Uitspraak
18 december 2007
vijfde civiele kamer
rolnummer 2006/717
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Banz Bord International B.V.,
gevestigd te Holten, gemeente Rijssen-Holten,
appellante,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. P.M. Wilmink.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 22 februari 2005 en 14 maart 2006 die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) tussen appellante (hierna ook te noemen: Banz) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Banz heeft bij exploot van 12 juni 2006 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 14 maart 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Banz één grief tegen het vonnis van 22 februari 2005 en zes grieven tegen het vonnis van 14 maart 2006 aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof (naar het hof begrijpt) de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad verklaard, zonodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden:
a) de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen;
b) [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan Banz van het op grond van het vonnis van 14 maart 2006 door Banz aan [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 47.034,83, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover sedert 3 april 2006 tot de dag der algehele voldoening;
c) [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan Banz van de proceskosten – een bedrag ter grootte van € 2.149,40 – die ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg door Banz aan [geïntimeerde] zijn voldaan, zulks vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 april 2006 tot de dag der algehele voldoening;
d) [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest Banz niet-ontvankelijk zal verklaren in haar beroep, althans het door haar ingestelde beroep zal afwijzen en het door de kantonrechter te Almelo op 14 maart 2006 gewezen eindvonnis, alsmede het door de de kantonrechter te Almelo op 22 februari 2005 gewezen tussenvonnis, uitgesproken tussen [geïntimeerde] en Banz, desnodig met verbetering van gronden, zal bekrachtigen met veroordeling van Banz in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 22 juni 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Banz door mr. E.P. Cornel, advocaat te Enschede, en [geïntimeerde] door mr. L.J.M. van Westerlaak, advocaat te Utrecht. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Cornel voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting bij brief van 12 juni 2006 aan het hof productie 6 gezonden. Mr. Cornel stelt in die brief dat mr. Van Westerlaak voornoemd reeds in het bezit is van die stukken en op de hoogte is gebracht van het overleggen van die stukken.
Desgevraagd heeft mr. Van Westerlaak ter zitting meegedeeld dat hij voldoende heeft kennisgenomen van die productie, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met het in het geding brengen van die productie zonder nadere maatregel door het hof. Vervolgens is aan Banz akte verleend van het in het geding brengen van die productie.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 22 februari 2005 onder 1 feiten vastgesteld. Daarnaast heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 14 maart 2006 onder 3 feiten vastgesteld. Voor zover daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan en staan de navolgende feiten vast.
3.1 [geïntimeerde], geboren op 18 november 1955, is per 1 maart 1989 bij Banz in dienst getreden in de functie van monteur buitendienst. [geïntimeerde] heeft in die functie woninginrichting- en aanverwante artikelen als maatwerk bij klanten thuis in elkaar gezet of gemonteerd en daarna bevestigd.
3.2 De CAO Meubelindustrie en Meubileringbedrijven is van toepassing op de arbeidsovereenkomst.
3.3 Banz produceerde gedurende het dienstverband wandkasten, die in combinatie met kamerhoge kolommenkasten hangend aan de wand werden gemonteerd. Op een gegeven moment kwamen daar ook computerkasten bij. De kolommenkasten waren in de fabriek tot één geheel gemonteerd, zij reikten van vloer tot plafond en waren 2.50 à 3.50 meter hoog en wogen 85 kilo. Kolommenkasten met ruiten en spiegels waren heel zwaar en toen er computerkasten inkwamen, werden die kasten nog zwaarder. De planken in die kasten waren soms apart verpakt. De horizontale, zwevende ladenkasten waren aanvankelijk tot 2 meter breed, maar later konden ze ook een breedte van 2.50 meter hebben. Aanvankelijk was het meubelplaat dat in de kasten verwerkt werd 16mm dik, later werd het 19mm dik. De monteurs moesten deze kasten met meerdere leveranties tegelijk eerst opstapelen in een bedrijfsbus met schuine wanden. Er werd daarbij zoveel mogelijk een steekkar gebruikt. Bij een kast van 3.50 meter hoogte was dat niet mogelijk. Er zaten altijd twee monteurs op een bus.
3.4 De afleveradressen waren zeer vaak in het westen van Nederland. Als via de detailhandel afgeleverd werd, was vaak een verhuislift beschikbaar, maar heel vaak moesten de kasten, gezien hun lengte, waardoor ze ook niet in een lift van een flatgebouw pasten, in zijn geheel de trap opgedragen worden tot aan het afleveradres. Soms ook moesten de kasten via een balkon naar binnen geschoven worden. Het balkonhek moest dan gedemonteerd worden. Binnen in het huis moesten de kasten ter plaatse worden gezaagd en pasklaar gemaakt worden. Ook de elektrische verlichting in kasten moest aangesloten worden. Het werken op de knieën kon niet voorkomen worden. Zijdens Banz werden geen kniebeschermers verstrekt.
3.5 [geïntimeerde] heeft enige perioden van arbeidsongeschiktheid gekend, met name van januari tot en met juni 1997 vanwege rugklachten en vanaf 18 december 2000 vanwege knieklachten en later psychische klachten.
3.6 Nadat de laatste periode van arbeidsongeschiktheid langer dan twee jaar had geduurd en er volgens Banz voor [geïntimeerde] geen ander passend werk binnen de onderneming voorhanden was, heeft Banz bij de CWI een ontslagvergunning voor [geïntimeerde] gevraagd, welke vergunning na door [geïntimeerde] gevoerd verweer op 25 juni 2003 is verleend. Banz heeft ingaande 19 september 2003 het dienstverband met [geïntimeerde] opgezegd.
3.7 Aan [geïntimeerde] was vanaf 17 december 2001 een WAO-uitkering toegekend naar een arbeidsongeschiktheidpercentage van 25-35% waarop hij aanvullend een WW-uitkering heeft ontvangen gedurende 2,5 jaar naar 70% van het voor hem van zijn salaris bij Banz afgeleide dagloon (in november 2001 € 1.228,08 netto). Daarna is een WW-uitkering gevolgd volgens het vervolgdagloon. Per 19 september 2003 was sprake van een toegenomen arbeidsongeschiktheid vanwege rug- en psychische klachten.
3.8 Bij dagvaarding van 26 september 2006 heeft [geïntimeerde] een op artikel 7:658 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna ook te noemen: BW) gebaseerde vordering tegen Banz aanhangig gemaakt.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Alvorens het geschil inhoudelijk te beoordelen, zal het hof ingaan op de stelling van Banz dat samenloop van de vordering van [geïntimeerde], gebaseerd op artikel 7:658 BW Pro en de vordering van [geïntimeerde] onderwerp van geschil in de onderhavige procedure en gebaseerd op artikel 7:681 BW Pro, niet mogelijk is.
4.2 De artikelen 7:681 en 7:658 BW kennen een verschillende schadeoorzaak. De schadeoorzaak in artikel 7:681 BW Pro is de beëindiging van het dienstverband. De schadeoorzaak in artikel 7:658 BW Pro is de schending door de werkgever - gedurende het dienstverband - van de jegens de werknemer in acht te nemen zorgplicht. Ook de aard van de vergoeding op grond van deze artikelen is verschillend. De schadevergoeding op grond van artikel 7:681 BW Pro betreft een schadevergoeding naar billijkheid, die door de rechter wordt bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval en die niet berust op een begroting van de schade die daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit. De schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW Pro betreft een vergoeding voor de daadwerkelijk geleden en te lijden materiële en immateriële schade. Bovendien is artikel 7:658 BW Pro opgenomen in de afdeling “Enkele bijzondere verplichtingen van de werkgever” en artikel 7:681 BW Pro in de afdeling “Einde van de arbeidsovereenkomst”.
4.3 In beginsel kunnen de artikelen 7:681 BW en 7:658 BW naast elkaar worden toegepast. Noch uit artikel 7:681 BW Pro noch uit artikel 7:658 BW Pro kan worden afgeleid dat toepassing van artikel 7:658 BW Pro de toepasselijkheid van artikel 7:681 BW Pro uitsluit. Evenmin brengen de hiervoor vermelde wetsartikelen onvermijdelijk mee dat artikel 7:658 BW Pro ten opzichte van artikel 7:681 BW Pro als een lex specialis dient te worden beschouwd. Het hof neemt hierbij in aanmerking: a. de aard van de in artikel 7:681 BW Pro vermelde schadevergoeding, die naar billijkheid, rekening houdende met alle omstandigheden van het geval, dient te worden vastgesteld, b. de omstandigheid dat niet alleen de financiële gevolgen van de beëindiging van het dienstverband bepalend zijn voor de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, en c. de aard van de in artikel 7:658 BW Pro vermelde aansprakelijkheid en de in dat artikel gestelde eisen voor toewijzing van een op dat artikel gebaseerde schadevergoeding, met name de “verwijtbaarheid” van de werkgever.
4.5 Grief I richt zich in de eerste plaats tegen rechtsoverweging 5 van het vonnis van 22 februari 2005. Volgens Banz heeft [geïntimeerde] nimmer gesteld dat het in casu gaat om een billijkheidsvergoeding. Uit de processtukken volgt echter voldoende duidelijk dat [geïntimeerde] een vergoeding naar billijkheid wenst te ontvangen die haar grond vindt in artikel 7:681 BW Pro. In zoverre faalt grief I.
4.6 Voorts keert deze grief zich tegen het uitgangspunt van de kantonrechter (in rechtsoverweging 7 van het vonnis van 22 februari 2005) dat, indien [geïntimeerde] kan bewijzen dat zijn (voortdurende) arbeidsongeschiktheid het gevolg is van aan Banz te verwijten arbeidsomstandigheden daarmee tevens is gegeven dat het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag in samenhang met de arbeidsongeschiktheid inkomensgevolgen heeft voor [geïntimeerde] en gevolgen voor zijn pensioen, een en ander gerelateerd aan de mate van arbeidsongeschiktheid ten tijde van het ontslag en de duur ervan als gevolg van aan werkgever te verwijten belastende omstandigheden.
4.7 In geval van kennelijk onredelijk ontslag zal de rechter een vergoeding naar billijkheid vaststellen. Daarbij heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag gevolgen heeft voor de inkomenspositie van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft voldoende gesteld – en Banz heeft dat niet gemotiveerd betwist – dat hij door het ontslag inkomsten heeft gederfd en zal derven. Banz heeft daartegenover onvoldoende gemotiveerd betoogd dat en waarom dat oordeel onjuist is, dit is in de overweging en de grief immers niet aan de orde. Grief I faalt derhalve.
4.8 Grief II richt zich tegen een aantal door de kantonrechter in rechtsoverweging 3a tot en met 3d van het vonnis van 14 maart 2006 bewezen geachte omstandigheden.
4.9 Volgens Banz is niet juist dat de kantonrechter als vaststaand aanneemt:
(i) dat er vaak geen ruimte meer in de bedrijfsbus was voor de rolplankjes of rolkarretjes waarop die kasten vervoerd konden worden en
(ii) dat het van de beschikbare parkeerruimte afhing of er op rolkarretjes naar het afleveradres vervoerd kon worden of dat er gedragen moest worden.
4.10 Volgens Banz kon altijd via de rolkarretjes vervoerd worden, ook bij een oneffen wegdek. Gelet op de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen, in onderling verband bezien, is het hof van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat er niet altijd rolplankjes of rolkarretjes in de bus konden worden meegenomen, dat het vervoeren van kasten met gebruikmaking van een rolkarretje bij een oneffen wegdek lastig kon zijn (zoals Banz ook zelf erkent) en dat er ook niet altijd parkeerruimte beschikbaar was.
4.11 Volgens Banz heeft de kantonrechter verder ten onrechte als vaststaand aangenomen: ”omdat er meerdere leveranties in de bedrijfsbus zaten er meestal langer dan 9,5 uur per dag werd gewerkt. Er moest vroeg vanaf het bedrijf van gedaagde vertrokken worden vanwege de te verwachten files. De werkdag begon om 06.00 uur ’s morgens en eindigde vaak om 22.00 of 23.00 uur ’s avonds.”
4.12 Ook al staan de precieze aanvangstijdstippen van de werkdagen niet vast, uit de getuigenverklaringen, in onderling verband, komt voldoende duidelijk naar voren dat er lange werkdagen werden gemaakt, vaak vroeg moest worden vertrokken in verband met files en dat onder hoge druk moest worden gewerkt. Het hof is wel van oordeel dat de kantonrechter niet tot het oordeel heeft kunnen komen dat de werkdag om 06.00 uur ’s morgen begon en vaak eindigde om 22.00 of 23.00 uur ’s avonds. Dat volgt onvoldoende uit de door partijen overgelegde stukken en in zoverre slaagt de daartegen gerichte grief. Voor het overige laat Banz na toe te lichten waarom de kantonrechter niet tot het in paragraaf 4.11 genoemde oordeel heeft kunnen komen, zodat in zoverre de grief faalt.
4.13 Voor zover Banz een grief richt tegen hetgeen verder in rechtsoverweging 3 onder c van het bestreden vonnis is bepaald, faalt de grief wegens gebrek aan belang.
4.14 Banz heeft ook een grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 3 onder d, dat de vaste vrije dag vaak onverwacht niet doorging, voor de motivering waarvan de kantonrechter naar de getuigenverklaring van [A.] heeft verwezen. Gezien het door Banz in eerste aanleg overgelegde urenschema, waarin de maandag als vaste compensatiedag is vermeld en welk schema inhoudelijk niet is weersproken door [geïntimeerde], had de kantonrechter dit niet zonder meer kunnen overwegen. In zoverre slaagt de daartegen gerichte grief.
4.15 Grief III richt zich tegen de door de kantonrechter getrokken conclusie in rechtsoverweging 5 van het vonnis van 14 maart 2006, namelijk dat sprake was van 40 à 70 uur overuren per maand in de periode januari 2000 tot en met november 2000. In zoverre leent grief III zich voor gezamenlijke behandeling met grief IV die ook tegen dat oordeel is gericht. Grief IV richt zich bovendien tegen het oordeel van de kantonrechter dat deze overuren dienden te worden verdeeld over 13 à 16 montagedagen per maand. Voorts richt grief IV zich tegen het door de kantonrechter geoordeelde verband met voornoemde overuren en de hernieuwde arbeidsongeschiktheid.
Het betoog van Banz dient te worden opgevat als verweer tegen het door [geïntimeerde] gestelde causale verband tussen de werkomstandigheden en zijn arbeidsongeschiktheid. Ter onderbouwing van het causale verband heeft [geïntimeerde] diverse stukken in het geding gebracht.
4.16 Alvorens tot inhoudelijke beoordeling te komen, stelt het hof voorop dat het oordeel dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag gebaseerd kan zijn op de gevolgen van de opzegging. Of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met de belangen van de werkgever, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij kan de rechter onder andere de leeftijd van de werknemer, de duur van zijn arbeidsovereenkomst en de mogelijkheid om op korte termijn passende arbeid te vinden in ogenschouw nemen. Een ontslag van een werknemer die langdurig arbeidsongeschikt is, kan onredelijk zijn als de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van of samenhangt met de werkomstandigheden. Daarbij acht het hof minder van belang wat precies de (directe) oorzaak van de uitval was.
4.17 Het hof neemt als uitgangspunt dat [geïntimeerde] dient te stellen en te bewijzen dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Het hof zal bij het oordeel daarover alle omstandigheden van het geval in overweging nemen. De arbeidsongeschiktheid en de oorzaken daarvan zijn één van die omstandigheden en kunnen niet zelfstandig een recht geven op een vergoeding.
4.18 Het is een feit van algemene bekendheid dat het regelmatig tillen van zware zaken een gevaar oplevert voor het ontstaan van rugklachten. Ook een feit van algemene bekendheid is dat het dagelijks verrichten van werkzaamheden op de knieën zonder voldoende bescherming daarvan, zoals in het onderhavige geval, gevaar oplevert voor knieletsel. Het werk dat door [geïntimeerde] moest worden uitgevoerd, kende nagenoeg alle risicofactoren zoals vastgelegd in bijlage I van de richtlijn 90/269/EEG van de Raad van 29 mei 1990 betreffende de minimum veiligheids- en gezondheidsvoorschriften voor het manueel hanteren van lasten met gevaar voor met name rugletsel voor de werknemers (vierde bijzondere Richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van Richtlijn 89/391/EEG) waarnaar het Arbeidsomstandighedenbesluit ook verwijst. Uit de vaststaande feiten en de getuigenverklaringen volgt dat het werk als monteur zwaar was, er regelmatig onvoldoende effectieve hulpmiddelen waren, en vaak en soms in moeilijke omstandigheden (waaronder in trappenhuizen) zware lasten moesten worden getild ondanks de beperkte hulpmiddelen die er wel waren. Bovendien heeft de kantonrechter in overweging 4b van het vonnis van 14 maart 2006 overwogen – tegen welk oordeel geen grieven zijn gericht – dat de tijdsdruk zeer hoog was, omdat meerdere kaststellen op een dag afgeleverd en gemonteerd moesten worden aangezien de klanten op de bewuste dag vrij hadden genomen. Daarbij kwamen de steeds weerkerende lange werktijden met vaak onvoldoende rust(tijd) in de avond en nacht, hetgeen [geïntimeerde] volgens het hof ook voldoende aannemelijk heeft gemaakt.
4.19 Het hof verwijst ook naar de door partijen overgelegde rapporten, waarvan de inhoud door Banz niet dan wel onvoldoende gemotiveerd is betwist:
- Rapport van 28 mei 2003 van het UWV GAK aan het CWI (productie 16 bij akte houdende overlegging producties van 28 september 2004):
“2. Aard en oorzaak van de langdurige arbeidsongeschiktheid
a. Wat is de aard van de beperkingen?
Knieklachten + psychische klachten. Beperking t.a.v. staan, lopen, knielen, hurken, gebogen werken, reiken, bovenhands werken, tillen, dragen, vibratiebelasting, werken onder tijdsdruk, conflicterende functie-eisen en te veel verantwoordelijkheid.
b. Wat is de oorzaak van de langdurige arbeidsongeschiktheid? Ik verzoek u hierbij het aangekruiste antwoord / de aangekruiste antwoorden toe te lichten.
X de arbeidsongeschiktheid houdt verband met de functie van de werknemer
X de arbeidsongeschiktheid houdt verband met het bedrijf / de werkomstandigheden
X de arbeidsongeschiktheid heeft een medische oorzaak
X de arbeidsongeschiktheid vindt zijn oorzaak in een arbeidsconflict
? de arbeidsongeschiktheid vindt zijn oorzaak in de privéomstandigheden (sociaal) van werknemer
? de arbeidsongeschiktheid heeft een andere oorzaak, te weten
(1) knielen, kruipen, hurken, tillen en dragen komen veel voor in de functie
(2) de psychische component komt mede voort uit de werkomstandigheden
(3) belanghebbende krijgt hulp van een psycholoog mbt de psychische component lichamelijk zijn de klachten niet verminderd aldus verzekeringsarts Seyfent dd 16-04-03
(4) In het verslag van collega arbeidsdeskundige Overbeek wordt hiervan melding gemaakt. Er wordt tevens aangegeven dat belanghebbende niet terug wil naar de werkgever (buiten het feit dat en overigens ook geen mogelijkheden zijn.) In een telefonisch gesprek met de werkgever (dhr. [B.]) heb ik hierna gevraagd. De werkgever bevestigde dit.”
- Rapport van 4 december 2001 van KLIQ (productie 13 bij akte houdende overlegging producties van 28 september 2004):
“31-10-2001: Samen met collega arbeidsdeskundige Bosma heb ik een intensief gesprek met cliënt. Er is duidelijk sprake van een burn-out: cliënt voelt zich letterlijk opgebrand, lichamelijk en mentaal. Het is duidelijk dat bij de laatste werkgever sprake was van een extreme overmaat van tal van stresserende factoren, die ook nog eens veel te lang hebben aangehouden.
[..]
De combinatie van deze valkuilen (hof: bedoeld wordt valkuilen in het gedrag van [geïntimeerde]) en juist deze werkgever is voor cliënt fataal geworden.”
- Brief van 2 november 2005 van J.H.C.M. Fouchier aan L.J.M. van Westerlaak (productie 21 bij conclusie na enquête van 8 november 2005):
“Buiten deze stresserende factoren, [..] is hier niet alleen sprake van een meer vulnerabele persoonlijkheidsstructuur van betrokkene [..] welke zeker mede verantwoordelijk is voor het klachtenpatroon, [..] zeker ook sprake van externe factoren waarbij ik doel op de lange werkdagen en met name ook de daarbij aanwezige buk- en tilactiviteiten gedurende meerdere uren per dag en met name ook geconfronteerd worden met boven normale rugbelasting, doelende op de gewichten van de kasten die moesten worden versjouwd (niet alleen uitladen, maar af en toe ook trappen zeulen) (cursief hof).
[..]
Echter, de degeneratieve afwijkingen als zodanig van zowel de knieën, maar met name de rug, hebben uiteindelijk betrokkene minder belastbaar gemaakt en daardoor ontvankelijker voor het ontstaan van klachten. De bovenmatige belasting van zowel knieën als rug en op basis van de getuigenverklaringen, moeten dan ook als mede verantwoordelijk worden gezien voor de ontwikkeling van de uiteindelijke klachten.
[..]
Het is dan ook de combinatie van factoren welke uiteindelijk tot het huidige patroon hebben geleid waarbij het uiteindelijke luxerende aspect orthopedisch gezien de overmatige belasting is geweest van zowel knieën als rug gedurende meerdere jaren, doelend op onverantwoord zwaar tillen alsmede langdurige houdingen bij montage van de kasten.
[..]
De visie van het Rug Advies Centrum en de in 1998 aanwezige conclusie dat er geen somatische afwijkingen zijn en er alleen sprake is van een somatisering, is mijns inziens zeer discutabel.
[..]
Concluderend: na uitgebreide studie van het gehele dossier moeten de werkomstandigheden, niet alleen qua tijdsduur en stresserende, maar met name qua belasting (zware tilwerkzaamheden, overbelasting op de werkvloer) als luxerend moment worden beschouwd. De preëxistente persoonlijkheidsstructuur van betrokkene is een gegeven evenals de degeneratieve veranderingen van zowel knieën als rug. Noch de persoonlijkheidsstructuur noch de degeneratieve afwijkingen kunnen, noch separaat noch tezamen, zonder de werkomstandigheden hebben geleid tot de huidige conditie.”
Aangezien de reactie van R. Eijsink-van Kruysbergen van 6 januari 2006 op de brief van 2 november 2005 van J.H.C.M. Fouchier mede gezien de andere rapporten onvoldoende onderbouwd is, leidt deze reactie niet tot een ander oordeel van het hof. Het hof acht ook niet van doorslaggevend belang welke klachten in december 2000 of kort daarna voorop stonden. Daarnaast wordt door R. Eijsink-van Kruysbergen niet nader gemotiveerd waarom de werkplanning voor [geïntimeerde] meer een struikelblok was dan de tilbelasting.
4.20 Banz heeft tijdens het pleidooi expliciet een beroep gedaan op het rapport van E. Hooiveld. In het licht van de hierboven genoemde rapporten, is het hof van oordeel dat dit niet nader onderbouwde rapport – dat afkomstig is van de verzekeraar van Banz die feitelijk de procedure voert waarin dit rapport is overgelegd – onvoldoende is om tot een ander oordeel te komen.
4.21 Ook wat betreft de psychische klachten heeft [geïntimeerde] zijn stelling dat deze verband houden met de zware werkomstandigheden voldoende onderbouwd. Daaraan doet volgens het hof niet af dat ook de persoonlijkheid van [geïntimeerde] geen (of niet altijd een) positieve invloed had op de klachten en/of het herstel daarvan. Ook met die factoren en de daarbij behorende belastbaarheid dient een de werkgever onder omstandigheden rekening te houden. Dit klemt te meer indien deze problemen genoegzaam bij de werkgever bekend waren, zoals in dit geval ook uit de stukken volgt, onder andere uit de brief van 23 april 1999 van A. Meun van het Rug AdviesCentrum aan R. Eijsink-Van Kruysbergen.
4.22 Gezien de vaststaande feiten en de stukken, in het bijzonder de inhoud van de rapporten, in samenhang bezien, is het hof van oordeel dat kan worden aangenomen dat onder meer de zware werkomstandigheden hebben bijgedragen aan de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde], althans diens klachten hebben verergerd. Daarbij acht het hof ook van belang dat Banz een verwijt kan worden gemaakt van de zware werkomstandigheden en het feit dat Banz deze zware werkomstandigheden in stand heeft gelaten. Gezien voorgaand oordeel, in samenhang bezien met het feit dat [geïntimeerde] op het moment van het ontslag 48 jaar oud, reeds 14 jaren in dienst was bij Banz, door zijn arbeidsongeschiktheid en de daarmee samenhangende structurele beperkingen moeilijk een andere baan kan krijgen – waarbij S.J. Vogelsang heeft geoordeeld dat er geen (medische) indicatie was dat de beperkingen van [geïntimeerde] op korte termijn zullen verbeteren – en ook nadelige financiële gevolgen van het ontslag ondervindt, is het ontslag van [geïntimeerde] zonder hem enige financiële vergoeding toe te kennen, kennelijk onredelijk. Daarbij acht het hof tevens van belang dat [geïntimeerde] gezien zijn arbeidsongeschiktheid niet meer de arbeid kan verrichten die hij ruim 14 jaar lang heeft verricht. Daarbij laat het hof in het midden of een verband bestaat tussen de overuren in 2000 en de hernieuwde arbeidsongeschiktheid, zoals de kantonrechter wel heeft vastgesteld.
4.23 Voor zover grief IV is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overuren over 13 à 16 montagedagen per maand moesten worden verdeeld, faalt de grief wegens het ontbreken van een toelichting.
4.24 Grief III richt zich ook tegen hetgeen de kantonrechter in rechtsoverweging 4 van het vonnis van 14 maart 2006 heeft overwogen, namelijk – zakelijk weergegeven – dat de klachten van [geïntimeerde] (zijnde de rug- en knieklachten alsmede de psychische klachten) te wijten zijn aan de zeer belastende werkomstandigheden. Gezien het oordeel van het hof behoeft deze grief geen verdere behandeling.
4.25 De grieven III en IV falen.
4.26 Grief V richt zich onder meer tegen rechtsoverweging 7 en 9 van het vonnis van 14 maart 2006 waarin de kantonrechter de stelling van Banz dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is vanwege het feit dat [geïntimeerde] niet, dan wel onvoldoende, heeft willen meewerken aan reïntegratie, niet heeft aanvaard.
4.27 Aangezien een werknemer in beginsel verplicht is mee te werken aan een reïntegratie kan het niet of onvoldoende daaraan meewerken aan een ontslag de kennelijk onredelijkheid ontnemen. Op Banz rust de bewijslast dat [geïntimeerde] niet of onvoldoende heeft meegewerkt aan reïntegratie. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.28 In de toelichting op deze grief verwijst Banz naar twee rapportages, die als productie 14 bij akte houdende overlegging producties van 28 september 2004 en als productie 16 bij conclusie van repliek van 21 december 2004 zijn overgelegd. Uit die stukken volgt dat [geïntimeerde] bij voorkeur niet naar Banz wilde terugkeren, maar daaruit volgt nog niet dat [geïntimeerde] weigerde te reïntegreren.
4.29 Banz heeft thans nog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] niet of onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn reïntegratie. Aangezien Banz een concreet en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan van haar stelling dat zij vergeefse pogingen heeft gedaan tot reïntegratie van [geïntimeerde] op of omstreeks maart 2001, zal het hof Banz toelaten daarvan bewijs te leveren. Dat zal echter pas gebeuren, nadat partijen zich hebben uitgelaten over het in rechtsoverweging 4.31 genoemde punt.
4.30 Voor zover grief VI zich richt tegen het door de kantonrechter toepassen van de kantonrechtersformule ter bepaling van de vergoeding slaagt de grief. Bij de vaststelling van de hoogte van een eventuele vergoeding ziet het hof, anders dan de kantonrechter, geen reden de kantonrechtersformule (die is bedoeld om de vergoeding bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 BW Pro te bepalen) toe te passen.
4.31 Tijdens het pleidooi heeft Banz gesteld dat [geïntimeerde] geen belang meer heeft bij zijn vordering aangezien de verzekeraar van Banz mede in het kader van de procedure genoemd in rechtsoverweging 3.8 aan [geïntimeerde] een schikkingsbedrag zou hebben aangeboden en de schikkingsonderhandelingen tussen [geïntimeerde] en de verzekeraar in een vergevorderd stadium verkeren. Het hof wenst daarover in deze stand van de procedure te worden geïnformeerd door [geïntimeerde]. Het zal [geïntimeerde] de gelegenheid geven zich bij akte uit te laten over de vraag of hij, mede gezien de eventuele tussen hem en de verzekeraar van Banz overeengekomen schikking, nog een rechtens relevant belang heeft bij zijn vordering. Banz kan desgewenst nog bij akte reageren op de akte van [geïntimeerde].
4.32 Het hof houdt verder iedere beslissing aan.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 29 januari 2008 om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen in rechtsoverweging 4.31 is overwogen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Katz-Soeterboek, Groefsema en Duitemeijer en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2007.
Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de rolraadsheer.