Uitspraak
18 december 2007
vijfde civiele kamer
rolnummer 2006/1213
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. J.W.J. Hopmans,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MND Uden B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerde,
procureur: mr. H. van Ravenhorst.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 18 februari 2005 en 11 augustus 2006 die de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: MND) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 10 november 2006 MND aangezegd van voornoemde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van MND voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van MND in de proceskosten in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft MND de grieven bestreden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen en de vorderingen van [appellant] zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties (bedoeld zal zijn: de kosten van het hoger beroep).
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De grieven
[appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
Ten onrechte wordt in het (tussen)vonnis van 18 februari 2005 door de kantonrechter overwogen dat de ziekmelding in de beoordeling van het ontslag buiten beschouwing dient te worden gelaten.
Grief II
Geheel ten onrechte heeft de kantonrechter in het vonnis van 11 augustus 2006 overwogen dat MND in haar bewijsopdracht was geslaagd. Onjuist is de overweging van de kantonrechter dat, hoewel de getuigenverklaringen van [A.], [B.], [C.] en [D.] op details onderling afwijken, de verklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, aantonen dat [appellant] op 23 en 25 oktober 2003 geldbedragen bestemd voor MND zich zonder recht of toestemming heeft toegeëigend.
Grief III
Geheel ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat de verklaringen van [appellant] en getuige [E.] niet tot een ander oordeel leiden.
Grief IV
Ten onrechte heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] in eerste aanleg afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.
4 De vaststaande feiten
4.1 De kantonrechter heeft in zijn tussenvonnis van 18 februari 2005 onder 2 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4.2 Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
- Op 27 oktober 2003 heeft MND bij de politie aangifte gedaan jegens [appellant] wegens diefstal dan wel verduistering in dienstbetrekking.
- Op 4 juni 2004 heeft de districtschef van de Politie Gelderland-Zuid namens de officier van justitie aan [appellant] bericht dat hij niet vervolgd wordt voor verduistering, omdat [appellant] door het feit of de gevolgen daarvan reeds getroffen is.
5 De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 Grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de ziekmelding bij de beoordeling van het ontslag op staande voet buiten beschouwing dient te blijven. Deze grief faalt. Ingevolge artikel 7:670b BW zijn de opzegverboden in geval van een opzegging wegens een dringende reden, zoals in casu aan de orde, niet van toepassing. De kantonrechter heeft derhalve de ziekmelding, zij het op andere grond, terecht niet in de beoordeling van het ontslag op staande voet betrokken.
5.2 Voor zover [appellant] met zijn grief heeft bedoeld dat de kantonrechter ter beoordeling van de vraag of het ontslag op staande voet gerechtvaardigd was, zijn ziekte als persoonlijke omstandigheid had moeten meewegen, overweegt het hof dat [appellant] daartoe onvoldoende heeft gesteld. Gesteld noch gebleken is immers dat de gevolgen van het ontslag gelet op zijn ziekte dusdanig ingrijpend waren dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet gerechtvaardigd was dan wel dat deze ziekte (mede) oorzaak is geweest voor het ontslag.
5.3 De grieven II en III, in onderling verband bezien, keren zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat MND is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs. [appellant] heeft gesteld dat de in eerste aanleg afgelegde getuigenverklaringen van [A.], [B.], [C.] en [D.] – op basis waarvan de kantonrechter het bewijs geleverd heeft geacht – op cruciale punten van elkaar afwijken, aangezien er onder meer verschillende lezingen worden gegeven over de hoeveelheid van ontbrekende bonnen en de daarbij behorende bedragen.
5.4 Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht op basis van voornoemde getuigenverklaringen bewezen geacht dat [appellant] zich op 23 en op 25 oktober 2003 geld van MND heeft toegeëigend. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Voorval 23 oktober 2003
5.5 [D.] (hierna: [D.]) heeft in het verhoor door de kantonrechter – voor zover relevant – verklaard dat zij op 23 oktober 2003 heeft gezien dat [appellant] één of meer geldbiljetten uit de kas pakte, dat hij naar de wasbak liep en dat hij vervolgens het geld in zijn zak stopte. Volgens [D.] is zij naar [B.] (hierna: [B.]) gegaan en heeft zij verteld wat ze had gezien, waarna [B.] [A.] heeft gebeld. [D.] heeft voorts verklaard dat zij samen met [B.] en [C.] de bonnetjes met daarop vermeld de namen van de klant en de kapper, alsmede de behandeling en het bedrag daarvan, heeft vergeleken met de afspraken in de agenda. Volgens [D.] miste zij bonnetjes, maar weet zij niet meer hoeveel noch het totaalbedrag daarvan. Volgens [D.] bedoelt zij met “[C.]” (hierna: [C.]) en zal het wel [F.] (hierna: [F.]) zijn geweest indien [C.] niet werkte die dag.
5.6 Deze verklaring wordt bevestigd door de verklaringen van partij-getuige [A.] en [B.]. [A.] heeft verklaard dat hij blijft bij de door hem bij gelegenheid van de aangifte afgelegde verklaring. In zijn aangifte heeft [A.], voor zover relevant, verklaard dat [F.] en [D.] op 23 oktober 2003 aan [B.] hebben verteld dat zij gezien hadden dat [appellant] tijdens het afrekenen geld onder de bon had gestopt, dat hij vervolgens naar achteren is gelopen en dat zij hebben gezien dat [appellant] het geld niet meer in de kassa heeft gestopt. [A.] heeft verklaard dat hij diezelfde dag door [B.] is gebeld en dat zij tevens vertelde dat zij de bonnen had gecontroleerd en dat drie bonnen ontbraken. Volgens [A.] heeft hij op 24 oktober 2003 samen met [B.], [F.] en [D.] de kas van 23 oktober 2003 gecontroleerd en kwamen zij tot de conclusie dat er inderdaad drie bonnen ontbraken. Deze bonnen betroffen een knipbeurt, een watergolfbehandeling en een permanentbehandeling en in totaal ontbrak een bedrag van € 93,50, aldus [A.] in zijn verklaring.
5.7 [B.] heeft verklaard dat [D.] op 23 oktober 2003 naar haar toekwam en vertelde dat ze had gezien dat [appellant] geld van een klant in zijn zak had gedaan. Volgens [B.] heeft ze na sluitingstijd de kassa opgemaakt en miste ze daarbij een bonnetje van een permanentbehandeling ten bedrage van € 58,- van een klant die bij [appellant] had afgerekend. Vervolgens heeft ze naar eigen zeggen [A.] gebeld. Op 24 oktober 2003 kwam [A.] naar de zaak, aldus [B.]. [B.] heeft voorts verklaard dat zij en [A.], toen zij de kassa van 23 oktober 2003 natelden, drie bonnetjes misten, maar dat ze daarvan niet geheel zeker is.
5.8 Het hof overweegt dat deze verklaringen weliswaar op details verschillen, maar het hof acht deze in de beschrijving van de gebeurtenissen – in aanmerking genomen het tijdsverloop tussen het voorval en het getuigenverhoor – voldoende consistent en geloofwaardig. [D.] noemt niet het aantal bonnetjes en/of het totaalbedrag daarvan. [B.] heeft in eerste instantie verklaard dat bij het opmaken van de kassa een bonnetje van een behandeling van € 58,- ontbrak, maar vervolgens heeft zij verklaard dat volgens haar bij de kascontrole op 24 oktober 2003 drie bonnetjes ontbraken. Deze lezing stemt overeen met die van [A.]. Het hof acht voorts niet ongeloofwaardig dat het door [A.] genoemde bedrag van € 93,50 het totaalbedrag van drie behandelingen betreft. Deze verklaring is derhalve niet in strijd met de verklaring van [B.]. [appellant] heeft over dit voorval slechts verklaard dat hij geen geld heeft weggenomen, welke verklaring tegenover de verklaringen van [A.], [B.] en [D.], onvoldoende is om deze te ontzenuwen.
Voorval 25 oktober 2003
5.9 Over het voorval van 25 oktober 2003 heeft [D.] verklaard dat [appellant] die dag een moeder en een dochter heeft geholpen, dat zij na afloop van deze behandeling met [B.] en – volgens haar – [C.] de bonnetjes heeft geteld, dat zij daarbij het bonnetje van de behandeling van de moeder en de dochter hebben aantroffen en dat op dat bonnetje een veel lager bedrag stond dan die behandelingen in totaal hebben gekost. Volgens [D.] weet zij het exacte bedrag niet meer, maar was het een bedrag van € 20,- of € 30,-. Vervolgens is [A.] gebeld en is die gekomen. Hij heeft in haar aanwezigheid de moeder gebeld, die bevestigde dat zij die dag is geweest en welk bedrag zij moest betalen, aldus [D.].
5.10 [B.] heeft verklaard dat [A.] op 25 oktober 2003 rond het middaguur naar de zaak kwam en zij de kassa hebben geteld. Volgens [B.] ontbrak toen al veel geld. Het totaalbedrag van de bonnetjes zat niet in de kassa, aldus [B.].
5.11 [C.] heeft verklaard dat zij op 25 oktober 2003 werkte, evenals [B.], [D.] en [appellant]. Volgens [C.] heeft zij met [B.] en [D.] in aanwezigheid van [A.] vóór 12.00 uur de kas geteld en zat er toen al te weinig geld in. Er waren meer klanten geweest dan dat er in de kas zat. Volgens [C.] hebben zij de planningslijst vergeleken met de briefjes op de prikker en de inhoud van de kassa. Die klopte niet, maar ze weet naar eigen zeggen niet meer hoeveel er ontbrak. Volgens [C.] betrof het ontbrekende bedrag de behandeling van een moeder en dochter, waarvan één bonnetje was opgemaakt. Op dat bonnetje stond een te laag bedrag. De moeder is gebeld en zij heeft verteld dat zij wel het volledige bedrag voor haar en haar dochter heeft afgerekend, aldus [C.]. [C.] heeft voorts verklaard dat ze heeft gezien dat [appellant] heeft afgerekend met die klanten.
5.12 [A.] heeft blijkens zijn aangifte verklaard dat hij op 25 oktober 2003, omstreeks 11.00 uur, werd gebeld door [D.], die vertelde dat [appellant] had gesjoemeld met afrekenen en dat zij gezien had dat [appellant] tijdens het afrekenen niet het volledige bedrag op de bon had ingevuld. [appellant] had namelijk een klant geholpen die een bedrag van € 82,50 moest afrekenen, maar hij had een bedrag van € 42,50 op de bon geschreven. [A.] heeft verklaard dat hij vervolgens naar de kapsalon is gegaan en dat hij alle bonnen en de kassalade heeft gepakt. [F.], [D.] en [B.] hebben de kassa geteld en zij kwamen erachter dat het bedrag met de bonnen niet klopte. [A.] miste naar eigen zeggen een bedrag van € 90,-. [A.] heeft voorts verklaard dat hij de klant die bij [appellant] had afgerekend, heeft gebeld. Deze klant vertelde dat ze inderdaad een bedrag van € 82,50 moest afrekenen. Op dat moment luisterde [D.] met [A.] mee. [A.] miste op dat moment naar eigen zeggen nog een bedrag van € 50,-.
5.13 Hoewel getuige [A.] en getuige [D.] niet consistent hebben verklaard over het bedrag dat op de bon stond vermeld, hebben alle voornoemde getuigen verklaard dat het bedrag lager was dan het bedrag dat de desbetreffende klant moest afrekenen. Daarbij komt dat [D.] heeft opgemerkt dat zij het bedrag niet meer exact weet, welke verklaring het hof gelet op het tijdsverloop tussen het voorval en het getuigenverhoor, geloofwaardig acht. Van afwijkingen in de getuigenverklaringen op cruciale punten, zoals [appellant] stelt, is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.
5.14 [appellant] heeft voorts gesteld dat de getuigenverklaringen niet betrouwbaar zijn omdat de getuigen allen werknemers van zeer jonge leeftijd zijn en zij hun verklaring onder grote druk van MND hebben afgelegd. [appellant] verwijst daarbij naar het feit dat getuige [D.] haar schriftelijke verklaring van 5 maart 2004 – overgelegd als productie 5 bij de inleidende dagvaarding – in het getuigenverhoor heeft herroepen ten voordele van MND.
5.15 Het hof stelt voorop dat de getuigen meerderjarig waren ten tijde van het getuigenverhoor. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, verwerpt het hof de stelling van [appellant] dat de leeftijd van de getuigen van invloed is geweest op de verklaringen die zij hebben afgelegd. [appellant] heeft voorts zijn stelling dat druk is uitgeoefend door MND in het geheel niet nader onderbouwd. Ook aan deze stelling gaat het hof voorbij. [D.] heeft immers onder ede verklaard dat [appellant] de schriftelijke verklaring heeft opgesteld en zij deze louter uit boosheid heeft getekend omdat zij de dag ervoor door MND was ontslagen.
5.16 De onder ede afgelegde verklaring van [D.] doet naar het oordeel van het hof voorts afbreuk aan de geloofwaardigheid van de door [appellant] afgelegde verklaring. [appellant] heeft in zijn verklaring ontkend de door [D.] en [E.] getekende schriftelijke verklaringen te hebben opgesteld, terwijl zij beiden – onafhankelijk van elkaar – onder ede hebben verklaard dat [appellant] deze verklaringen wel heeft opgesteld.
5.17 De door [E.] als getuige afgelegde verklaring bevestigt dat zij op 25 oktober 2003 een bedrag van € 82,50 heeft afgerekend bij [appellant] en dat zij diezelfde dag is gebeld door [A.] met de vraag welk bedrag zij had betaald. Deze verklaring sluit voorts niet uit dat [appellant] een bon heeft opgemaakt met een te laag bedrag en/of dat [appellant] vervolgens buiten aanwezigheid van [E.] zich een bon en gelden heeft toegeëigend.
5.18 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter MND terecht in haar bewijslevering geslaagd heeft geacht. Het feit dat [appellant] niet strafrechtelijk is vervolgd voor verduistering leidt niet tot een ander oordeel, aangezien volgens de kennisgeving niet verdere vervolging daarvoor redengevend was dat [appellant] reeds genoeg gestraft was. Uit de kennisgeving blijkt niet dat er een gebrek aan bewijs was. De grieven II en III falen.
5.19 Ook grief IV faalt. Uit het bovenstaande volgt immers dat de kantonrechter de vordering van [appellant] terecht heeft afgewezen en hem als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld.
Slotsom
De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Nijmegen ) van 18 februari 2005 en 11 augustus 2006;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van MND begroot op € 632,- voor salaris van de procureur en op € 248,- voor griffierecht;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Fokker, Katz-Soeterboek en Knottnerus en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 december 2007.