiging van een relatiebeding. De primaire vordering wordt derhalve afgewezen. Ten aanzien van de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen overweegt het hof als volgt.
5.21 AVS heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een zwaarwegend belang heeft bij handhaving van het relatiebeding. Tussen partijen staat als onvoldoende weersproken vast dat [geïntimeerde] thans aan Accon (en haar klanten) dezelfde diensten en producten levert als hij deed bij AVS. Zoals reeds hiervoor is overwogen, maakt Accon (en haar klanten) geen gebruik meer van de diensten (en producten) van AVS, omdat [geïntimeerde] die diensten (en producten) levert in dienst bij Accon Rentmeesters. Derhalve is het voorshands voldoende aannemelijk dat AVS omzet misloopt en nadelige gevolgen ondervindt van de handelingen van [geïntimeerde].
5.22 [geïntimeerde] daarentegen wordt niet onbillijk benadeeld door het beding dan wel onevenredig belemmerd in zijn mogelijkheden om elders een arbeidsbetrekking te aanvaarden. Het is [geïntimeerde] namelijk niet verboden om als rentmeester activiteiten te verrichten of concurrerende activiteiten (in dienst bij een ander rentmeesterkantoor) te verrichten, echter binnen de grenzen die het relatiebeding stelt. Hij wordt ook niet onevenredig zwaar in zijn carrière beperkt.
5.23 Het hof acht daarbij nog van belang dat [geïntimeerde] zelf de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en het risico heeft aanvaard dat AVS hem aan het relatiebeding zou houden.
5.24 De door [geïntimeerde] gemaakte parallel met een concurrentiebeding gaat niet op. In de regel wordt aangenomen dat een relatiebeding minder beperkingen oplegt aan de beroepsuitoefening dan een regulier concurrentiebeding. Dit geldt ook in het onderhavige geval. Een relatiebeding wordt als een afgezwakt concurrentiebeding gezien. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, en gezien het voorgaande oordeel gaan de door [geïntimeerde] opgeworpen parallellen met een concurrentiebeding niet op.
5.25 [geïntimeerde] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat is toegezegd dat zijn oorspronkelijke overstap van Accon naar AVS geen nadelige verandering in zijn arbeidsrelatie te weeg zou brengen. Gezien de aard van deze procedure is voor een nadere bewijsvoering, zoals het horen van getuigen, geen plaats. Overigens ziet het hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in in welk opzicht dat van invloed zou zijn op de door [geïntimeerde] gevraagde voorzieningen. Gesteld noch is gebleken dat AVS die toezegging heeft gedaan. Bovendien doet het niet af aan het feit dat [geïntimeerde] het relatiebeding heeft aanvaard door ondertekening van de arbeidsovereenkomst.
5.26 Voor de subsidiair gevorderde beperking en meer subsidiair gevorderde schorsing acht het hof derhalve onvoldoende grond aanwezig. Het hof zal daarom de door AVS verzochte voorlopige voorziening toewijzen. De stelling dat de dwangsom moet worden gematigd, omdat artikel 11 van de arbeidsovereenkomst reeds een boete bevat, wordt door het hof verworpen. De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid ten aanzien van de door hem vast te stellen hoogte van de dwangsom (artikel 611 b Rv). Bovendien acht het hof de duur van het beding, namelijk twee jaar vanaf de datum waarop het dienstverband eindigt, niet onevenredig lang.
Boete
5.27 Artikel 11 van de arbeidsovereenkomst bevat een boetebeding voor het geval het relatiebeding is overtreden. Het hof is echter van oordeel dat AVS onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van € 12.500,-. Evenmin heeft AVS voldoende gemotiveerd gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering tot betaling van een bedrag van € 300,- per dag te rekenen van 6 november 2006 totdat de overtreding van artikel 10 arbeidsovereenkomst is gestaakt. Het hof zal derhalve die vorderingen afwijzen.
5.28 Aangezien [geïntimeerde] in het ongelijk zal worden gesteld, acht het hof voldoende gronden aanwezig om [geïntimeerde] zowel in de proceskosten van de eerste aanleg als in de proceskosten in hoger beroep te veroordelen.
Slotsom
5.29 De grief slaagt, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
5.30 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van 26 maart 2007 van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) in kort geding en doet opnieuw recht,
beveelt [geïntimeerde] de overtreding van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst te staken en alle contacten met Accon AVM Groep B.V., Accon Rentmeesters B.V. en Accon AVM Vastgoed B.V.te verbreken en verbroken te houden voor de duur van het relatiebeding, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.500,- per dag dat [geïntimeerde] hiertoe in gebreke blijft;
wijst de reconventionele vorderingen af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van AVS wat betreft de eerste aanleg begroot op € 400,- voor salaris van de gemachtigde en op € 218,- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,- voor salaris van de procureur en op € 251,- voor griffierecht en € 70,85 aan explootkosten;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Fokker, Katz-Soeterboek en Duitemeijer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2007.