Uitspraak
8 januari 2008
tweede civiele kamer
rolnummer 2005/1112
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] Holding B.V.,
gevestigd te Deventer,
geïntimeerden,
procureur: mr. J.W. Kobossen.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 6 april 2005 dat de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]), [A.] en [B.] als gedaagden en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerden]) als eisers heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 20 juni 2005 aan [geïntimeerden] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en een nieuwe productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerden] in hun vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren althans hen deze als zijnde ongegrond en onbewezen zal ontzeggen ten aanzien van [appellant], steeds met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van deze procedure, de kosten van de eerste instantie daaronder begrepen.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden, hebben zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof het hoger beroep van [appellant] afwijst en het vonnis waarvan beroep bekrachtigt onder veroordeling van [appellant] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 13 november 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. G.C. Endedijk, advocaat te Amsterdam, en [geïntimeerden] door mr. P.M. Leerink, advocaat te Deventer. Beide advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Leerink voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan [appellant] en het hof de als productie 1 aan zijn pleitnota gehechte uitspraak van het gerechtshof te 's Gravenhage van 12 juni 2007 toegezonden.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2.6 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.3 feiten vastgesteld. Met zijn eerste grief klaagt [appellant] erover dat de rechtbank daarmee de toedracht op onjuiste, althans onvolledige wijze in kaart heeft gebracht. [appellant] geeft een eigen exposé van de feiten, zonder aan te geven welke door de rechtbank vastgestelde feiten daarmee in tegenspraak zouden zijn, terwijl dit allerminst evident is. De eerste grief moet dan ook falen voorzover deze klaagt over onjuistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten. Voorzover de grief klaagt over onvolledigheid van de vastgestelde feiten en betoogt dat de rechtbank op grond van de in de toelichting op de grief vermelde feiten tot een ander oordeel omtrent de aansprakelijkheid van [appellant] had moeten komen, zal deze klacht tezamen met de grieven II tot en met V worden behandeld, waarmee [appellant] het aansprakelijkheidsoordeel van de rechtbank bestrijdt.
Het hof zal dan ook in hoger beroep eveneens van de door de rechtbank onder 1.1. tot en met 1.3 van het bestreden vonnis opgesomde feiten uitgaan.
4 De beoordeling in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellant] jegens [geïntimeerden] aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen van brandstichting die heeft plaatsgevonden in de nacht althans vroege ochtend van 4 maart 2001 op het bedrijfsterrein van [geïntimeerden]
[appellant], ten tijde van de brandstichting 19 jaar oud, was de voorgaande avond uit geweest met een groep vrienden. Tijdens het uitgaan had [appellant] alcohol en drugs gebruikt. Aan het einde van de nacht fietste de groep naar huis; in de buurt van de woning van [appellant] gekomen waren alleen [appellant], [A.] (destijds 18 jaar oud) en [B.] (destijds 19 jaar oud) nog overgebleven. [appellant] en [B.] wilden nog niet naar huis omdat zij bang waren dat hun ouders erachter zouden komen dat zij speed hadden gebruikt. [appellant], [A.] en [B.] bleven in de buurt wat "rondhangen". Op enig moment heeft [A.] voorgesteld een "fikkie" te gaan stoken. Na een korte omzwerving kwam het drietal bij de woning van [A.]. Die zei tegen [appellant] en [B.] dat zij moesten wachten en kwam even later terug uit de woning met een kleine jerrycan met vloeistof; [A.] zei dat het terpentine was. Daarop zijn zij gedrieën verder gewandeld. Zij kwamen in de buurt van het bedrijventerrein van [geïntimeerden] te Deventer. Daar liep [A.] een geluidswal op. [appellant] en [B.] zijn na enige tijd ook op de geluidswal geklommen. Zij zagen toen dat [A.] bij een aantal pallets op het daarachter gelegen bedrijfsterrein stond, de jerrycan opende en de inhoud daarvan leeggoot over de pallets. [appellant] en [B.] zijn toen in de richting van [A.] gelopen en hebben gezien dat laatstgenoemde met een aansteker de pallets in brand stak. Nadat de pallets vlam hadden gevat hebben [A.], [appellant] en [B.] de plaats van de brand verlaten en hebben zij een tijdje in een bosperceel gezeten. Toen zij vervolgens na ongeveer 20 minuten gedrieën over de dijk terugliepen hebben zij gezien dat er op het bedrijvenpark een grote brand woedde. Zij zijn gedrieën doorgelopen naar het centrum van Deventer en hebben daar gewacht tot een door hen vaker bezochte coffeeshop de deuren opende. Nadat [A.] en [B.] daar nog een joint hadden gerookt is het drietal gezamenlijk vertrokken en is ieder naar zijn eigen huis gegaan. Een dag later hebben zij afgesproken elkaar een tijdje niet meer te zien en niet over de brand te praten.
Het door [A.] aangestoken vuur is van de brandende pallets overgeslagen naar het bedrijfspand van [geïntimeerden], waar een uitslaande brand is ontstaan, als gevolg waarvan schade in en aan het pand is ontstaan.
4.2 De grieven II tot en met V lenen zich - deels - voor een gezamenlijke behandeling. Met deze grieven komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van gedrag dat onder de reikwijdte van artikel 6:166 BW Pro valt.
Deze grieven falen. Artikel 6:166 lid 1 BW Pro bepaalt dat indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zij hoofdelijk aansprakelijk zijn indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat daarvan in het onderhavige geval sprake is. Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.
[appellant] en [B.] waren geen toevallige toeschouwers toen [A.] begon over zijn wens `een fikkie te stoken’. [appellant], [A.] en [B.] hadden al de hele avond en nacht in elkaars gezelschap doorgebracht tezamen met anderen, hadden in dat gezelschap alcohol en drugs gebruikt en waren uiteindelijk nog met zijn drieën over. Toen [A.] begon over zijn voornemen `een fikkie te stoken’, hebben [appellant] en [B.] zich niet verbaal of feitelijk van [A.] gedistantieerd, maar zijn zij met hem meegegaan. [appellant] en [B.] wisten van het voornemen van [A.] om "een fikkie te stoken", gelet ook op het feit dat zij wisten dat hij thuis een jerrycan met terpentine had gehaald. Het hof merkt op dat aan [appellant] wellicht kan worden toegegeven dat het gebruik van de woorden "je doet maar" niet als een aanmoediging is aan te merken zoals de rechtbank suggereert in r.o. 2.3 van het bestreden vonnis, maar dat dit evenmin als een ontmoediging of als een distantiëring kan worden opgevat. [appellant] en [B.] hebben zich ook niet van [A.] en diens voornemen gedistantieerd toen deze daadwerkelijk overging tot brandstichting, maar zijn integendeel achter hem aan gelopen en zijn blijven kijken zonder iets te zeggen of te doen om hem daarvan te weerhouden. Ook na de brandstichting zijn [appellant], [B.] en [A.] nog geruime tijd in elkaars gezelschap gebleven.
Deze gedragingen van [appellant] (en [B.]) kunnen niet worden bestempeld als een zich afzijdig houden van het gedrag van [A.]. [appellant] (en [B.]) zijn met [A.] meegegaan in de wetenschap dat [A.] het voornemen en de middelen (de terpentine) had om brand te stichten. Zij hebben met die gedragingen in groepsverband de kans op het toebrengen van de onderhavige brandschade vergroot. [appellant] moet dat hebben geweten althans had dat moeten begrijpen, nu voor de hand ligt dat voor [A.] het feit dat hij twee `meelopers’ had in de personen van [appellant] en [B.], een rol speelde bij zijn voornemen brand te stichten en de daadwerkelijke uitvoering van dat voornemen. Daaraan doet niet af dat niet met zekerheid is te zeggen dat [A.] geen brand zou hebben gesticht als [appellant] en [B.] hem daarvan hadden getracht te weerhouden dan wel zouden zijn weggegaan (nog daargelaten dat de feitelijke juistheid van deze stelling niet is komen vast te staan). Immers, voor aansprakelijkheid op basis van artikel 6:166 BW Pro is voldoende dat op grond van het door [appellant] vertoonde gedrag kan worden geoordeeld dat de kans op het aldus toebrengen van schade [appellant] had behoren te weerhouden van zijn gedragingen in groepsverband.
Het hof overweegt nog dat de advocaat van [appellant] ter gelegenheid van de pleidooien voor het hof heeft erkend dat [appellant] wist dat er terpentine in de jerrycan zat, zoals ook blijkt uit de verklaring van [appellant] zelf in het proces-verbaal (p. 115), en dat de andersluidende stelling in de pleitnota (onder 12) onjuist is.
4.3 Met betrekking tot grief III overweegt het hof nog dat zijn oordeel niet anders wordt doordat [A.] tijdelijk uit het gezichtsveld van [appellant] en [B.] was op het moment dat hij het stichten van de brand aan het voorbereiden was door het op elkaar stapelen van de pallets. [appellant] verklaart in het proces-verbaal (p. 116) dat hij, boven op de wal gekomen, [A.] met zijn hand een draaiende beweging zag maken, waaruit hij ([appellant]) concludeerde dat [A.] de jerrycan opende, en dat hij vervolgens zag dat [A.] de inhoud van de jerrycan leeggoot over de pallets. Dat een gedeelte van de handelingen (namelijk het stapelen van de pallets) zich uit het zicht van [appellant] en [B.] heeft voltrokken, doet er niet aan af dat laatstgenoemden [A.] enkele minuten later, nadat zij ook op de geluidswal waren geklommen, weer in beeld hadden, op het moment dat deze nog steeds met zijn voorbereidingshandelingen (te weten het openen van de jerrycan en het vervolgens overgieten van de pallets met de terpentine) bezig was.
4.4 Eveneens met betrekking tot grief III merkt het hof nog op dat het voor zijn oordeel geen verschil maakt of [appellant] de volgende dag, toen [appellant], [A.] en [B.] bijeen kwamen ten huize van [A.] (proces-verbaal p. 121), al dan niet heeft deelgenomen aan het smeden van een plan om hun betrokkenheid bij de brand verborgen te houden.
4.5 De bij het voorgaande niet expliciet betrokken feiten en omstandigheden die [appellant] vermeldt in de memorie van grieven onder 12 tot en met 20, al dan niet in aanvulling op de door de rechtbank vastgestelde feiten, maken het oordeel van het hof evenmin anders. Grief I faalt dan ook in zoverre wegens gebrek aan belang.
4.6 Grief IV is gericht tegen de volgende overweging van de rechtbank in r.o. 2.3, laatste volzin, van het bestreden vonnis:
"Het gegeven dat tegen hen geen strafvervolging werd ingesteld, doet hieraan, gelet op het verschil in benadering van strafbare feiten en het leerstuk van de onrechtmatige daad (en nog daargelaten de mogelijkheid dat buiten de daad zelf gelegen motieven bij het besluit hen niet te vervolgen een rol hebben gespeeld) niet af."
Het hof onderschrijft de overweging van de rechtbank dat het niet in- dan wel doorzetten van een strafvervolging jegens de door de politie als verdachte aangemerkte [appellant] op zichzelf geen aanwijzing oplevert omtrent de strafbaarheid van het gedrag van [appellant]. Daarmee kan in het midden blijven of voor strafrechtelijke aansprakelijkheid wegens handelen in groepsverband andere maatstaven gelden dan voor civielrechtelijke aansprakelijkheid.
4.7 De grieven I (gedeeltelijk) en II tot en met V falen op grond van het onder 4.2 tot en met 4.6 overwogene.
4.8 Het hof zal nu eerst de grieven VII en VIII behandelen. Grief VII is gericht tegen de volgende overwegingen van de rechtbank in r.o. 2.4 van het bestreden vonnis:
"(...)
Dat [A.] c.s. het overslaan van de brand op zichzelf niet hebben beoogd, mag worden aangenomen. De vraag waar het hier om gaat is echter of zulks voor hen voorzienbaar moet zijn geweest. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Eén van de kenmerken van open vuur is immers dat dit zich moeilijk laat bedwingen en dat het, eenmaal op gang, in korte tijd kan uitslaan en onverwacht afstanden kan overbruggen. In het onderhavige geval komt daar nog bij dat het hier kennelijk om los op elkaar gestapelde pallets ging, waarbij de kans op schuiven en omvallen nog moet zijn vergroot. Door zich van het vuur af te keren en weg te lopen hebben [A.] c.s. de kans op het uitslaan van de brand op de koop toegenomen. Voor zover middelengebruik hun het zicht op deze realiteit heeft ontnomen komt dat voor hun eigen risico en doet dat aan de verwijtbaarheid van hun handelen niet af.
(...)"
Voorzover [appellant] met deze grief en de toelichting daarop betoogt dat hij niet aansprakelijk is omdat hij de brand niet zelf heeft gesticht en de door [A.] gepleegde daad niet aan hem ([appellant]) kan worden toegerekend, faalt de grief op grond van hetgeen hiervoor onder 4.2 tot en met 4.6 is overwogen.
Voorts merkt het hof naar aanleiding van de beschouwingen van [appellant] in de toelichting op deze grief op dat in het midden kan blijven of [appellant] - naast zijn aansprakelijkheid op grond van artikel 6:166 BW Pro wegens handelen in groepsverband - tevens aansprakelijk is op grond van het algemene onrechtmatige daadsartikel 6:162 BW (wegens zijn gedragingen dan wel zijn nalaten na de brandstichting door [A.], kort samengevat het niet waarschuwen van de brandweer, het niet waken over de brand en het verlaten van de plaats van de brand zonder maatregelen te treffen, een en ander mede tegen de achtergrond van de onder 4.2 beschreven gedragingen), mede gelet op hetgeen hierna nog wordt overwogen.
Voorzover de grief en de toelichting daarop (onder 71) strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de schade door het overslaan van de brand naar het bedrijfspand van [geïntimeerden] aan [appellant] als gevolg van zijn onrechtmatige daad kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW Pro, faalt de grief eveneens. Naar het oordeel van het hof was de brand in het op enkele meters afstand van de door [A.] in brand gestoken pallets gelegen bedrijfspand, zowel letterlijk als figuurlijk niet een ver verwijderd gevolg van de door [A.] aangestoken brand. Veeleer is het overslaan van het vuur naar in de nabijheid gelegen zaken te beschouwen als een typisch gevolg van "fikkie stoken" en was de brand zoals deze zich uiteindelijk heeft voorgedaan derhalve voor [appellant] een redelijkerwijs voorzienbaar gevolg. Hetzelfde geldt voor de als gevolg van de brand opgetreden schade aan het bedrijfspand en de daarin aanwezige inventaris. Het hof overweegt naar aanleiding van het in de memorie van grieven nr. 67 gestelde voorts nog dat [appellant] ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft opgemerkt dat het door [A.] aangestoken vuur manshoge vlammen vertoonde, waarbij [appellant] refereerde aan zijn eigen lengte van 1.85 m. en aangaf dat de vlammen "niet hoger" waren dan dat. Ook de aard van de aansprakelijkheid staat niet aan deze toerekening in de weg, anders dan [appellant] betoogt. Dat [appellant] niet zelf brand heeft gesticht neemt niet weg dat hij aansprakelijk is wegens eigen verwijtbaar gedrag, en derhalve dat geen sprake is van risico-aansprakelijkheid. Dat het verwijt dat aan [appellant] van zijn gedrag valt te maken minder ernstig is dan dat aan het adres van [A.], staat ten slotte evenmin aan toerekening in de zin van artikel 6:98 BW Pro in de weg.
4.9 Grief VIII betreft het door [appellant] gedane beroep op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerden] De rechtbank heeft in dat verband overwogen (r.o. 2.4):
"Dat het vuur van de pallets naar het bedrijfspand is overgeslagen staat vast; kennelijk lagen de pallets hiervoor voldoende dicht bij de buitenmuur van het gebouw. Dat [geïntimeerden] hiermee een gevaarvolle situatie hebben geschapen, vermag de rechtbank niet in te zien: van de opslag van de pallets was op zichzelf geen gevaar te duchten en dat [geïntimeerden] met het bijzondere risico van brandstichtende nachtelijke passanten rekening dienden te houden is onvoldoende gebleken."
In de toelichting op deze grief (memorie van grieven nrs. 75 en 21) voert [appellant] aan dat de situatie van de bedrijfsgebouwen van [geïntimeerden] en rondom die bedrijfsgebouwen inadequaat was. [appellant] somt (t.a.p.) een aantal aan [geïntimeerden] toe te rekenen omstandigheden dan wel gedragingen op die de brandschade volgens [appellant] mede hebben veroorzaakt, te weten
a het ontbreken van een omheining rondom het bedrijfsterrein;
b het ontbreken van een brandbestrijdingsinstallatie in het pand;
c het in strijd met de milieuvergunning laten rondslingeren van afval en pallets rondom het bedrijfspand;
d het opslaan van roerende zaken aan de binnenzijde tegen de (buiten)muren van het pand hetgeen de kans op brandoverslag aanzienlijk heeft verhoogd;
e het niet-geactiveerd zijn van de alarminstallatie en het ontbreken van toezicht ter plaatse.
Het hof overweegt omtrent het beroep op eigen schuld dat, zo de genoemde omstandigheden / gedragingen al zouden kunnen worden aangemerkt als omstandigheden die aan [geïntimeerden] kunnen worden toegerekend en waarvan de schade mede een gevolg is in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW Pro, de billijkheid in dit geval wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten eist dat de vergoedingsplicht van [appellant] geheel in stand blijft als bedoeld in artikel 6:101 lid 1 BW Pro, slot. Daarbij speelt mede een rol dat het niet aangaat dat [appellant], die aansprakelijk is wegens het deelnemen aan een groep in de zin van artikel 6:166 BW Pro waarvan één van de leden zich heeft schuldig gemaakt aan brandstichting, zich ter vermindering van zijn aansprakelijkheid erop beroept dat het slachtoffer van die brandstichting onvoldoende met de mogelijkheid van brandstichting heeft rekening gehouden.
Aan de hiervoor bedoelde billijkheidscorrectie doet voorts niet af dat [appellant] aansprakelijk is op grond van artikel 6:166 BW Pro, nu dit artikel zoals eerder opgemerkt een aansprakelijkheid voor eigen onrechtmatig gedrag betreft en geen risico-aansprakelijkheid.
Ook het feit dat [geïntimeerden] hun in dit geding geldend gemaakte vorderingen hebben verpand aan Bavam, de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van de assurantietussenpersoon [C.] van [geïntimeerden], brengt geen verandering in het hiervoor uitgesproken billijkheidsoordeel, anders dan [appellant] bepleit (pleitnota in hoger beroep nr. 22). Weliswaar dient er in dit geding van te worden uitgegaan dat de assurantietussenpersoon [C.] een fout heeft gemaakt waardoor een gedeelte van de brandschade van [geïntimeerden] niet onder de brandverzekering bij Aegon was gedekt, en dat Bavam als beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [C.] [geïntimeerden] voor de daardoor geleden schade schadeloos heeft gesteld tegen verpanding aan haar (Bavam) van de vordering van [geïntimeerden] op ([A.], [B.] en) [appellant], maar dit neemt niet weg dat in dit geding de vordering van [geïntimeerden] jegens [appellant] op grond van artikel 6:166 BW Pro aan de orde is. Het hof is verder van oordeel dat ook in de verhouding tussen - de evenals [appellant] voor de schade van [geïntimeerden] aansprakelijke - [C.] (dan wel Bavam als diens aansprakelijkheidsverzekeraar) aan de ene zijde en aan de andere zijde [appellant] (dan wel Generali als diens aansprakelijkheidsverzekeraar), de billijkheid eist dat de hiervoor onder a tot en met e genoemde omstandigheden en gedragingen aan de zijde van [geïntimeerden] wegens hun beperkte ernst vergeleken met de door [appellant] gemaakte fout niet tot een vermindering van de vergoedingsplicht van [appellant] dan wel Generali als diens aansprakelijkheidsverzekeraar leiden. Het hof merkt nog op dat een verdeling van de schade tussen [C.]/Bavam enerzijds en [appellant]/Generali anderzijds naar rato van de wederzijdse causale bijdragen van [C.] en [appellant], eventueel gecorrigeerd op grond van de billijkheid, in de onderhavige procedure als zodanig niet aan de orde is.
Het door [appellant] gedane bewijsaanbod (memorie van grieven nr. 22; pleitnota in hoger beroep nr. 22) ter zake van de hiervoor onder a tot en met e en in de memorie van grieven onder 75 en 21 opgesomde omstandigheden wordt dan ook als niet ter zake dienend gepasseerd.
Op grond van het voorgaande verwerpt het hof grief VIII.
4.10 Thans komt het hof toe aan de bespreking van grief VI. Met deze grief en de toelichting daarop (memorie van grieven nrs. 44 en 45) betoogt [appellant] allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat de onderhavige vordering van [geïntimeerde] jegens [appellant] niet toewijsbaar is omdat [geïntimeerden] niet inningsbevoegd zijn ter zake van de door hen aan Bavam verpande vordering. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft de advocaat van [appellant] evenwel aangegeven dat dit betoog niet langer wordt gehandhaafd in het licht van artikel 3 van Pro de door [geïntimeerden] overgelegde, tussen [geïntimeerden] en Bavam opgemaakte pandakte (productie 2 bij memorie van antwoord).
4.11 Daarnaast stelt [appellant] zich met grief VI, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, op het standpunt dat [geïntimeerden] en Bavam door de hiervoor onder 4.9 beschreven constructie artikel 6:197 lid 2 BW Pro op onwettige wijze omzeilen als bedoeld in artikel 6:197 lid 3 BW Pro.
Met ingang van 1 januari 2006 luidt artikel 6:197 lid Pro 2, aanhef en onder a BW:
"Rechten uit de artikelen 165, 166, 169, 171, 173, 174, 175, 176, 177 en 185, alsmede de afdelingen 4 van titel 6, 4 van titel 11, 1 van titel 14 en 4 van titel 19 van Boek 8 zijn niet vatbaar voor subrogatie:
a. krachtens artikel 962 van Pro Boek 7, behoudens voor zover de uitkering door de verzekeraar de aansprakelijkheid van de verzekerde betreft en een ander krachtens deze artikelen mede aansprakelijk was;"
Vóór 1 januari 2006 bevatte de overigens gelijkluidende tekst van deze bepaling onder a een verwijzing naar artikel 284 Wetboek Pro van Koophandel.
Artikel 6:197 lid 3 luidt Pro:
"Degene wiens verhaal of subrogatie door de vorige leden wordt uitgesloten, kan de in het tweede lid bedoelde rechten evenmin krachtens overeenkomst verkrijgen of te zijnen behoeve door de gerechtigde op diens naam doen uitoefenen."
4.12 Naar het oordeel van het hof gaat voormeld standpunt van [appellant] niet op. Bavam heeft, zoals hiervoor onder 4.9 reeds aan de orde kwam, als aansprakelijkheidsverzekeraar van de assurantietussenpersoon van [geïntimeerden], [C.], aan [geïntimeerden] de schade vergoed die zij leden als gevolg van de fout van die tussenpersoon, erin bestaande, kort gezegd, dat deze had verzuimd ervoor zorg te dragen dat de verzekeringsdekking van [geïntimeerden] tegen brandschade toereikend was. Daartegenover heeft Bavam de vorderingsrechten van [geïntimeerden] jegens [A.], [appellant] en [B.] aan zich laten verpanden. Bavam heeft dan ook als aansprakelijkheidsverzekeraar een betaling gedaan aan de gelaedeerde, [geïntimeerden] Subrogatie door Bavam in de rechten van [geïntimeerden] op grond van artikel 7:962 BW Pro was daarmee niet mogelijk, en derhalve is evenmin aan de orde een uitsluiting van die subrogatie in het hiervoor geciteerde artikel 6:197 lid Pro 2, aanhef en onder a BW; hetzelfde geldt dan voor de gestelde omzeiling van die uitsluiting als bedoeld in het hiervoor geciteerde derde lid van artikel 6:197 BW Pro.
Bavam is wel gesubrogeerd in de eventuele rechten van haar verzekerde [C.]. [C.] had op zijn beurt evenwel geen rechten jegens [A.], [appellant] en [B.] op basis van artikel 6:166 BW Pro, doch hoogstens op basis van artikel 6:102 lid 1 BW Pro (hoofdelijkheid); anders dan [appellant] betoogt (pleitnota in hoger beroep nr. 29) is hier sprake van hoofdelijke verbondenheid van [C.] en [appellant], nu zij beiden aansprakelijk zijn voor dezelfde schade en niet is vereist dat de aansprakelijkheid in beide gevallen dezelfde rechtsgrond heeft. Ook hier is derhalve geen sprake van subrogatie in een in artikel 6:197 lid Pro 2, aanhef opgesomd recht. En zou dit laatste al anders zijn, dan wordt in artikel 6:197 onder Pro a, slot uitdrukkelijk een uitzondering gemaakt, en subrogeert de verzekeraar dus wel, ingeval de uitkering door de verzekeraar de aansprakelijkheid van de verzekerde betreft en een ander krachtens deze artikelen mede aansprakelijk was. De wetsgeschiedenis (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1407) vermeldt als ratio van deze uitzondering dat het in de verhouding tussen medeschuldenaren en hun verzekeraars geen verschil mag maken in welke volgorde zij door hun schuldeiser worden aangesproken; daaruit blijkt dat met deze uitzondering typisch aan een geval als het onderhavige is gedacht, waarin sprake is van meerdere aansprakelijke personen die hoofdelijk met elkaar zijn verbonden tot vergoeding van dezelfde schade. Ook wat betreft de rechten van [C.] is derhalve geen sprake van (omzeiling van) een door artikel 6:197 uitgesloten Pro subrogatie door Bavam.
4.13 [appellant] heeft ter toelichting op grief VI voorts nog aangevoerd dat de vordering van [geïntimeerden] niet toewijsbaar is omdat [appellant] niet de dupe mag worden van het feit dat [geïntimeerden] niet adequaat tegen brand was verzekerd; in dit verband wijst [appellant] erop dat, indien [geïntimeerden] wel een toereikende brandverzekering zouden hebben gehad, de brandverzekeraar Aegon de brandschade zou hebben vergoed en vervolgens geen verhaal zou hebben kunnen nemen op [appellant], omdat zowel de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 als artikel 6:197 BW Pro daaraan in de weg zou hebben gestaan. Bij pleidooi (pleitnota nr. 31) heeft [appellant] nader verduidelijkt dat hij zich te dezen beroept op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
Dit beroep faalt. Dat [geïntimeerden] niet toereikend tegen brand was verzekerd, regardeert [appellant] als voor de gevolgen van de brand aansprakelijke partij niet. Er bestaat geen verplichting zich adequaat tegen brand te verzekeren en het nalaten daarvan vormt evenmin een reden tot vermindering van de schadevergoeding op grond van artikel 6:101 BW Pro. Het valt dan ook niet in te zien dat het ontbreken van een toereikende brandverzekering aan de kant van [geïntimeerden] een omstandigheid is die de onderhavige vordering tot schadevergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doet zijn. Voorzover [appellant] nog bedoelt te betogen dat het niet redelijk is dat hij de dupe wordt van de fout van de assurantietussenpersoon [C.], geldt dat dit betoog hem jegens [geïntimeerden] niet kan baten. Daarbij wijst het hof erop dat, zoals in 4.11 is overwogen, [appellant] en [C.] hoofdelijk zijn verbonden voor de niet door de brandverzekering gedekte schade van [geïntimeerden] Desgewenst kan [appellant] trachten verhaal te nemen op [C.] voor diens eventuele aandeel in de veroorzaking van de schade.
4.14 Grief VI faalt op grond van het in 4.10 tot en met 4.13 overwogene.
4.15 Ten slotte rest nog grief IX. Met deze grief komt [appellant] op tegen de verwerping van zijn beroep op matiging. Partijen hebben ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep eenstemmig aangegeven dat zij er de voorkeur aan geven, en door het hof is dan ook met hen afgesproken, dat het beroep op matiging niet in dit geding zal worden behandeld, maar aan de orde komt in de schadestaatprocedure. Grief IX behoeft dan ook thans geen behandeling.
5 Slotsom
De slotsom is dat de grieven I tot en met VIII falen en dat grief IX geen behandeling behoeft. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd met uitzondering van hetgeen in dat vonnis in r.o. 2.4 ten aanzien van het beroep op matiging wordt overwogen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 6 april 2005, behoudens voor zover daarin het beroep op matiging is afgewezen;
verstaat dat het beroep op matiging opnieuw aan de orde kan komen in de schadestaatprocedure;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 2682 voor salaris van de procureur en op € 291 voor griffierecht.
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Wissink en Wattendorff en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 januari 2008.