Uitspraak
4 december 2007
derde civiele kamer
rolnummer 2003/1
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
A r r e s t
in de zaak van:
1. [appellant sub 1],
wonende te [woonplaats], Portugal,
2. [appellante sub 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
procureur: mr. W.D. Huizinga,
tegen
de coöperatie
Coöperatieve Rabobank Doetinchem en omstreken U.A.,
gevestigd te Doetinchem,
geintimeerde,
procureur: mr. J.M. Bosnak.
1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Voor het verloop van de procedure tot aan het tussenarrest van 16 november 2004 verwijst het hof naar dat tussenarrest.
1.2 Ingevolge dat tussenarrest heeft Rabobank ter rolle van 6 maart 2007 een akte na tussenarrest genomen en daarbij zes nieuwe producties in het geding gebracht. Daarbij heeft zij haar vorderingen aldus gewijzigd dat zij thans vordert dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
1. [appellant sub 1] zal veroordelen om aan Rabobank te betalen:
- restant borgtochtverplichtingen € 56.018,51
- wettelijke rente over dat bedrag vanaf 8 febr. 2003 p.m.
- pro resto hoofdelijkheid BBF € 70.064,51
- wettelijke rente over dat bedrag vanaf 20 okt. 2001 p.m.
- buitengerechtelijke kosten € 5.536,12
- wettelijke rente over dat bedrag vanaf 20 okt. 2001 ____p.m.____
€ 131.618,79 + p.m.
2. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen om aan Rabobank te betalen:
- buitengerechtelijke kosten € 3.448,73
- verschotten € 3.956,56
- salaris procureur € 19.376,42
€ 26.781,71
- wettelijke rente over dat bedrag vanaf 20 okt. 2001 ____p.m.___
€ 26.781,71 + p.m.,
met bekrachtiging van het bestreden vonnis voor het overige en met veroordeling van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de kosten van het hoger beroep.
1.3 [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben een antwoordakte genomen en drie producties in het geding gebracht. Zij concluderen tot afwijzing van het thans gevorderde, vernietiging van het bestreden vonnis en veroordeling van Rabobank in de kosten van beide instanties.
1.4 Nadat partijen van de gevraagde pleidooien hadden afgezien, heeft Rabobank zestien producties overgelegd.
[appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben gereageerd met een nadere antwoordakte.
Ten slotte hebben partijen de stukken wederom aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
2 De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1 In rov. 2.4 van het tussenarrest van 16 november 2004 heeft het hof overwogen dat [appellant sub 1] en [appellante sub 2], indien zij niet aantonen dat aan het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW is voldaan, niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun hoger beroep van het vonnis van 4 oktober 2001, voor zover zij daarbij zijn veroordeeld de levering van het aandeel van [appellant sub 1] aan [appellante sub 2] van het aandeel van [appellant sub 1] in de onroerende zaak aan de [adres] ongedaan te maken en daarbij is bepaald dat bij gebreke van tijdige voldoening daaraan het vonnis daarvoor in de plaats treedt.
2.2 Hoewel daartoe bij dat tussenarrest in de gelegenheid gesteld, hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet aangetoond dat aan genoemd wetsvoorschrift is voldaan. Zij zullen derhalve in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard in hun hoger beroep. Of Rabobank vanwege het prijsgeven van haar recht van hypotheek op die onroerende zaak nog belang heeft bij die veroordeling kan om die reden niet meer door het hof worden beoordeeld.
2.3 Bij zijn tussenarresten van 18 mei 2004 en 16 november 2004 heeft het hof de grieven I tot en met VI, VIII, IX, X, XI en XII verworpen hetzij geoordeeld dat deze niet tot vernietiging van het bestreden vonnis van 4 oktober 2001 kunnen leiden. Grief VII is in zoverre gegrond bevonden dat door Rabobank bij haar opzegging op 7 oktober 1999 een opzegtermijn van een maand in acht genomen had moeten worden.
2.4 Het voornaamste strijdpunt tussen partijen is thans nog de wijze waarop de door Rabobank ontvangen betalingen op de schulden van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] aan Rabobank moeten worden toegerekend.
Het gaat daarbij om:
a. de betaling door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] van f. 700.000,- (€ 317.646,15), door Rabobank ontvangen op 13 oktober 2000;
b. de betaling door [appellant sub 1] van € 73.023,66, door Rabobank ontvangen op 22 juni 2002;
c. de betalingen uit de executieopbrengst van het verhypothekeerde bedrijfspand te ’s-Heerenberg, te weten A: € 612.60329, door Rabobank ontvangen op 20 januari 2003, en B: € 189.887,31, door Rabobank ontvangen op 7 februari 2003.
2.5 In het tussenarrest van 16 november 2004, rov. 2.3.5, heeft het hof gevraagd naar de tussen Rabobank enerzijds en [appellant sub 1] en [appellante sub 2] anderzijds geldende contractuele en/of wettelijke toerekeningsbepalingen.
2.6 Rabobank stelt thans dat de betalingen bedoeld in rov. 2.4 onder a. en c. aangemerkt moeten worden als ontvangsten ter zake van executoriale verkoop van het onderpand, waarvoor volgens artikel 10 lid 4, tweede zin, van de Algemene voorwaarden voor hypotheken van de Rabobankorganisatie 1992 geldt dat de bank de wijze bepaalt waarop verrekening met de verschillende schulden van de debiteur plaatsvindt. Voor de betaling bedoeld in rov. 2.4 onder a. zou dit gelden, zo begrijpt het hof, omdat ten tijde van de betaling de executie reeds was aangevangen. Rabobank meent dat zij derhalve bevoegd is te bepalen op welke schulden van [appellant sub 1] en/of [appellant sub 1] en [appellante sub 2] en op welke wijze die betalingen zullen worden toegerekend.
2.7 Tussen partijen is niet in geschil dat de betalingen bedoeld in rov. 2.4 onder c. betalingen uit hoofde van executie van het onderpand zijn en dat de betaling onder b. een vrijwillige betaling is. Rabobank beroept zich ten aanzien van vrijwillige betalingen niet op een contractuele afwijking van art. 6:43 BW, dat de toerekening van betalingen op twee of meer verbintenissen jegens dezelfde schuldeiser regelt.
2.8 [appellant sub 1] en [appellante sub 2] stellen zich op het standpunt dat ook de betaling bedoeld in rov. 2.4 onder a. een vrijwillige betaling is.
2.9 Het hof deelt het standpunt van [appellant sub 1] en [appellante sub 2], dat ten tijde van de ontvangst van die betaling de executie nog niet was aangevangen. Weliswaar had Rabobank blijkens productie IV bij de nadere akte van 24 juli 2007 reeds in december 1999 een notaris opdracht verleend voor de executie doch gesteld noch gebleken is dat Rabobank ten tijde van de betaling op 13 oktober 2000 de executie van de onroerende zaak te [woonplaats] reeds overeenkomstig art. 544 Rv. door aanzegging bij deurwaardersexploot aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] had ingeleid.
De door Rabobank ingeroepen bepaling van artikel 10 lid 4, tweede zin, van de Algemene voorwaarden voor hypotheken van de Rabobankorganisatie 1992 kan derhalve op die betaling, evenmin als op de betaling bedoeld in rov. 2.4 onder b., toepassing vinden. Voor beide betalingen geldt art. 6:43 BW.
2.10 [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben voorts gesteld dat de executieopbrengst van de onroerende zaak te ’s-Heerenberg voor Rabobank € 831.357,28 moet hebben bedragen. Rabobank heeft vervolgens bij akte van 24 juli 2007 uiteengezet dat en waarom een gedeelte van de veilingopbrengst van deze zaak aan de tweede hypotheekhoudster ten goede is gekomen, zodat voor Rabobank de uit de executie verkregen betalingen slechts de bedragen bedoeld in rov. 2.4 onder c. waren. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben dat betoog van Rabobank niet bestreden, zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. De toerekening van de veilingopbrengst betreft dus alleen de in rov. 2.4 onder c. bedoelde bedragen. Ten aanzien daarvan is Rabobank bevoegd de wijze van toerekening te bepalen.
2.11 De vrijwillige betaling op 13 oktober 2000 door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] van een bedrag van f. 700.000 (= € 317.646,15) hing samen met het prijsgeven door Rabobank van het recht van hypotheek op de hun tot woonhuis dienende onroerende zaak te [woonplaats], zodat zij die betaling elders door een hypothecaire lening konden financieren en de dreiging van executie van hun woonhuis konden afwenden. Weliswaar is niet gebleken van een uitdrukkelijke aanwijzing van deze debiteuren dat de betaling allereerst strekte ter delging van de leningen [...] en [...], in verband waarmee door hen aan Rabobank hypothecaire zekerheid op die zaak was verleend, doch de voormelde omstandigheden laten geen andere conclusie toe dan dat de betaling naar de voor Rabobank kenbare wil van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] allereerst tot aflossing van die leningen strekte. Daarbij weegt ook mee dat dit de enige verbintenissen zijn waarvan ook [appellante sub 2] debiteur is. Ten onrechte heeft Rabobank die betaling op andere wijze aan de schulden van [appellant sub 1] toegerekend. Die leningen met de openstaande rente daarover zijn per 13 oktober 2000 volledig afgelost.
Daartoe diene de volgende berekening, waarbij het hof de door [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet bestreden rekenmethode van productie 13 bij de akte van 6 maart 2007, letters C en D, respectievelijk productie 12 bij die akte , letter A, volgt.
De schuld uit de lening onder nummer [...] met openstaande rente beliep immers op 13 oktober 2000:
(€ 158.823,08 + € 2.502,01 + € 7.431,27 =) € 168.756,36 + (13/366 x 0,0625 x € 168.756,36 =) € 374,63 = € 169.130,99 en de schuld uit de lening onder nummer [...] beliep toen (€ 45.378,02 + € 714,86 + € 2.123,22 =)
€ 48.216,10 + (13/366 x 0,0625 x € 48.216,10 = € 107,04) = € 48.323,14. Tegen de toerekening van het overschot ad € 317.646,15 – (€ 169.130,99 +
€ 48.323,14) = € 100.192,02 aan de hypothecaire geldlening onder nummer [...] hebben [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zich niet, althans niet voldoende gemotiveerd, verzet. Het resultaat daarvan is dat die vordering, die op 13 oktober 2000 met verschenen rente een bedrag van (€ 599.840,72 + € 5.411,19 + € 16.071,90 + € 729,09 =) € 622.052,90 beliep, aldus is verminderd dat zij toen nog een uitstaand bedrag van (€ 622.052,90 - € 100.192,35 =) € 521.860,88 beliep.
2.12 [appellant sub 1] heeft zich niet, althans niet voldoende specifiek gemotiveerd, verweerd tegen de toerekening door Rabobank van zijn vrijwillige betaling op 22 juni 2002 van een bedrag van € 73.023,66 aan de hypothecaire lening onder nummer [...].
Die vordering beliep toen, berekend in navolging van productie 12, letter A, bij de akte van 6 maart 2007: € 521.860,88 + (80/366 x 0,0358 x € 521.860,88 =) € 4.032,63 + (273/365 x 0,0358 x € 521.860,88 =) € 13.973,57 =
€ 539.867,08 + (92/365 x 0,0358 x € 539.867,08 =) € 4.871,52 + (172/365 x 0,0358 x € 539.866,70 =) € 9.107,63 = € 553.846,23. Door vermindering met € 73.023,66 daalde die vordering per 22 juni 2002 tot € 480.822,57.
2.13 Volgens [appellant sub 1] mogen de uit de executie van het bedrijfspand te ’s-Heerenberg verkregen betalingen niet worden aangewend ter delging van schulden van [appellant sub 1] uit hoofde van borgtocht respectievelijk hoofdelijk medeschuldenaarschap, aangezien de goedkeuring door de voorzieningenrechter van de uitbetaling van € 612.603,29 uit de executieopbrengst daaraan in de weg staat. Deze betaling zou dus slechts, zo begrijpt het hof, op de hypothecaire vordering onder nummer [...] toegerekend mogen worden.
2.14 Lid 3, tweede volzin, van art. 3:270 B.W. voorziet in een uitzondering op de plicht tot storting van de executieopbrengst onder een bewaarder die op de veilingnotaris rust, indien er meer hypotheekhouders of meer beslagleggende schuldeisers of beperkt gerechtigden zijn, zulks met het oog op een rangregeling. Die uitzondering opent de mogelijkheid om aan de executerende eerste hypotheekhouder het hem uit de executieopbrengst toekomende uit te keren, mits de voorzieningenrechter de daartoe strekkende verklaring van de eerste hypotheekhouder goedkeurt. De wetgever heeft met die regeling willen tegemoet komen aan de dringende eis uit de praktijk dat de uitbetaling aan de eerste hypotheekhouder niet wordt uitgesteld, maar achtte ter bescherming van de belangen van de overige tot de executieopbrengst gerechtigden de tussenkomst van de notaris en een goedkeuring na summier onderzoek door de rechter nodig (Parlementaire geschiedenis Boek 3, p. 829 en volgende). Die goedkeuring is dus niet van betekenis voor de vraag aan welke vorderingen, indien er meer vorderingen van de schuldeiser op de schuldenaar bestaan, de betaling uit de executieopbrengst moet worden toegerekend, laat staan dat zij toerekening van een overschot aan een andere schuld van de schuldenaar aan de schuldeiser belet, nadat de schuld ter delging waarvan de executie strekte, is voldaan, bij voorbeeld doordat de schuldeiser op andere wijze gehele of gedeeltelijke betaling van die schuld heeft verkregen.
Het stond Rabobank dus vrij om overeenkomstig artikel 10, lid 4, van de Algemene voorwaarden voor hypotheken van de Rabobankorganisatie 1992 de betaling op andere schulden van [appellant sub 1] toe te rekenen.
2.15 De hypothecaire lening onder nummer [...] waarvan de stand per 22 juni 2002 was gedaald tot € 480.822,57 is, berekend op dezelfde wijze als onder 2.11, door de daarover verschuldigde rente tot 20 januari 2003 opgelopen tot (€ 480.822,57 + (101/365 x 0,0358 x € 480.822,57 =) € 4.763,17 + (92/365 x 0,0358 x € 485.585,74 =) € 4.381,71 + (19/365 x 0,0358 x € 485.585,74 =) € 904,92 = € 490.872,37. Die schuld werd op 20 januari 2003 geheel voldaan met de betaling van € 612.603,29. Er resteerde een overschot van € 121.730,92.
Dat overschot mocht Rabobank contractueel naar haar keuze toerekenen op nog openstaande vorderingen ten laste van [appellant sub 1]. Rekeninghoudend met het gestelde onder 7 van haar akte van 6 maart 2007 en de daarin tot uitdrukking gebrachte keuze, moet Rabobank vervolgens die € 121.730,65 toerekenen op de vorderingen onder nummers [...] en [...]. Die eerste vordering beliep, berekend overeenkomstig productie 13 van de akte van 6 maart 2007, letters B en E, met verschenen rente per 20 januari 2003 een bedrag van € 55.032,09, de tweede een bedrag van € 16.654,61. Deze werden dus volledig per die laatstgenoemde datum voldaan, waarna toen nog een overschot van (€ 121.730,65 - € 55.032,09 - € 16.654,61 =) € 50.044,22 resteerde ter voldoening van toen nog openstaande schulden.
Bij haar in zo verre niet betwiste berekening (zie productie 14 bij de akte van 6 maart 2007) vermeerdert Rabobank het restantsaldo met de wettelijke rente tot en met 7 februari 2003, welke het hof berekent op (18/365 x 0,07 x € 50.044,22 =) € 172,76 tot € 50.216,98 per 7 februari 2003. Toen stonden van de schulden van [appellant sub 1] nog slechts de schuld uit borgtocht voor Zandweg B.V. en de schuld uit hoofdelijk medeschuldenaarschap met Bulk Bag Filler B.V. (BBF) open. De schuld uit borgtocht bedroeg toen, conform productie 15, letter F, bij de akte van 6 maart 2007, met de verschenen rente (€ 277.596,90 + € 2.502,17 + € 1.969,80 =) € 282.068,87. Die schuld werd gedeeltelijk voldaan door toerekening van voormeld bedrag van € 50.044,22 en toerekening van het die dag ontvangen bedrag van € 189.887,31. Er resteerde aldus van de schuld uit borgtocht voor Zandweg B.V. nog een bedrag van (€ 282.068,87 - € 50.044,22 - € 189.887,31 =) € 42.137,34.
Dit bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente, is [appellant sub 1] aan Rabobank schuldig gebleven. Ook is [appellant sub 1] onweersproken ter zake van het hoofdelijk medeschuldenaarschap met BBF aan Rabobank een bedrag van € 70.064,16 schuldig gebleven, waarover hij onweersproken wettelijke rente verschuldigd is vanaf 20 oktober 2001 tot de dag der voldoening.
2.16 Met de hiervoor door het hof toegepaste wijze van toerekening is ten volle tegemoet gekomen aan het bezwaar van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] met betrekking tot de wijze van toerekening in samenhang met de gehanteerde rentepercentages. Immers, het hof heeft de betalingen eerst toegerekend aan de hypothecaire leningen op het woonhuis en eerst daarna aan de hypothecaire lening op het bedrijfspand. Een en ander heeft geleid tot een lager nog door [appellant sub 1] verschuldigd bedrag.
2.17 In de herberekening van het haar verschuldigde in de akte van 6 maart 2007 brengt Rabobank het eerder wel in rekening gebrachte bedrag ad € 4.996,03 inzake rekeningnummer [...] niet langer in rekening. In de voormelde berekening vindt ook geen toerekening aan die beweerdelijke schuld plaats.
2.18 [appellant sub 1] heeft niet betwist dat hij, conform het bestreden vonnis, vergoeding van buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 5.536,12, te vermeerderen met wettelijke rente aan Rabobank verschuldigd is.
2.19 [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hebben weliswaar betoogd dat Rabobank de betaling van f 700.000,- reeds in eerste aanleg op haar vordering in mindering had moeten brengen en dat dit verzuim, naar het hof begrijpt, geleid heeft tot veroordeling van [appellante sub 2] tot betaling van f. 457.600 plus rente en haar veroordeling in de proceskosten, doch dit betoog kan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet baten aangezien zij tegen de veroordeling in de buitengerechtelijke kosten respectievelijk in de proceskosten niet tijdig een grief hebben opgeworpen. Er is geen reden om op dit punt af te wijken van de in beginsel strakke regel dat grieven slechts bij de memorie van grieven kunnen worden aangevoerd.
Voor zover [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zich verweren tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling in de proceskosten, zien zij over het hoofd dat bij hoofdelijke verbondenheid van twee gedaagden voor hetgeen waartoe zij ten principale worden veroordeeld, ook de verbintenis tot betaling van de proceskosten hoofdelijk is. Tegen het in het bestreden vonnis besloten liggende oordeel dat hun verbintenissen ter zake van de hypothecaire leningen op het woonhuis hoofdelijk zijn, hebben zij evenmin een grief aangevoerd.
2.20 Het hof zal de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand laten, nu daartegen geen grief is aangevoerd. Wel zal het hof de eerst in hoger beroep gevorderde en niet weersproken wettelijke rente over de bedragen van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg toewijzen.
3 Slotsom
Behoudens grief VII, die heeft geleid tot het oordeel dat Rabobank een opzegtermijn van een maand in acht moest nemen, zijn alle grieven tevergeefs voorgesteld. [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zullen derhalve moeten worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat zij in de kosten van het hoger beroep zullen worden verwezen. Het hof zal echter de kosten van de na het tussenarrest van 18 mei 2004 door Rabobank genomen akten voor haar rekening laten, aangezien deze nodeloos zijn gemaakt. Rabobank had bij haar vermindering van eis ten tijde van de memorie van antwoord aanstonds een juiste en inzichtelijke berekening van de toerekening van de betalingen moeten verstrekken.
Gezien de vermindering bij eis in hoger beroep kan het bestreden vonnis niet in stand blijven.
Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant sub 1] en [appellante sub 2] niet-ontvankelijk in hun hoger beroep voor zover dit is gericht tegen de veroordeling tot levering van het aandeel van [appellant sub 1] aan [appellante sub 2] in de onroerende zaak [adres] en de bepaling dat bij gebreke van tijdige voldoening aan die veroordeling het vonnis voor die levering in de plaats treedt;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 4 oktober 2001, voor zover [appellant sub 1] respectievelijk [appellant sub 1] en [appellante sub 2] daarbij – onder het eerste en het tweede gedachtenstreepje – zijn veroordeeld tot betaling van hoofdsommen en rente aan Rabobank;
en in zoverre opnieuw recht doende:
veroordeelt [appellant sub 1] tot betaling aan Rabobank van:
- € 42.137,34, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 februari 2003 tot de dag der algehele voldoening, alsmede
- € 70.064,16, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 oktober 2001 tot de dag der algehele voldoening;
- € 5.536,12, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 oktober 2001 tot de dag der algehele voldoening:
veroordeelt [appellant sub 1] en [appellante sub 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan Rabobank van:
€ 3.448,73, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 20 oktober 2001 tot de dag der algehele voldoening;
de wettelijke rente over € 23.332,98 vanaf 20 oktober 2001 tot de dag der algehele voldoening;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Rabobank tot op heden, rekening houdend met rov. 2.20, begroot op € 4.536,- wegens verschotten en € 13.740,- voor salaris van de procureur;
verklaart dit arrest, wat betreft voormelde veroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Dozy en Lenselink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 december 2007.