Uitspraak
8 januari 2008
derde civiele kamer
rolnummer 2007/27
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
mr. Frans Willem Aartsen
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Omnivent B.V.,
wonende en kantoorhoudende te Harderwijk,
appellant,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
de naamloze vennootschap [geïntimeerde] N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. L. Paulus.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 29 maart 2006 (in het vrijwaringsincident), 19 juli 2006 (tot een comparitie) en van 22 november 2006 (eindvonnis), in de hoofdzaak gewezen tussen appellant (hierna ook te noemen: de curator) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde. Een fotokopie van het eindvonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 De curator heeft bij exploot van 12 december 2006 [geïntimeerde] aangezegd van het eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de curator vier grieven tegen het bestreden eindvonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, nieuwe producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
1 het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
2 [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan de curator van de door de gefailleerde vennootschap Omnivent B.V. geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
3 [geïntimeerde] zal veroordelen om aan de curator de betaalde proceskosten van de eerste aanleg van € 2.296,00 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 december 2006 tot de dag der algehele voldoening en
4 [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van deze procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de curator zal afwijzen met veroordeling van de curator in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep alsmede van de vrijwaringsprocedures.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar eindvonnis onder 3.1 tot en met 3.9 een aantal feiten vastgesteld. Aangezien tegen deze vaststelling geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Deze zaak gaat over het volgende.
Vijf schuldeisers (uit de bedrijfstak voor metaal en techniek) hebben met hulp van MN Services voor hun vorderingen, gesteld op in totaal € 51.991,21 bij verzoekschrift van 25 februari 2004 (productie 1 bij inleidende dagvaarding) bij de rechtbank Alkmaar het faillissement aangevraagd van Omnivent (B.V.). Deze heeft op 8 maart 2004 aan advocatenkantoor [geïntimeerde] opgedragen haar rechtsbijstand te verlenen. Vóór de terechtzitting van 11 maart 2004 hebben de advocaten van [geïntimeerde], eerst mr. [A.] en later mr. [B.], op 9 respectievelijk 10 maart 2004 contact gehad met MN Services. Na verzending van een faxbrief van 10 maart 2004 (om 16.17 of 17.17 uur) over aanhouding aan (mevrouw [C.] van) MN Services (productie 3 bij de inleidende dagvaarding) heeft mr. [B.] aan ([D.], directeur van) Omnivent meegedeeld dat de behandeling van het verzoekschrift op 11 maart 2004 niet door zou gaan. Toen Omnivent daar niet was verschenen en niet was gehoord, heeft de rechtbank haar bij vonnis van 11 maart 2004 (productie 4 bij inleidende dagvaarding) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. Aartsen tot curator. Tegen haar faillietverklaring heeft Omnivent geen verzet ingesteld. Dit was na de faillietverklaring kansloos omdat Omnivent de middelen niet had om al haar schuldeisers te voldoen dan wel met hen een regeling te treffen.
4.2 Wegens een gestelde beroepsfout van beide advocaten vordert de curator (met toestemming van de rechter-commissaris) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
In haar eindvonnis (onder rov. 8.2 en 8.4) heeft de rechtbank de vraag naar een beroepsfout in het midden gelaten. Daartegen richt de curator grief I.
De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen met veroordeling van de curator in de proceskosten (die hij heeft betaald op 7 december 2006). Daartoe heeft zij in haar eindvonnis onder 8.3 overwogen:
“De stellingen van [geïntimeerde] komen er op neer dat Omnivent hoe dan ook in staat van faillissement zou zijn verklaard. Mr. Aartsen q.q. bestrijdt dat, waarbij hij aanvoert dat Omnivent niet in de toestand verkeerde van te zijn opgehouden te betalen, gezien haar kredietruimte en haar debiteurenportefeuille. Indien deze stelling juist zou zijn, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom Omnivent geen verzet heeft aangetekend tegen het vonnis waarbij zij failliet werd verklaard. Het moge zo zijn dat bij verzet de totale schuldenpositie wordt betrokken in de beoordeling of een (rechts)persoon in de toestand van opgehouden te betalen verkeerde, dat enkele feit wil nog niet zeggen dat het faillissement niet zou zijn vernietigd, nog daargelaten dat de rechtbank bij haar beslissing niet zou zijn uitgegaan van de feitelijke situatie op de dag van de behandeling van het faillissementsrekest, maar van de feitelijke situatie op de dag van de behandeling van het verzet.”
Daartegen richt de curator grief II.
4.3 Naar aanleiding van een en ander oordeelt het hof als volgt.
Voor een faillietverklaring is volgens artikel 1 lid 1 Fw Pro in ieder geval vereist dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Dat kan de schuldenaar betwisten. De feitenrechter zal die vraag steeds moeten beantwoorden naar de situatie van het moment van de terechtzitting (ex nunc). Wanneer de schuldenaar tegen een eenmaal uitgesproken faillietverklaring een rechtsmiddel (verzet of hoger beroep) heeft ingesteld, zal als regel ook de curator worden gehoord en zal deze verslag doen van zijn/haar eerste indrukken van de boedel en met name ook over de vraag of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Vanwege het dan door de curator ingebrachte feitenmateriaal zal een schuldenaar, wiens liquiditeits- en solvabiliteitspositie dan voor de aanvragers en de rechter open ligt, in een dergelijk geval aanmerkelijk minder eenvoudig kunnen betwisten dat hij verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Dan zijn de mogelijkheden voor een schuldenaar om die toestand te verhullen vrijwel niet meer aanwezig.
Daarnaast is nog van belang dat een schuldenaar, voordat zijn faillissement is uitgesproken, dit nog kan afweren door de aanvragers en/of de schuldeisers van de steunvorderingen te betalen dan wel met hen een regeling te treffen. Als het faillissement eenmaal is uitgesproken, is een regeling alleen nog mogelijk met alle op dat moment bekende schuldeisers en dat zijn er doorgaans meer dan de aanvragers en hun steunvorderingen.
Ten slotte moet nog worden opgemerkt dat het naar mate het risico van een faillietverklaring (door aanwezigheid van de toestand van te hebben opgehouden te betalen) groter is, voor de schuldenaar des te meer er op aan komt om een rechterlijke beslissing over de faillissementstoestand te vermijden door met de aanvragende schuldeisers een regeling te treffen.
4.4 In het onderhavige geval deed zich deze laatstbedoelde situatie voor. Partijen zijn het er over eens dat Omnivent na eenmaal in staat van faillissement te zijn verklaard, daartegen wegens haar vermogenstoestand niet meer met succes zou kunnen opkomen. Voormeld onderscheid tussen die beide fasen en hun uiteenlopende gevolgen is van wezenlijk belang voor de verplichtingen van de advocaat jegens Omnivent. Het was dan ook zaak om een rechterlijke beslissing over de faillissementstoestand te vermijden door met de aanvragende schuldeisers een regeling te treffen. Daarop wordt verderop ingegaan.
4.5 De maatstaf voor aansprakelijkheid van een advocaat is of hij in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht. Daarbij dient de advocaat zich in beginsel niet te beperken tot verrichtingen waarom zijn cliënt vraagt, maar dient hij zelfstandig te beoordelen wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar te handelen. De cliënt behoort niet te worden blootgesteld aan onnodige risico’s (waarbij een risico onnodig is als het in de gegeven omstandigheden voorzienbaar was en gemakkelijk had kunnen worden vermeden, zonder dat daardoor andere risico’s in het leven zouden zijn geroepen).
4.6 Bij zijn faxbrief van 10 maart 2004 (om 16.17 of 17.17 uur) heeft mr. [B.] aan (mevrouw [C.] van) MN Services (en later die avond aan de advocaat en de procureur van de aanvragers) onder meer bericht (productie 3 bij de inleidende dagvaarding):
“Conform hetgeen wij hedenmiddag bespraken, bevestig ik u hierbij de toezegging van cliënte, Omnivent B.V., dat zij de in het faillissementsrekest genoemde bedragen omgaand zal voldoen. U zult er voor zorg dragen dat de behandeling van het rekest (…) vier weken (zal, hof) worden aangehouden. Graag ontvang ik daarvan nog een korte bevestiging. Nadat u de betaling heeft ontvangen, zal het faillissementsverzoek definitief worden ingetrokken.
(…) Cliënte behoudt zich (…) uitdrukkelijk het recht voor om de betaalde gelden terug te vorderen (…).
(…) Een kopie van deze brief zend ik aan (…) mr. J. Tophoff te Alkmaar (de procureur van de aanvragers, hof)”.
Daarna heeft mr. [B.] aan ([D.], directeur van) Omnivent meegedeeld dat de behandeling van het verzoekschrift op 11 maart 2004 niet door zou gaan en dat zij beiden niet naar de zitting behoefden te gaan. Een schriftelijke bevestiging van MN Services bleef echter uit. Op 11 maart 2004 om 08.30 uur heeft de procureur van de aanvragers (mr. Tophoff) mr. [B.] telefonisch meegedeeld dat zij nog steeds opdracht had te persisteren (ter zitting vanaf 09.00 uur). MN services zelf reageerde ook toen niet. Tevergeefs heeft mr. [B.] daarop (vanuit Zwolle) getracht de zittingsrechter (te Alkmaar) telefonisch te bereiken en (om 10.41 uur) een afschrift van zijn faxbrief van 10 maart 2004 ter kennisneming aan de afdeling faillissementen van de rechtbank gefaxt (productie 4 bij conclusie van antwoord).
4.7 Ongeacht de inhoud van de afspraak van mr. [B.] met (mevrouw [C.] van) MN Services aan de vooravond van de faillietverklaring (daarover bestaat verdeeldheid) behoorde mr. [B.] tegen de achtergrond van het voorgaande zijn cliënte Omnivent te beschermen tegen het risico van een faillietverklaring per ongeluk. Daartoe heeft hij niet de passende en voor de hand liggende maatregelen getroffen. Van hem mocht Omnivent redelijkerwijs verwachten dat hij aan de vooravond van het faillissement, toen MN Services niet schriftelijk reageerde, ofwel zelf (met haar bestuurder) verweer zou gaan voeren ofwel een advocaat van zijn procureurskantoor ter plaatse daartoe zou instrueren, allereerst ter verkrijging van de volgens hem overeengekomen aanhouding van het rekest en anders ter inhoudelijke verdediging. Anders dan [geïntimeerde] ongemotiveerd betwist, moet de organisatie van zodanige rechtsbijstand via het procureurskantoor zelfs nog redelijkerwijs mogelijk worden geoordeeld en was dit bij uitstek geboden toen mr. [B.] een half uur vóór de aanvang van de faillissementszitting van de procureur van aanvragers vernam dat deze moest persisteren, zeker nu de zaak als laatste op de rol stond.
Ook al zou Omnivent geen kosten hebben willen maken door ondanks de gestelde aanhoudingsafspraak toch een advocaat naar Alkmaar te laten afreizen dan had mr. [B.] haar al aan de vooravond van de faillissementszitting moeten waarschuwen voor het risico van persisteren bij gebreke van een schriftelijke bevestiging van de aanhoudingsafspraak en van het belang van overlegging daarvan ter faillissementszitting en dan in ieder geval haar bestuurder [D.] zelf moeten sturen, voorzien van de faxbrief van 10 maart 2004 aan MN Services, en Omnivent, behoudens financiële bezwaren van haar zijde, moeten laten bijstaan door een advocaat (naar de praktijk leert: veelal een stagiaire) van zijn procureurskantoor te Alkmaar.
De pogingen van mr. [B.] om rechtstreeks telefonisch contact met de zittingsrechter op te nemen en om (overigens pas om 10.41 uur) een afschrift van zijn faxbrief van 10 maart 2004 ter kennisneming aan de afdeling faillissementen van de rechtbank te faxen, waren daartoe inadequaat omdat mr. [B.] als advocaat moest weten dat een advocaat zo niet met de zittingsrechter in contact behoort te treden en als regel ook niet kan treden.
[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat MN Services en de aanvragers op een aantal punten in strijd met de gestelde aanhoudingsovereenkomst en/of een aantal rechtsregels hebben gehandeld. Deze verweren kan zij echter niet aan (de curator van) Omnivent tegenwerpen omdat Omnivent [geïntimeerde] nu juist had ingeschakeld om haar met rechtsbijstand te beschermen tegen het, al dan niet terecht, doorzetten van de faillissementsaanvraag.
(Mr. [B.] van) [geïntimeerde] is daarom toerekenbaar tekortgeschoten in de verbintenis om Omnivent deugdelijke rechtsbijstand te verlenen tegen het faillissementsverzoek.
Grief I slaagt.
4.8 In haar rov. 8.3 heeft de rechtbank de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure afgewezen op het enkele verweer van [geïntimeerde] dat Omnivent tegen haar faillietverklaring geen verzet heeft gedaan.
Volgens vaste rechtspraak worden aan de beslissing tot verwijzing naar de schadestaatprocedure geen strenge eisen gesteld. Voldoende voor de verwijzing naar de schadestaatprocedure is dat de eiser de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk maakt (zie onder meer: HR 30 juni 2006, LJN: AX6246, rov. 3.5.1.).
De curator heeft aan deze hoofdvordering mede ten grondslag gelegd dat Omnivent in geval van aanhouding van het faillissementsrekest de aanvragende schuldeisers zou hebben voldaan.
4.9 Indien de advocaat van Omnivent (of zij zelf) de faillissementsrechter ter zitting zou hebben geconfronteerd met de faxbrief van mr. [B.] van 10 maart 2004 ter bevestiging van een aanhoudingsafspraak, dan is aannemelijk dat die rechter, ook indien de aanvragers van het bestaan van zo’n afspraak (zelfs achteraf terecht) zouden hebben tegengesproken, bij onzekerheid daarover de zaak vanwege de ingrijpende effecten van een faillietverklaring op die eerste zittingsdatum enige weken zou hebben aangehouden.
4.10 De curator heeft aan de hand van de bankafschriften van de rekening bij de SNS Bank over de hier bij uitstek relevante periode van 9 tot en met 11 maart 2004 (producties D bij memorie van grieven) tegenover de, verder niet gemotiveerde, betwisting van [geïntimeerde] aangetoond dat Omnivent daarop toen voldoende kredietruimte had (tussen haar kredietlimiet van € 657.981,00 en haar saldi van net onder de € 600.000,00 negatief) om de vorderingen van de aanvragers van omstreeks € 52.000,00 te betalen.
[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat haar advocaten niet wisten dat Omnivent de aanvragers wel zou kunnen betalen, dat zij die bankafschriften destijds niet kende(n) en dat ([D.] namens) Omnivent destijds heeft meegedeeld dat zij de aanvragers juist niet kon voldoen.
Haar wetenschap omtrent de financiële positie van Omnivent is niet van belang. Zij had immers ingestemd met de wens van Omnivent om een aanhouding te bewerkstelligen en haar opdrachtgever Omnivent mocht er, zeker na de faxbrief van mr. [B.] van 10 maart 2004, op vertrouwen dat haar advocaat zich daarvoor zou inspannen zoals hiervoor overwogen.
Op grond van het voorgaande mag ervan worden uitgegaan dat Omnivent in geval van aanhouding van het faillissementsrekest de aanvragende schuldeisers zou hebben voldaan.
4.11 Het beroep van [geïntimeerde] op de verplichting tot schadebeperking (door het instellen van verzet) kan al niet slagen omdat dit het hiervoor beschreven, wezenlijke onderscheid tussen de fasen vóór en na een faillietverklaring miskent.
Grief II is terecht voorgesteld.
4.12 [geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat de curator (of hij nu namens Omnivent of haar schuldeisers optreedt) in zijn vordering niet-ontvankelijk is omdat hij tegen de faillietverklaring geen verzet heeft ingesteld en daarom zijn recht heeft verwerkt.
Dat verweer faalt reeds omdat verzet, naar vaststaat, zinloos was.
4.13 Vaststaat dat Omnivent als gevolg van de beroepsfout in staat van faillissement is verklaard en voldoende aannemelijk is dat zij daardoor mogelijk schade heeft geleden. In de nu volgende schadestaatprocedure zal moeten worden onderzocht of dat laatste daadwerkelijk het geval is geweest. Daarbij kunnen, afgezien van de normschending zelf en voormeld beroep van [geïntimeerde] op schadebeperking, wel alle andere verweren van [geïntimeerde] tegen de schade alsnog aan de orde komen.
4.14 [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden. Daarom wordt aan haar bewijsaanbod voorbijgegaan.
5 De slotsom
5.1 De grieven I en II slagen, zodat het bestreden eindvonnis wordt vernietigd.
Grief III behoeft geen behandeling meer.
5.2 De vorderingen van de curator inclusief de restitutievordering zijn voor toewijzing vatbaar zoals hieronder vermeld.
5.3 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. Aldus slaagt ook grief IV.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Zutphen van 22 november 2006 en doet opnieuw recht:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de curator van de door de gefailleerde vennootschap Omnivent B.V. als gevolg van voormelde beroepsfout geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan de curator de betaalde proceskosten van de eerste aanleg van € 2.296,00 terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 december 2006 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, gevallen aan de zijde van de curator en
- tot aan het eindvonnis voor de eerste aanleg begroot op € 1.356,00 voor salaris van de procureur, € 244,00 voor griffierecht en € 71,93 voor de dagvaarding en
- tot aan dit arrest voor het hoger beroep begroot op € 894,00 voor salaris van de procureur, € 296,00 voor griffierecht en € 71,32 voor de appeldagvaarding;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Vaessen en Van Acht en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 8 januari 2008.