Uitspraak
4 december 2007
derde civiele kamer
rolnummer 2006/1254
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1 [appellante sub 1] en
2 [appellante sub 2],
gevestigd respectievelijk te Hengelo (O) en Enschede,
appellanten,
procureur: mr. P.A.C. de Vries,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde],
gevestigd te Enschede,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het (eind-)vonnis van de rechtbank Almelo van 12 juli 2006, gewezen tussen appellanten (hierna ook gezamenlijk te noemen: [appellanten] en afzonderlijk: [appellante sub 1] respectievelijk [appellante sub 2]) als eiseressen en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellanten] hebben bij exploot van 15 september 2006 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben [appellanten] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog hun vorderingen in eerste aanleg (inclusief de proceskostenveroordeling) zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in hoger beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis, al dan niet met verbetering van gronden, zal bekrachtigen met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Daarna hebben [appellanten] een akte uitlating producties verzocht, waarna [geïntimeerde] een antwoordakte heeft verzocht.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis onder 1 een aantal feiten vastgesteld. Aangezien tegen deze vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
Verhuurster [geïntimeerde] en huurders [appellanten] hebben in artikel 9 van Pro hun huurakte (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) een kooprecht van het gehuurde bedrijfscomplex (garagebedrijf met tankstation en aanhorigheden) opgenomen, dat verder is geregeld in artikel 10 van Pro de toepasselijke Algemene Huurvoorwaarden. Volgens het gewijsde van het hof van 28 september 2004 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) heeft [appellante sub 2] per brief van 12 januari 2001 aan [geïntimeerde] en bij hun bespreking van 15 februari 2001 jegens [geïntimeerde] een beroep gedaan op haar kooprecht (rov. 2.3) en kon dat worden gedaan bij het einde van de eerste huurperiode (rov. 2.4), welke afliep op 5 maart 2002. Bij brief van 27 juni 2001 (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) heeft (Ten Hag Bedrijfsmakelaars namens) [appellante sub 2] aan [geïntimeerde] een bod uitgebracht voor het gehuurde en een daarnaast gelegen terrein van € 2.178.145,00 k.k. [geïntimeerde] heeft dat aanbod afgewezen. Na verdere correspondentiewisseling met een ingebrekestelling d.d. 31 augustus 2001 (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) hebben [appellanten] [geïntimeerde] voor de kantonrechter te Enschede gedagvaard en naleving gevorderd van de bepalingen van het kooprecht. De kantonrechter heeft de vordering bij vonnis van 3 september 2002 afgewezen. Bij voormeld gewijsde van 28 september 2004 heeft het hof dit vonnis vernietigd en, kort gezegd, [geïntimeerde] bevolen het gehuurde schriftelijk aan [appellante sub 2] te koop aan te bieden met opgave van de huurprijs en de overige condities conform artikel 10 van Pro de Algemene Huurvoorwaarden. Naar aanleiding van het schriftelijke aanbod d.d. 23 december 2004 van [geïntimeerde], die zich beriep op een alternatief aanbod, heeft (alleen) [appellante sub 1] het gehuurde in januari/februari 2005 gekocht voor € 4.000.000,00 (productie 4 bij de inleidende dagvaarding) en op 29 april 2005 afgenomen.
4.2 Na aansprakelijkstelling d.d. 10 augustus 2005 hebben [appellanten] onder conservatoire beslaglegging [geïntimeerde] gedagvaard en haar veroordeling gevorderd tot vergoeding van de navolgende schadeposten:
a. € 2.280.000,00 wegens het verschil tussen de betaalde koopprijs en de in 2001 geboden (getaxeerde) koopprijs van € 1.720.000,00 (productie 7 bij de inleidende dagvaarding),
b. € 136.800,00 wegens daarover te veel betaalde overdrachtsbelasting en
c. € 443.353,80 wegens aan [geïntimeerde] betaalde huurpenningen over de periode van januari 2001 tot en met januari 2005,
alles vermeerderd met de wettelijke (handels-)renten en proceskosten, waaronder die van het beslag.
Daartegen heeft [geïntimeerde] een aantal verweren gevoerd.
4.3 In haar vonnis heeft de rechtbank onder 4 (sub 1 tot en met 5) [geïntimeerde] in verzuim geoordeeld per 5 maart 2002. Zij heeft het gevorderde evenwel afgewezen op grond van de overwegingen onder 5 (sub 1 tot en met 6) die resulteren in de conclusie dat niet is komen vast te staan dat destijds in het kader van het kooprecht een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen.
Tegen dit laatste richten [appellanten] hun grieven I tot en met VI.
4.4 Het hof oordeelt als volgt.
Van de huurakte bepaalt artikel 9 (“kooprecht”):
“De huurder heeft het recht van koop van het gehuurde, als uitgewerkt in artikel 10 van Pro de Algemene Huurvoorwaarden.
Dit kooprecht kan worden uitgeoefend:
a. indien de verhuurder tijdens het bestaan van de huur wil overgaan tot vervreemding van het gehuurde of zich daartoe wil verplichten;…)
b. bij het einde van de huur (…) voorzover huurder uiterlijk één jaar voor het einde van de huurovereenkomst, te weten uiterlijk 5 maart 2001, schriftelijk (…) te kennen heeft gegeven van zijn recht van koop gebruik te willen maken.
Indien het hiervoor sub a. bepaalde van toepassing is geldt (…)
Ingeval het hiervoor sub b. bepaalde van toepassing is geldt, in afwijking van de Algemene Huurvoorwaarden:
a. voor zover een potentiële koper aanwezig is: het hiervoor bepaalde;
b. voor zover geen potentiële koper aanwezig is: het bepaalde in de Algemene Huurvoorwaarden.
De koopprijs wordt, bij gebreke van onderlinge overeenstemming, vastgesteld door middel van taxatie als voorzien in de Algemene Huurvoorwaarden.
Het registergoed wordt hierbij gewaardeerd met inachtneming van de geldende huurovereenkomst van de huurder.”
4.5 Van de Algemene Huurvoorwaarden bepaalt artikel 10 (“kooprecht”):
“Wanneer de huurder bij de huurakte een kooprecht is toegekend, geldt, naast het daar bepaalde, het volgende:
1. Zodra het kooprecht in werking treedt is de verhuurder verplicht het gehuurde schriftelijk aan de huurder te koop aan te bieden, met opgave van de koopprijs en overige condities waaronder naar zijn mening de koop tot stand dient te komen.
De huurder zal binnen veertien dagen op het aanbod moeten reageren met de mededeling of hij in beginsel wel, of niet van zijn kooprecht gebruik denkt te maken.
2. Indien de huurder heeft laten weten in beginsel tot koop te willen overgaan, zal tussen hem en de verhuurder nader overleg omtrent de koopprijs en overige condities moeten plaatsvinden.
Indien dit overleg binnen een maand niet tot overeenstemming heeft geleid, zal, voor wat betreft de koopprijs een taxatie door drie deskundigen worden gevraagd (…)
3. De deskundigen brengen van hun taxatie een rapport uit aan elke partij, na ontvangst van welk rapport de partijen binnen veertien dagen aan elkaar moeten laten weten of zij in hun oorspronkelijke voornemen tot verkoop, respectievelijk koop, volharden, in welk geval de koopovereenkomst definitief tot stand is gekomen, met het taxatiebedrag als koopsom.
(…)
De taxatiekosten van de deskundigen komen voor rekening van beide partijen, ieder voor de helft, indien de koopovereenkomst tot stand komt, komt de overeenkomst niet tot stand, doordat een van de partijen (…) op haar voornemen terugkomt, dan draagt die partij de kosten geheel.
4. Indien de huurder aan de verhuurder heeft laten weten geen gebruik te maken van zijn kooprecht (…), is de verhuurder gedurende een periode van zes maanden vrij het onroerend goed aan ieder ander te vervreemden (…), mits niet voor een prijs welke lager is dan die waarvoor het onroerend goed aan de huurder is aangeboden of waarvoor deze het heeft kunnen kopen.
Na verloop van deze periode herleeft het kooprecht van de huurder (…)
5. Indien de verhuurder, in strijd met zijn verplichtingen volgens dit artikel, het gehuurde vervreemdt, zonder de huurder in de gelegenheid te hebben gesteld van zijn kooprecht gebruik te maken, verbeurt de verhuurder ten behoeve van de huurder een (…) boete (…)”.
4.6 Anders dan [appellanten] aanvoeren, biedt het kooprecht aan de huurder niet de bevoegdheid om de koop na de in artikel 10 leden Pro 2 en 3 bedoelde deskundigentaxatie door enkele aanvaarding tot stand te brengen. Volgens artikel 10 lid Pro 3, eerste alinea moeten partijen na ontvangst van die taxatie hun standpunt laten weten aan elkaar. Het woord “respectievelijk” in de passage “of zij in hun oorspronkelijke voornemen tot verkoop, respectievelijk koop, volharden“ heeft door de terugwijzende functie van het woord “zij” naar beide partijen niet betrekking op enkel de initiatiefnemer, maar op beide partijen. Omdat zij de rollen van (aspirant-)koper en (aspirant-)verkoper hebben, beoogt het woord “respectievelijk” ieders eigen rol te benadrukken en niet te differentiëren al naar gelang de verhuurder/verkoper dan wel de huurder/koper het initiatief heeft genomen. De derde alinea van lid 3 voorziet in een regeling van de kosten voor onder meer het geval dat een van de partijen op haar voornemen terugkomt. Ook daaruit blijkt dat in dat stadium niet één van partijen de totstandkoming van de koopovereenkomst eenzijdig kan bewerkstelligen door aanvaarding. De term “voornemen” duidt evenmin op een rechtshandeling als aanbod of aanvaarding.
Ook valt uit de strekking van het kooprecht niet af te leiden en evenmin mochten [appellanten] redelijkerwijze begrijpen dat de huurder bij het einde van de huur(-periode) eenzijdig een aankoop tegen taxatiewaarde zou kunnen effectueren. Het kooprecht voorziet slechts in een procedure voor het geval een van beide partijen tot een (ver-)koop wenst te komen, waarbij voor bepaalde gevallen (de wijze van) prijsvorming wordt geregeld, maar niet de overige voorwaarden. Van een optierecht in de zin van een, al dan niet onherroepelijk, aanbod blijkt niet. Evenmin als de verhuurder de huurder tot koop kan forceren, geldt ook het omgekeerde.
[appellanten] waren dus onder het kooprecht bevoegd noch rechtens in staat om zonder nadere medewerking van [geïntimeerde] de aankoop te effectueren.
4.7 Volgens het gewijsde van het hof van 28 september 2004 heeft [appellante sub 2] per brief van 12 januari 2001 aan [geïntimeerde] en bij hun bespreking van 15 februari 2001 jegens [geïntimeerde] een beroep gedaan op haar kooprecht (rov. 2.3) en kon dat worden gedaan bij het einde van de eerste huurperiode (rov. 2.4), welke afliep op 5 maart 2002. Een en ander stemde overeen met artikel 9, aanhef en onder b. Nu gesteld noch gebleken is dat er toen een (andere) potentiële koper aanwezig was, gold verder, zoals ook partijen in navolging van het gewijsde aannemen, de regeling van artikel 10. Waar door de aankondiging van [appellanten] het kooprecht in werking was getreden, was verhuurder [geïntimeerde] verplicht het gehuurde schriftelijk aan de huurders [appellanten] te koop aan te bieden, met opgave van de koopprijs en overige condities waaronder naar haar mening de koop tot stand diende te komen. Tot die nakoming is zij dan ook veroordeeld.
Uit de in artikel 9 sub Pro b. voorziene aankondiging een jaar vóór het einde van de huur en de samenhang met de in artikel 10 neergelegde Pro en enige tijd vergende procedureregels, terwijl het kooprecht kon worden uitgeoefend bij het einde van de huur, behoorde [geïntimeerde] redelijkerwijs te begrijpen dat zij in ieder geval vóór dat einde, hier: 5 maart 2002, verplicht was om op de voet van artikel 10 het Pro gehuurde schriftelijk aan de huurders [appellanten] aan te bieden.
Nu deze voor de voldoening bepaalde termijn is verstreken zonder dat [geïntimeerde] deze verbintenis is nagekomen, is volgens artikel 83, aanhef en onder a BW het verzuim ingetreden zonder ingebrekestelling, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. Dat heeft [geïntimeerde] echter niet verdedigd en ook is daarvan overigens niet gebleken. Een ingebrekestelling was daarom niet vereist. Per 5 maart 2002 was [geïntimeerde] aldus in verzuim met het aanbod als bedoeld in artikel 10 lid Pro 1. Deze, toerekenbare, tekortkoming verplicht [geïntimeerde] de schade die [appellanten] daardoor lijden te vergoeden.
4.8 Ter afwering van de vorderingen tot schadevergoeding heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op rechtsverwerking.
4.9 Een beroep op rechtsverwerking komt neer op een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. Dat houdt in dat aan de strenge voorwaarde moet zijn voldaan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een rechthebbende zich op zijn recht beroept. Zodanig beroep kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geoordeeld. Dit brengt ook mee dat genoegzame concrete feiten moeten zijn aangevoerd, waarop dit beroep kan worden gegrond.
4.10 Dat [appellanten] bij de kantonrechter en in hoger beroep bij dit hof uitsluitend nakoming en geen (enkele vorm van) schadevergoeding hebben gevorderd en ook in de aanloop naar de uiteindelijke aankoop niet over schadevergoeding hebben gesproken, was hun goed recht. Instelling van de nakomingsvordering naar een prijspeil of voorwaarden uit het verleden of gecumuleerd met een vordering tot aanvullende schadevergoeding zou, naar aannemelijk is, de rechtsgang naar de realisatie van een koop fors hebben bemoeilijkt. Niet onbegrijpelijk hebben zij de voortgang om, mede met behulp van een rechterlijke veroordeling, alsnog tot een koopovereenkomst te komen, niet willen laten ophouden of beïnvloeden door een problematiserende discussie over beweerde, inmiddels door tijdsverloop veroorzaakte schadefactoren. [appellanten] moesten er ernstig rekening mee houden dat [geïntimeerde] in dat geval geen enkele bereidheid meer zou hebben gehad om te verkopen. Uit het feit dat [appellanten] op deze wijze toekomstgericht bezig zijn geweest om het gehuurde alsnog te kopen tegen een koopprijs naar dat moment, mocht [geïntimeerde] geenszins vertrouwen putten of afleiden dat [appellanten] haar over de gevolgen van die vertraging geen schadeclaim meer zouden presenteren. Dat wordt niet anders doordat [appellanten] een recht op schadevergoeding niet met zoveel woorden hebben voorbehouden en op dat punt [geïntimeerde] niet tevoren hebben verwittigd. [geïntimeerde] heeft ook in het geheel niet uiteengezet wat zij bij de uiteindelijke verkoop dan wel aan [appellanten] zou hebben prijsgegeven om ook zo’n mogelijke schadeclaim ineens mee af te wikkelen. Dat [appellanten] hun standpunt zouden hebben gewijzigd na de aankoop, zoals [geïntimeerde] inroept, blijkt in het geheel niet. [appellanten] hebben niet anders gedaan dan nakoming na te streven zonder daarbij te spreken over de onderhavige schadeclaim. Al met al doen zich geen uitzonderlijke omstandigheden voor die het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat [appellanten] zich beroepen op deze schadeclaim. Het beroep op rechtsverwerking faalt.
4.11 Uiteindelijk heeft [geïntimeerde] aan (alleen) [appellante sub 1] het gehuurde op 4 januari 2005 verkocht voor € 4.000.000,00 en op 29 april 2005 overgedragen.
Wat zou er echter zijn gebeurd (het hypothetisch verloop) indien [geïntimeerde] het gehuurde overeenkomstig artikel 10 lid 1 op Pro 5 maart 2002 aan [appellanten] te koop zou hebben aangeboden? Volgens [appellanten] zou [appellante sub 2] hebben gekocht voor € 1.720.000,00 (toegelicht met de brief van Ten Hag in productie 7 bij de inleidende dagvaarding) en zouden haar eigenaarlasten lager zijn geweest dan de (inmiddels verhoogde) huur, hetgeen [geïntimeerde] gemotiveerd betwist.
Naar het oordeel van de rechtbank (in rov. 5.5) hadden gebrek aan overeenstemming over de koopsom alsmede bijzondere zaken en voorwaarden de totstandkoming van de koop kunnen verhinderen en kan daarom niet met zekerheid worden aangenomen dat er dan een koopovereenkomst tot stand zou zijn gekomen.
Daartegen voeren [appellanten] terecht aan dat bijzondere zaken en voorwaarden bij de latere verkoopakte (aan de derde en uiteindelijk aan [appellante sub 1]) geen rol hebben gespeeld. [geïntimeerde] heeft niet aannemelijk gemaakt dat dat op 5 maart 2002 wel het geval zou zijn geweest. Het gaat dus alleen om het antwoord op de vraag of en zo ja tegen welke prijs partijen in de loop van 2001 per 5 maart 2002 een koopovereenkomst zouden hebben gesloten. Niet al te snel moet worden aangenomen dat partijen daarover geen overeenstemming zouden hebben bereikt. Het is immers de veroorzaker van de tekortkoming, [geïntimeerde], die aan de benadeelden [appellanten] de mogelijkheid heeft ontnomen zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied.
4.12 Op dit punt staat het volgende tussen partijen vast.
[appellante sub 2] heeft bij brief van 27 juni 2001 (productie 5 bij de inleidende dagvaarding) van Ten Hag Bedrijfsmakelaars voor het gehuurde circa € 1.720.000,00 geboden.
Daarover heeft haar directeur ter comparitie van 26 november 2003 voor het hof (productie 4 bij memorie van antwoord) onder meer verklaard dat niet te zeggen viel of zij de koopprijs (“een open eind”) zou kunnen opbrengen omdat zij in 2000, mede als gevolg van de vuurwerkramp, een slecht jaar had gehad, en dat zij in verband daarmee heeft gevraagd om bij de bepaling van de koopprijs hiermee rekening te houden. [geïntimeerde] heeft een en ander in haar verklaring ter comparitie bevestigd.
Bij vonnis van 22 maart 2005 (productie 6 bij de inleidende dagvaarding) heeft de kantonrechter te Enschede op verzoek van [geïntimeerde] de huurprijs van destijds inclusief indexeringen € 166.000,00 per 5 maart 2002 nader bepaald op € 232.276,66 per jaar. Daartegen heeft [appellante sub 2] hoger beroep ingesteld bij dit hof onder rolnummer 2007/592. Dit hebben partijen inmiddels geroyeerd.
Naar tussen partijen vaststaat, heeft de koopakte van februari 2005 met [appellante sub 1] dezelfde inhoud als de koopakte die [geïntimeerde] in december 2004 heeft gesloten met een andere koper (waarin [geïntimeerde] echter in verband met het kooprecht tevens een ontbindende voorwaarde heeft opgenomen), heeft [geïntimeerde] de identieke akte voor [appellante sub 1] zonder meer aanvaard en bevatten deze beide akten geen bijzondere zaken en voorwaarden.
4.13 Volgens [geïntimeerde] bedroeg de waarde per 5 maart 2002 zeker ook al € 4.000.000,00. Om dat aan te tonen heeft zij bij memorie van antwoord (productie 5) een rapport van makelaar P.P. Lem van 14 mei 2007 overgelegd.
4.14 Het hof wil van partijen nadere informatie ontvangen over de onderhandelingssituatie in 2001, de financieringsmogelijkheden voor [appellante sub 2] c.s. destijds en de marktwaarde van het gehuurde zoals deze zich in 2001 liet aanzien per 5 maart 2002. Over dat laatste overweegt het hof een deskundigenbericht in te winnen. Het hof wil partijen horen over de te stellen vragen, de personen van de benoemen deskundigen, hun algemene voorwaarden en de maximaal aanvaardbare kosten (van een voorschot). Daartoe wordt een comparitie van partijen belegd. Deze wordt tevens benut om te onderzoeken of partijen een schikking kunnen treffen.
5 De slotsom
5.1 Er volgt een comparitie ter verkrijging van inlichtingen en ter beproeving van een schikking.
5.2 Verder wordt iedere beslissing aangehouden.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden op 9 januari 2008 om 14.00 uur in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 4.14 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat voor deze zitting in beginsel één dagdeel (van maximaal 2,5 uur) beschikbaar is;
bepaalt dat de procureur alleen in geval van dringende verhindering tot twee weken na heden uitsluitend schriftelijk aanhouding kan verzoeken met vermelding van die dringende reden van verhindering en onder opgave van verhinderdata van beide partijen en dat aanhoudingsverzoeken na die datum in beginsel niet worden toegestaan;
bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze tijdig vóór de zitting aan de wederpartij en aan het hof dienen te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk een week vóór de zitting kunnen zijn ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Van Ginkel en Van Acht en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 4 december 2007.