Uitspraak
20 november 2006
eerste civiele kamer
rolnummer 2005/478
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant] Multimedia Holding B.V.,
gevestigd te Wageningen,
appellante,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
mr. [qq] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Waterstad Theater B.V., handelend onder de naam IMAX,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. L. Paulus
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 12 december 2002 en 29 december 2004 die de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna ook te noemen: SMH) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de curator) als eiser heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 SMH heeft bij exploot van 24 maart 2005 aangezegd van voornoemd vonnis van 29 december 2004 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de curator voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft SMH negentien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van de curator zal afwijzen door de curator niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vordering, dan wel hem de vordering te ontzeggen, met verbetering van gronden, c.q. zal bekrachtigen al dan niet onder aanvulling van gronden, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure in eerste aanleg, appel, en de beslagkosten.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof SMH niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans haar vorderingen zal ontzeggen als ongegrond en/of onbewezen, en bij arrest het vonnis zal bekrachtigen, met dien verstande dat aan de uitvoerbaarheid bij voorraad geen voorwaarde tot het stellen van zekerheid door de curator wordt gesteld, en met veroordeling van SMH in de kosten van deze procedure.
2.4 Ter zitting van 6 september 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, SMH door mr. P.J. Soede, advocaat te Utrecht, en de curator door mr. Th.P.J. Hanssen, advocaat te Den Haag; beiden hebben pleitnotities in het geding gebracht. Aan SMH is daarbij akte verleend van het in het geding brengen van nieuwe stukken bij brieven van 27 augustus 2007 en 4 september 2007.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Zoals ter zitting van het hof besproken dient de laatste zin van de eerste alinea van de vaststelling onder 2.2 te luiden: ‘Berberis Beheer B.V. te Wageningen is enig aandeelhouder van SMH’ (en niet van Aglink Business Constructors B.V.).
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In deze zaak heeft de curator in de eerste plaats de nietigheid ingeroepen van rechtshandelingen, verricht tussen de gefailleerde vennootschap (hierna ook te noemen: IMAX) en haar aandeelhouder/bestuurder SMH. Op grond van deze rechtshandelingen hebben in de jaren voorafgaand aan het faillissement substantiële betalingen van IMAX aan SMH plaatsgevonden. Daarbij heeft de curator aanspraak gemaakt op terugbetaling van de uit hoofde van die rechtshandelingen verrichte betalingen. Daarnaast heeft de curator – onder meer verwijzend naar diezelfde betalingen – betoogd dat SMH haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van IMAX, in welk verband de curator SMH aansprakelijk acht voor het faillissementstekort als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator – in grote lijnen – toegewezen. De grieven, die zich keren tegen vrijwel alle dragende overwegingen onder 4. van het bestreden vonnis, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De bedragen die in de gedingstukken en de producties ter sprake komen, worden grotendeels opgegeven in guldens. In het verlengde daarvan zal het hof ook uitgaan van die bedragen in guldens, en slechts waar nodig een omrekening naar euro’s opnemen.
4.2 De eerste vraag die het hof moet beantwoorden is de vraag welk bedrag in de periode 1997 tot en met (de eerste helft van) 2000 door IMAX betaald is aan SMH. De curator heeft onder verwijzing naar de jaarstukken van IMAX gesteld dat het gaat om bedragen van fl. 398.467,-- (1997), fl. 489.932,-- (1998), fl. 805.319,-- (1999) en fl. 417.983,-- (2000), zijnde in totaal fl. 2.111.701,--. In dat verband is de curator ervan uitgegaan dat de volledige bedragen die in de jaarstukken zijn opgenomen als ‘algemene beheerkosten’ door IMAX aan SMH zijn voldaan, welk standpunt de rechtbank – bij gebreke van een deugdelijke betwisting – heeft overgenomen. In hoger beroep heeft SMH, onder verwijzing naar een rapportage van Price Waterhouse Coopers (hierna ook te noemen: PWC) d.d. 18 juli 2005, gesteld dat onder die ‘algemene beheerkosten’ enerzijds bedragen zijn begrepen die IMAX heeft voldaan aan SMH, maar anderzijds ook ‘andere kosten’, welke andere kosten gespecificeerd zijn in een bij het PWC-rapport gevoegde brief van Deloitte & Touche d.d. 15 juli 2003 (p. 2). Volgens deze stukken blijkt dat over de jaren 1997, 1998 en 1999 door SMH beheerskosten zijn doorbelast ten bedrage van respectievelijk fl. 58.000,--, fl. 226.826 en fl. 533.857,--, in totaal fl. 818.683,--, te vermeerderen met – niet onder algemene beheerkosten geboekte – betalingen van IMAX aan SMH tot een bedrag van fl. 41.985. Daarnaast bevat het rapport van PWC een aantal beredeneerde correcties (tot een bedrag van fl. 140.387,--) op het door de curator tot uitgangspunt genomen bedrag van fl. 417.983,-- over de eerste helft van 2000. Een en ander mondt uit in de conclusie dat door IMAX in voornoemde periode een bedrag aan SMH is voldaan van in totaal fl. (818.683 plus 41.985 plus 417.983 minus 140.387 is) 1.138.264,-- exclusief BTW. Door SMH (en PWC) is – onweersproken – aangegeven dat de becijfering van dit totaal niet slechts gebaseerd is op verslagstukken, maar ook op een analyse van bankafschriften en facturen. De curator heeft er – in zijn bespreking van die cijfers (zie met name memorie van antwoord nr. 46 e.v.) – slechts op gewezen dat niet zou zijn gebleken dat de niet aan SMH betaalde ‘algemene beheerkosten’ aan IMAX ten goede zijn gekomen (nr. 50). Die betwisting moet echter worden gepasseerd, enerzijds omdat zij geen nadere onderbouwing heeft gekregen en anderzijds omdat zij niet spoort met de centrale stellingname van de curator, die er immers op neerkomt dat voor de aan SMH betaalde ‘beheerkosten’ geen reële tegenprestatie van SMH is ontvangen, hetgeen juist zou blijken uit het feit dat IMAX (daarnaast) haar eigen beheerkosten betaalde. Verder heeft de curator erop gewezen dat een aantal door Deloitte & Touche niet gespecificeerde bedragen wel in de berekening moeten worden betrokken (nr. 50 onder a., b. en c.), maar de aldaar genoemde bedragen van fl. 41.985,-- en fl. 11.915,-- zijn wel in de PWC-berekening verdisconteerd, terwijl de curator niet aangeeft op welke daarin ook nog te verdisconteren verrekening hij onder c. doelt. Dat PWC in haar rapportage rekening heeft gehouden met enkele betalingen van SMH aan IMAX is – bij een rapportage die tot doel heeft te becijferen hoeveel geld in totaal van IMAX naar SMH is gevloeid – voor de hand liggend; hetgeen de curator daarover nog heeft opgemerkt (nr. 55) doet daar niet aan af. Tot slot heeft de curator gesteld dat IMAX de over voornoemde betalingen berekende BTW niet kon verrekenen (nr. 53), zodat ook de in de betalingen vervatte BTW-component door SMH aan IMAX terugbetaald zou moeten worden. Dit betoog moet worden verworpen omdat zonder nadere uitleg – die ontbreekt – niet valt in te zien op welke grond de door SMH in rekening gebrachte BTW door IMAX niet verwerkt zou zijn in haar eigen BTW-aangifte, waarmee die BTW – als er al geen ruimte was om deze te verrekenen met door IMAX af te dragen BTW – teruggevraagd kon worden. Dat en waarom dit niet gebeurd zou zijn, is door de curator niet (voldoende gemotiveerd) gesteld, zodat dit element van zijn vordering moet worden afgewezen. Een en ander impliceert dat het hof in het navolgende ervan moet uitgaan dat IMAX over de jaren 1997 tot en met (de eerste helft van) 2000 in totaal een bedrag heeft betaald aan SMH van fl. 1.138.264,--.
4.3 Vervolgens is de vraag of en zo ja in hoeverre IMAX in ruil voor die betalingen tot een bedrag van fl. 1.138.264,-- reële tegenprestaties van SMH heeft ontvangen. Op dit punt is in de eerste plaats van belang dat – zoals hiervoor ook uit de PWC-rapportage van 18 juli 2005 bleek – IMAX naast de aan SMH betaalde bedragen over de hele periode 1997 tot en met (de eerste helft van) 2000 ook zeer substantiële betalingen aan derden heeft geboekt ten titel van ‘algemene beheerkosten’. Uit de brief van Deloitte & Touche d.d. 15 juli 2003 (p. 2) blijkt dat in die kosten onder meer ‘diverse operationale theaterkosten’, kosten van ‘accountant, jaarrekening en advieswerkzaamheden’, ‘externe managementkosten (adviseurs)’ en ‘kantoorkosten’ zijn begrepen. Voorts blijkt uit de jaarstukken over 1997 tot en met 1999 dat IMAX – naast die door haar betaalde algemene beheerkosten – bijvoorbeeld ook haar eigen personeelskosten, huisvestingskosten, programmeringskosten, reis- en verblijfkosten, reclamekosten en afschrijvingen droeg, waarover valt op te merken dat het ook hier veelal om substantiële bedragen ging. In het verlengde daarvan valt op dat SMH in hoger beroep niet heeft bestreden de vaststelling van de rechtbank onder 4.10, laatste zin, dat de kostenstructuur van IMAX niet veranderd is in de periode dat de betalingen van IMAX aan SMH plaatsvonden. Tegen die achtergrond, en tegen de achtergrond van het partijdebat en hetgeen de rechtbank in r.o. 4.10 en 4.11 overigens heeft overwogen, lag het op de weg van SMH om in hoger beroep met enige precisie te stellen en te onderbouwen waaruit nu de verrichtingen bestonden waarvan de kosten door haar – integraal en veelal bij wege van voorschot – aan IMAX in rekening werden gebracht. SMH heeft dat niet gedaan. Dat zij op verschillende plaatsen in algemene bewoordingen heeft opgemerkt dat SMH bepaalde werkzaamheden voor IMAX verrichtte (zie met name conclusie van antwoord onder 8 en conclusie van dupliek onder 19), is zo algemeen en zo weinigzeggend naast de vaststelling dat IMAX zelf ook rechtstreeks aan derden voor vergelijkbare activiteiten betaalde, dat daarop geen gemotiveerde betwisting van de stellingen van de curator te baseren is. Datzelfde geldt voor de facturen en andere bescheiden die SMH (als productie 14a e.v. bij conclusie van dupliek) in het geding gebracht heeft, uit welke stukken immers niets is af te leiden omtrent de precieze aard van de activiteiten die SMH in rekening brengt en de vraag in hoeverre IMAX daarmee is gebaat. Daarnaast heeft SMH ter zitting van het hof op de valreep een – niet-ondertekend – conceptrapport van PWC d.d. 3 september 2007 geproduceerd, waaruit zou zijn af te leiden dat de verdeling tussen Omniversum en IMAX van de door SMH in rekening gebrachte kosten berustte op een reële (of zelfs voor IMAX voordelige) verdeelsleutel. Wat er ook zij van die verdeelsleutel: de exacte aard van de kosten die SMH kennelijk doorberekende blijkt slechts uit tabel 2 op p. 6 van dit rapport (‘personeelskosten, huisvestingskosten, reis- en verblijfkosten, algemene beheerkosten, afschrijvingen en deelnemingkosten’). In aansluiting op het voorgaande is daarmee ook uit het tweede PWC-rapport geen informatie te destilleren omtrent de vraag waarom IMAX – die zelf immers vrijwel identieke kostenposten in haar jaarstukken opvoert – gebaat was bij de door haar aan SMH betaalde bedragen. Dat uit door [A.] (bestuurder en enig aandeelhouder van de in r.o. 2.2 van het bestreden vonnis genoemde vennootschappen die op hun beurt bestuurder respectievelijk enig aandeelhouder waren van SMH) op basis van notulen opgestelde ‘turflijsten’ zou blijken dat in vergaderingen van SMH met grote regelmaat onderwerpen betreffende IMAX aan de orde kwamen, kan evenmin dienen ter onderbouwing van de stelling van SMH dat IMAX tegenover de door haar aan SMH betaalde bedragen een reële tegenprestatie heeft ontvangen. Bovendien heeft IMAX verzuimd die turflijsten en de onderliggende bescheiden in het geding te brengen. Ten slotte acht het hof in deze context nog van belang dat uit het eerste rapport van PWC (van 18 juli 2005) blijkt dat de door IMAX aan SMH betaalde bedragen vooral in 1999 explosief stegen. Waar met name ook die enorme stijging – relatief kort voor het faillissement van IMAX op 2 januari 2001 – vraagt om een concrete, onderbouwde verklaring, ontbreekt in het tweede rapport juist de opgave over 1999 (en 2000). Bij pleidooi in hoger beroep heeft SMH onder nr. 17 van haar pleitnota alsnog een opgave gedaan over 1999. Nadat ter zitting bleek dat de door SMH genoemde percentages onjuist waren (althans niet uitkwamen op 100%) heeft [A.] namens SMH aangegeven dat de genoemde cijfers niet zien op percentages, maar op absolute aantallen ‘activiteiten’. Ook die interpretatie roept echter slechts vragen op, nu PWC opgeeft dat voor IMAX over 1997 en 1998 in totaal 1.112 ‘activiteiten’ zouden zijn verricht (tabel 4), terwijl in die nieuwe interpretatie van de cijfers in 1999 – niettegenstaande de enorme kostenstijging in dat jaar – slechts 39 ‘activiteiten’ zouden zijn verricht. Al het voorgaande impliceert dat ook het hof tot het oordeel moet komen dat SMH onvoldoende concrete, eenduidige en voor bewijs vatbare feiten heeft gesteld ter onderbouwing van haar stelling dat IMAX wel degelijk een reële tegenprestatie heeft ontvangen voor de zeer substantiële bedragen die zij aan SMH heeft voldaan. Aldus passeert het hof SMH’s betwisting van de stellingen van de curator op dit punt, en staat in dit geding tussen partijen vast dat IMAX in ruil voor haar betaling aan SMH van in totaal van fl. 1.138.264,-- geen reële tegenprestatie heeft ontvangen.
4.4 Naast de vraag of tegenover die betalingen een prestatie van SMH stond, twisten partijen over de vraag of aan die betalingen een rechtsgrond in de vorm van een afspraak ten grondslag ligt. De rechtbank heeft – voor zover zou moeten worden aangenomen dat een dergelijke afspraak is gemaakt – het beroep van de curator op de vernietiging van die afspraak ex art. 2:247 lid 1 BW gehonoreerd. SMH heeft in de eerste plaats gesteld dat die afspraak – die erop neer zou komen dat SMH gerechtigd was een deel van haar kosten volgens een vaste verdeelsleutel (eerst 40%, later 35%) bij IMAX in rekening te brengen – wel degelijk schriftelijk is vastgelegd. Daarbij heeft zij enerzijds gewezen op door haar geproduceerde schriftelijke verklaringen van [A.] en [B.], en anderzijds op de uit hoofde van die afspraak aan IMAX verzonden facturen. Deze bescheiden kunnen echter niet beschouwd worden als de in voornoemde bepaling voorgeschreven schriftelijke vastlegging. Ten aanzien van de verklaringen geldt dat deze pas zijn afgelegd nadat de curator opheldering had gevraagd omtrent de verrichte betalingen, terwijl [B.] slechts relateert dat gesproken is over de kostentoerekening, waarbij besloten is de verdeelsleutel 40%-60% en later 35%-65% te hanteren, en [A.] al helemaal niets concreets verklaart over de specifieke afspraak of afspraken waarop SMH zich beroept. Aldus zijn deze verklaringen achteraf zo weinig specifiek over de vraag op welk moment wat precies is overeen gekomen tussen welke betrokkenen, dat zij reeds op die grond niet beschouwd kunnen worden als de door art. 2:247 lid 1 BW voorgeschreven schriftelijke vastlegging. Het enkele opmaken en verzenden van facturen door SMH (en het betalen daarvan door IMAX) is evenmin te kwalificeren als een schriftelijke vastlegging van de afspraak uit hoofde waarvan die facturering zou hebben plaatsgevonden. In de tweede plaats heeft SMH gesteld dat schriftelijke vastlegging niet vereist is, nu het zou gaan om een afspraak die – onder de bedongen voorwaarden – behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van IMAX, een en ander als bedoeld in art. 2:247 lid 2 BW. Ook in dit betoog kan SMH niet worden gevolgd, nu de afspraak kennelijk tot strekking had dat IMAX – tezamen met Omniversum – de integrale kosten van SMH voor haar rekening nam, hetgeen leidde tot zeer substantiële betalingen aan SMH waarvoor IMAX, zoals onder 4.3 bleek, geen reële tegenprestatie heeft ontvangen. Dergelijke ingrijpende (open einde) afspraken kunnen niet worden gekwalificeerd als behorend tot de normale bedrijfsuitoefening van IMAX. De consequentie van al het voorgaande is dat ook het hof tot het oordeel komt dat de curator zich terecht heeft beroepen op de vernietigbaarheid van de – gestelde – afspraak die aan de betalingen van IMAX aan SMH ten grondslag ligt.
4.5 In beginsel is de door IMAX aan SMH betaalde som van fl. 1.138.264,-- dus onverschuldigd betaald. In hoger beroep heeft SMH zich tegen de daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting verweerd met onder meer een beroep op art. 3:53 lid 2 BW, in welk verband zij heeft gesteld dat de diensten die SMH aan IMAX zou hebben geleverd zich naar hun aard niet lenen voor ongedaanmaking. Dit beroep faalt reeds omdat het hof uit de onder 4.3 bereikte vaststelling dat IMAX in ruil voor haar betalingen aan SMH geen reële tegenprestatie heeft ontvangen, afleidt dat er geen sprake is van prestaties van SMH die zich niet voor ongedaanmaking lenen. Aldus ziet het hof geen aanleiding zijn door art. 3:53 lid 2 BW aangereikte discretionaire bevoegdheid in het voordeel van SMH te gebruiken. Gelet op het ontbreken van een tegenprestatie leidt de veroordeling tot terugbetaling van de aan SMH betaalde bedragen niet tot een verrijking aan de zijde van IMAX en is die terugbetaling evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.
4.6 In aanvulling op de uit het voorgaande voortvloeiende aanspraak op terugbetaling van fl. 1.138.264,--, heeft de curator betoogd dat SMH haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat zij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van IMAX, in welk verband de curator SMH aansprakelijk acht voor het faillissementstekort. Het hof is van oordeel dat ook die stelling slaagt. Daartoe is in de eerste plaats van belang dat – zoals uit het voorgaande reeds naar voren kwam – SMH haar kosten volgens een bepaalde verdeelsleutel integraal afwentelde op IMAX (en Omniversum). Voorts kwam hiervoor al aan de orde dat IMAX in ruil voor het betalen van die kosten geen reële tegenprestatie heeft ontvangen. Deze handelwijze van SMH – die 100% aandeelhouder en bestuurder was van IMAX – moet worden beoordeeld tegen het onmiskenbare gegeven dat IMAX zich in de periode waarin de gewraakte betalingen plaatsvonden in een zeer precaire financiële situatie bevond. Dat die situatie precair was blijkt evident uit de over 1997 tot en met 1999 opgestelde jaarstukken van IMAX (en de in de toelichting op de stukken van 1998 en 1999 vervatte zorgen van de accountant omtrent het voortbestaan van de vennootschap), alsmede uit andere stukken die betrekking hebben op die periode (waaronder het memorandum van [B.] d.d. 26 februari 1998, productie 7 bij conclusie van repliek). Gelet op de bij voortduring verliesgevende exploitatie van IMAX moeten de betalingen die SMH jaar in jaar uit aan zichzelf liet verrichten – en die in relatie tot IMAX’ omzet met name in 1999 exorbitant genoemd kunnen worden – als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. Dat aannemelijk is dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, heeft SMH ook in hoger beroep niet voldoende gemotiveerd weersproken. In dat verband heeft SMH in de eerste plaats verwezen naar het gegeven dat IMAX er al slecht voorstond op het moment dat SMH aandeelhouder en bestuurder werd, waarbij SMH verwijst naar het negatieve eigen vermogen van IMAX in 1996. Daarmee onderstreept SMH echter slechts het hiervoor besproken uitgangspunt dat de financiële situatie van IMAX precair was, hetgeen SMH er juist van had moeten weerhouden IMAX substantiële bedragen aan haar te laten voldoen zonder dat IMAX daarvoor een reële tegenprestatie ontving en SMH wist of moest weten dat IMAX als gevolg daarvan in betalingsnood zou komen te verkeren. Voorts wijst SMH in deze context op een lening van Berberis Beheer B.V. aan IMAX. Dat Berberis Beheer B.V. – een groepsmaatschappij van SMH, vgl. r.o. 2.2 van het bestreden vonnis en het hiervoor onder 3 overwogene – in 1998 een substantieel bedrag uitleende aan IMAX (althans voor een substantieel bedrag meedeed aan een herfinanciering van IMAX’ schulden), doet niet af aan het oordeel dat IMAX de betalingen aan SMH niet kon dragen en onderstreept eveneens slechts de precaire financiële situatie van IMAX in de periode waarin de betalingen plaatsvonden. Voor het overige gaan de in deze context door SMH geformuleerde bezwaren ervan uit dat IMAX heeft kunnen profiteren van reële, ten behoeve van haar verrichte activiteiten van SMH. Zoals onder 4.3 is overwogen, moet het hof tot feitelijk uitgangspunt nemen dat dergelijke activiteiten niet hebben plaatsgevonden. Een en ander betekent dat ook het hof tot de conclusie komt dat aannemelijk is dat het onbehoorlijk bestuur van SMH een belangrijke oorzaak was van het faillissement. Nu het overgrote deel van de betalingen aan SMH plaatsvond in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement van IMAX, leidt het beroep van SMH op art. 2:248 lid 6 niet tot een ander oordeel.
4.7 Ook in hoger beroep heeft SMH weer betoogd dat het faillissement van IMAX aan andere oorzaken te wijten was. In die context heeft SMH in appel gewezen op het niet-doorgaan van het Asklepion-project, de ‘slechte start’ van IMAX, de uiteindelijke niet-aanwijzing van de Leuvehaven als speerpuntlocatie en de aanleg van de metro, waardoor de straat opengebroken was. Voor al deze aangedragen oorzaken geldt dat SMH terzake voldoende moet stellen om aannemelijk te maken dat het faillissement van IMAX (mede) daaraan te wijten is. Aan die stelplicht heeft SMH niet voldaan. Ten aanzien van het Asklepion-project geldt dat SMH wist dat dit project nimmer in de uitvoeringsfase is gekomen, dat het zeer omvangrijk was en dat de levensvatbaarheid ervan onder meer afhing van de bereidheid van tal van partijen om daarin zeer substantiële investeringen te doen. Reeds daaruit vloeit voort dat zowel de realisatie van dat project als de termijn waarop het eventueel gerealiseerd zou worden, onzeker was. Indien SMH betoogt dat het niet-doorgaan van het Asklepion-project de hoofdoorzaak was van haar faillissement, dan impliceert die stelling dat de continuïteit van de onderneming kennelijk afhankelijk was geworden van een onzeker voorval, waarvan niet alleen de vraag was of en wanneer het zou plaatsvinden, maar waarvan ook nog niet vaststond in hoeverre het verhoopte neveneffect (meer bezoekers aan het IMAX-theater) daadwerkelijk zou optreden. Door SMH zijn geen concrete feiten aangedragen die impliceren dat haar hoop op een gunstige uitkomst ten aanzien van al deze onzekerheden steunde op een voldoende mate van zekerheid. Dat SMH in die hoop op een gunstige uitkomst uiteindelijk is teleurgesteld, neemt derhalve niet weg dat IMAX – zonder Asklepion – richting een faillissement ging en dat de oorzaak daarvan kennelijk gezocht moet worden in de verliesgevende exploitatie van het theater. Met andere woorden: dat IMAX – op grond van de Asklepion-plannen en wellicht ook anderszins – hoopte op betere tijden, kan niet als oorzaak worden aangevoerd voor de omstandigheden waarin IMAX zich bevond en die zich kenmerkten door een jaar in jaar uit sterk verliesgevende exploitatie, uitmondend in een faillissement. Wat SMH in deze context precies bedoelt met de ‘slechte start’ van IMAX, is onvoldoende concreet om nader te kunnen beoordelen. Ten aanzien van het gestelde omtrent de ‘speerpuntlocatie’ geldt iets soortgelijks als met betrekking tot het Asklepion-project is overwogen: dat SMH hoopte op toekomstige gunstige ontwikkelingen rond de locatie van het theater kan slechts als oorzaak van het faillissement meewegen indien die hoop gevestigd was op een voldoende mate van zekerheid. Uit de stellingen van IMAX is op dit punt niets af te leiden. Eveneens onvoldoende gemotiveerd is de stelling van SMH dat het faillissement is veroorzaakt door teruglopende bezoekersaantallen als gevolg van de opengebroken straat. In dat verband had SMH minimaal kunnen en dus moeten aangeven wanneer die metro-aanleg plaatsvond en hoe de daarvan ondervonden hinder terug te zien is in de (tijdelijk?) teruglopende omzet. Al het voorgaande – gezien ook in onderlinge samenhang en in samenhang met het overigens door SMH gestelde – impliceert dat onvoldoende concrete omstandigheden gesteld of gebleken zijn om te kunnen aannemen dat er andere oorzaken waren voor het faillissement van IMAX. Daaruit volgt dat SMH aansprakelijk is voor het faillissementstekort.
4.8 Aangezien de definitieve omvang van het faillissementstekort nog niet vaststaat, heeft de rechtbank partijen verwezen naar de schadestaatprocedure. In afwachting daarvan heeft zij nog geen oordeel uitgesproken over het beroep van SMH op matiging. Het hof zal dat ook niet doen, omdat de uiteindelijke omvang van het te betalen bedrag in ieder geval een belangrijke omstandigheid is die een rol speelt bij het beantwoorden van de vraag of het bedrag waarvoor SMH aansprakelijk is ‘bovenmatig voorkomt’ (als bedoeld in art. 2:248 lid 4). De vraag of en in hoeverre ook de door SMH onder nr. 59 tot en met 61 van haar memorie van grieven aangedragen argumenten daarbij een rol kunnen spelen, kan derhalve in de schadestaatprocedure aan de orde gesteld worden.
4.9 De rechtbank heeft geoordeeld dat het handelen van SMH, welk handelen – zoals hiervoor bleek – gekwalificeerd moet worden als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder waarvan aannemelijk is dat zij een belangrijke oorzaak is van het faillissement van IMAX, tevens gekwalificeerd kan worden als onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van IMAX. Tegen die kwalificatie op zichzelf heeft SMH geen grief gericht, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Een en ander impliceert dat SMH, op de momenten waarop zij zich door IMAX liet betalen zonder daarvoor een tegenprestatie te leveren, was aan te merken als een ontvanger te kwader trouw als bedoeld in art. 6:205 BW. Gevolg daarvan is dat SMH vanaf de ontvangst van die betalingen in verzuim was.
4.10 SMH heeft geen – voldoende concrete – feiten gesteld die tot een andere uitkomst kunnen leiden, zodat het hof haar bewijsaanbiedingen passeert.
4.11 Uit de slotconclusie van de memorie van antwoord van de curator is af te leiden dat hij aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet de door de rechtbank gestelde voorwaarde omtrent het stellen van zekerheid verbonden wenst te zien. Voor zover deze slotconclusie (in samenhang met het onder nr. 169 van die memorie gestelde) bedoeld is als het instellen van incidenteel beroep tegen de voorlaatste alinea van de veroordeling in het vonnis van 29 december 2004 (en de daaraan ten grondslag liggende slotzin van r.o. 4.7), heeft de curator dit incidenteel beroep onvoldoende expliciet geformuleerd. Het is dan ook noch door de rolraadsheer, noch door SMH als zodanig opgevat, terwijl zijdens de curator ook ter zitting van het hof niet is aangegeven dat hij voornoemde opmerkingen als een incidenteel voorgedragen grief door het hof behandeld wil zien. Een en ander impliceert dat het hof de opmerkingen over de gestelde voorwaarde niet als een incidenteel beroep tegen het bestreden vonnis aanmerkt. Daaruit volgt dat die opmerkingen niet tot wijziging van de in het bestreden vonnis uitgesproken veroordeling kunnen leiden. Omgekeerd kan de grief die SMH richt tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet tot vernietiging van het vonnis leiden, reeds omdat SMH in haar toelichting op de grief miskent dat de rechtbank al aan haar in dat kader geformuleerde bezwaren tegemoet is gekomen door aan die uitvoerbaarheid de hiervoor besproken voorwaarde te verbinden.
Slotsom
4.12 Op het voorgaande stuiten alle door SMH voorgedragen grieven af, met uitzondering van de eerste grief, die zich keert tegen de omvang van de betalingen waarvan de onderliggende rechtshandelingen wordt vernietigd en de daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichtingen. Zoals onder 4.2 is overwogen, is het totale voor terugbetaling in aanmerking komende bedrag niet € 958.248,14 (fl. 2.111.701,--) maar € 516.521,68 (fl. 1.138.264,--). Het hof zal de daarop betrekking hebbende veroordelingen aanpassen en het vonnis voor het overige bekrachtigen.
4.13 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal SMH in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 29 december 2004, behoudens voor zover daarin in de derde, vierde en vijfde alinea van het dictum sprake is van een totaalbedrag van € 958.248,14 (fl. 2.111.701,--) – dit vonnis in zoverre vernietigend – en doet op dit punt opnieuw recht door te bepalen dat voornoemd totaalbedrag € 516.521,68 (fl. 1.138.264,--) bedraagt;
veroordeelt SMH in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 11.685,-- voor salaris van de procureur en op € 5.731,-- voor griffierecht;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Groen, Van den Brink en Van Rossum, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2007.