Uitspraak
18 maart 2008
derde civiele kamer
zaaknummer 104.002.861
rolnummer (oud) 2006/1172
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de rechtspersoon
Nederlandse Organisatie voor toegepast-natuurwetenschappelijk
onderzoek – TNO (TNO Bouw),
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. L. Paulus,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
H.B. Koeltechniek B.V.,
gevestigd te Almelo,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
procureur: mr. P.M. Wilmink.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 15 juni 2005, 11 januari 2006 en 16 augustus 2006, die de rechtbank te Almelo tussen (principaal) appellante (hierna te noemen: TNO) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en (principaal) geïntimeerde (hierna ook te noemen: HB) als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. TNO heeft bij exploot van 2 november 2006 HB aangezegd van het (uitsluitend in reconventie gewezen) eindvonnis van 16 augustus 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van HB voor dit hof.
2.2. Bij memorie van grieven heeft TNO twee grieven tegen het vonnis van 16 augustus 2006 aangevoerd en toegelicht, en bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden eindvonnis op de door de grieven bestreden onderdelen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van HB in reconventie alsnog zal afwijzen, met veroordeling van HB in de proceskosten (in reconventie, zoals het hof begrijpt) van beide instanties.
2.3. Bij memorie van antwoord heeft HB de grieven bestreden, bewijs aangeboden en zeven producties in het geding gebracht, met conclusie – zo begrijpt het hof – dat het hof dat vonnis zal bekrachtigen. Bij diezelfde memorie heeft HB incidenteel beroep ingesteld tegen de vonnissen van 11 januari 2006 en 16 augustus 2006 en heeft zij daartegen zes grieven aangevoerd en toegelicht. Zij heeft geconcludeerd, samengevat, dat het hof de vonnissen, voor zover door haar bestreden, zal vernietigen en, opnieuw recht doende, TNO bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zal veroordelen tot betaling aan HB van
€ 207.658,26 met wettelijke rente daarover vanaf 14 december 2003, alsmede tot vergoeding van de indirecte schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van TNO in de kosten van beide instanties.
2.4. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft TNO verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof het incidenteel appel ongegrond zal oordelen, met veroordeling van HB in de kosten daarvan.
2.5. Ter zitting van dit hof van 14 november 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, HB door mr. F. Kolkman, advocaat te Wierden, en TNO door mr. R. Dijkema, advocaat te Hilversum. Beide raadslieden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.6. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de volgende feiten vast:
3.1. HB legde zich onder meer bedrijfsmatig toe op de productie en verkoop van “dry kilns” (houtdroogkamers). TNO hield en houdt zich bezig met het ontwikkelen en toepassen van innovatieve kennis. Binnen het toenmalige organisatieonderdeel TNO Bouw (thans geheten TNO Bouw en Ondergrond) is tot kort na 1998 het TNO Centrum voor Houttechnologie actief geweest.
3.2. Partijen onderhielden al geruime tijd relaties met elkaar op het gebied van de technische aspecten van houtdroogprocessen. In dat kader had HB in 1990 aan TNO ten behoeve van door TNO uit te voeren tests een houtdroogkamer ter beschikking gesteld.
3.3. Partijen hebben zich op 12 oktober 1998 met een aantal Nederlandse en Britse mede-contractanten tegenover de Europese Unie (EU, vertegenwoordigd door de Europese Commissie) in het kader van een “actual cost contract” verbonden – zie artikel 1.1 van die overeenkomst (prod. 1 bij inl. dagv.) – tot uitvoering van het door de EU gesubsidieerde Drycon-onderzoeksproject (“improved control methods and systems for consistent drying of wood”). De overeenkomst beoogde “to develop new and optimised drying schedules for spruce and beech; to introduce new kiln control systems (based on models of wood drying; to introduce feedback control based on quality assessment of dried wood; and, to develop methods of moisture content pre-sorting to reduce variability in dried timber” (prod. 5 bij inl. dagv., p. 2). Het project had een voorziene looptijd van twee jaar met als einddatum 1 september 2000 (artikel 2.1).
De overeenkomst onderscheidde wat de wederpartijen van de EU betreft (samen “the contractors” genoemd) de zogenaamde “SME Contractors” en de “Research and Development (R&D of RTD) Performers”. HB (in de overeenkomst aangeduid als “Prime Proposer”) behoorde samen met onder meer een aantal houtbedrijven (die zij in de overeenkomst vertegenwoordigde) tot de eerste categorie, TNO (TNO Bouw en TNO Centrum voor Houttechnologie) samen met haar Britse counterpart BRE (die zij in de overeenkomst vertegenwoordigde) tot de tweede.
De totale kosten van het project waren in de overeenkomst begroot op ECU 996.000,-, waarvan de Europese Commissie namens de EU toezegde de helft te zullen bijdragen, tot een maximum van ECU 496.000,-. Van HB werd – blijkens een aan de overeenkomst gehechte tabel – een bijdrage verwacht van ECU 117.000,-. In diezelfde tabel werden de aan het project voor TNO verbonden kosten geschat op ECU 276.000,-, die van BRE op ECU 220.000,-.
HB werd in de overeenkomst benoemd als “Coordinator”. Volgens artikel 4.2 zouden “All payments by the Commission (..) be made to the Coordinator who shall be responsible for immediately transferring the appropriate amount to each RTD Performer”.
3.4. Lopende het project is de EU overgegaan tot uitbetaling aan HB van ECU 298.000,- (13 november 1998) en € 194.692,32 (1 augustus 2002). Deze laatste betaling vond eerst plaats nadat HB als coördinator door de EU op 18 oktober 2001 tot presentatie van het eindrapport was aangemaand, waarna dit rapport door TNO is vervaardigd en op 1 maart 2002 bij de EU is ingeleverd.
HB heeft aan TNO op 5 januari 1999 ECU 166.000,- doorbetaald en op 23 september 2002
€ 48.815,86. Partijen zijn het erover eens dat nog een restantbedrag ten laste van HB en ten gunste van TNO openstond van € 81.949,67.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1. Het genoemde vonnis van van 11 januari 2006 is een eindvonnis wat betreft de vordering in conventie. HB had binnen drie maanden (op de voet van art. 339 lid 1 Rv) hoger beroep moeten instellen indien zij een rechtsmiddel wilde aanwenden tegen deze uitspraak in conventie; HB heeft dit nagelaten. HB kan aldus niet ontvangen worden in de grieven die zij in haar incidenteel appel richt tegen de overwegingen en oordelen in conventie (vgl. HR 30 juni 1989, NJ 1989, 806 en HR 25 februari 2000, NJ 2000, 330). In hoger beroep staat dus enkel nog de vordering in reconventie (van HB) ter beoordeling.
4.2. In reconventie heeft HB TNO verweten dat zij haar verplichtingen, al dan niet in het kader van de onder 3.3 genoemde overeenkomst, tegenover HB niet (behoorlijk) is nagekomen, ten gevolge waarvan HB schade heeft geleden. HB heeft haar vordering gebaseerd op de volgende stellingen:
- In strijd met door TNO Bouw vóór het sluiten van de overeenkomst gedane toezeggingen (tot vervaardiging van “intelligente software, die het besturingssysteem van de houtdroogkamers van HB in staat zou stellen zelfstandig droogschema’s te genereren” (CvA onder 10; MvG in het incidenteel appel, onder 68, 69)) heeft TNO Bouw geen enkele wezenlijke bijdrage geleverd aan het project. In het eindrapport worden daaromtrent door TNO onwaarheden verkondigd. Volgens HB heeft TNO misleidende informatie verschaft en derhalve onrechtmatig jegens haar gehandeld. HB heeft niets aan haar investering van (minimaal) € 117.000,- gehad, zodat zij in ieder geval die in het kader van het project tevergeefs gemaakte kosten als schade heeft geleden. Daarnaast is sprake van indirecte schade doordat een relatie met een van haar afnemers ([A.]) “door het hele gebeuren is verstoord”.
- Voorts heeft HB een “minimale, extra schade” geleden van f. 143.000,- doordat TNO in gebreke is gebleven, ondanks afspraken (al dan niet in het kader van het project), begeleiding te bieden bij onder meer de installatie van software bij twee afnemers van HB. Daardoor was HB genoodzaakt een door haar aan een Britse afnemer (BSW) geleverde besturingskast weer terug te nemen (schade f. 35.000,-) en kon zij een deel van de koopsom (f. 108.000,-) van een Nederlandse afnemer ([A.]), aan wie zij voor f. 375.000,- twee stoomdroogkamers had verkocht, niet claimen.
- Ten slotte is de onder 3.2 genoemde houtdroogkamer bij TNO verbrand, waarvoor TNO HB schadeloos dient te stellen. HB kent daaraan in beginsel een waarde toe van € 41.650,-.
4.3. Afgezien van de laatste schadepost – waarvoor HB in eerste aanleg een aparte vordering had ingesteld – waren de overige schadeposten aanvankelijk alle begrepen in een vordering op te maken bij staat. In hoger beroep heeft zij haar eis kennelijk in zoverre gewijzigd, dat zij thans de veroordeling van TNO vordert tot betaling aan haar van
€ 207.658,26 (de hierboven genoemde bedragen van € 117.000,-, f. 108.000,-
(= € 49.008,26) en € 41.650,- tezamen), alsmede van schadevergoeding op te maken bij staat wat haar indirecte schade betreft.
4.4. Na bewijslevering heeft de rechtbank in het vonnis van 16 augustus 2006 alleen op het punt van de BSW-kwestie aansprakelijkheid van TNO aangenomen, TNO veroordeeld tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade onder verwijzing naar de schadestaatprocedure, en de reconventionele vordering voor het overige afgewezen.
Grief I in het principaal appel komt op tegen de door de rechtbank daarbij verrichte bewijswaardering, grief II – daarop voortbouwend – op de door de rechtbank aangekondigde (en in het dictum ook uitgesproken) veroordeling dienaangaande.
HB heeft in dit verband gesteld dat zij BSW (een van de Britse partners bij de overeenkomst) in het kader van het Dryconproject een droogkamer ter beschikking heeft gesteld, waarin een specifiek besturingssysteem (met computer) was aangebracht, dat TNO ter plaatse diende te testen, hetgeen echter niet is gebeurd. Uiteindelijk heeft HB de apparatuur weer uit de droogkamer moeten halen en heeft er geen nieuwe bestemming meer voor kunnen vinden. De apparatuur was door HB aangeschaft voor ongeveer f. 23.000,-. Daarnaast is een monteur van HB ongeveer een week bezig geweest om deze te plaatsen in Engeland.
TNO heeft er op gewezen dat het haar taak niet was om de Britse ondernemers in het kader van het Dryconproject te assisteren, maar dat daarvoor de andere R&D performer, BRE was aangewezen in de overeenkomst.
De rechtbank heeft vervolgens HB te bewijzen opgedragen dat TNO haar verplichtingen uit de overeenkomst met betrekking tot de installatie bij BSW niet is nagekomen.
Aan de zijde van HB zijn drie getuigen gehoord: haar statutair directeur [B.]; [C.], bij haar als besturingstechnicus in dienst; en [D.], verkoper bij HB. Voor zoveel hier van belang hebben de getuigen het volgende verklaard:
[B.]:
“Bij BSW hebben wij een schakelkast en een besturingssysteem geleverd. Dat dit zou gebeuren is besloten in een dryconvergadering. TNO zou daarop nieuwe software testen. Ook dat is in die vergadering besloten. [D.] van ons bedrijf was in die vergadering aanwezig. Wij hebben een schakelkast en een besturingssysteem gemaakt en vervolgens bij BSW geïnstalleerd. TNO zou er vervolgens de software op zetten en heeft ook geprobeerd om dat te doen. Toen ze de besturing voor het eerst opstartten is hij vervolgens gecrasht en daarna is er niets meer gebeurd. Er is ook niemand van TNO meer geweest. Het systeem is zo’n maand of drie bij BSW blijven staan en vervolgens op verzoek van BSW weer door ons opgehaald. Dit is allemaal gebeurd in het kader van het dryconproject.”
[C.]:
“Ik ben eind oktober 2000 bij BSW in Engeland geweest om daar een besturingssysteem in een bestaande droogkamer te installeren. Ik heb dat ook gedaan. De reden voor mijn bezoek was dat bij BSW een stukje extra software getest zou worden om betere droogresultaten te krijgen. De gebruikelijke software voor de besturing stond al op de computer. Die extra software had ik niet bij mij. Die zou op afstand geïnstalleerd worden door [E.] van TNO. Er is door TNO ook een poging gedaan om die extra software te installeren, maar hij is toen gecrasht. (..) Verdere bemoeienis heb ik daar in Engeland niet met deze zaak gehad. [E.] had de extra software geprogrammeerd en zou de boel ook verder oplossen. Het programma Woody zegt mij iets. Dat is namelijk de extra software die in onze besturingssoftware geïmplementeerd zou worden. Ik zou niet weten of iemand van TNO het drogen verder zou begeleiden bij BSW.”
[D.]:
“In het kader van dat project (het Dryconproject, hof) zijn door HB een schakelkast en een besturingssysteem bij BSW geleverd en ook geïnstalleerd. (..) Aanleiding daarvoor was dat in een van de bijeenkomsten terzake dat project door ons, TNO, BRE en een aantal partners houtzagerijen afgesproken was om gezamenlijk een schakelkast bij BSW te plaatsen voor het testen van “Woody” en om dat daar te implementeren. In dat kader zou HB een kast en besturing leveren en installeren en TNO zou het door haar vervaardigde Woody daarin implementeren waarna wij dat systeem daar samen zouden testen. TNO heeft ook een poging gedaan om Woody te implementeren maar dat is niet gelukt. Bij mijn weten is er geen tweede poging meer gedaan. BSW wilde namelijk productie draaien met de betreffende kamer. Wij hebben onze schakelkast en ons besturingssysteem weer opgehaald. U vraagt mij wie van TNO bij het maken van de bedoelde afspraak aanwezig was. Dat was in elk geval [F.] (..)”
Aan de zijde van TNO is hierover alleen deze [F.] als getuige gehoord. Hij verklaarde onder meer:
“In het project hebben alle partners bepaalde taken gehad en op een gegeven moment klaagde BSW er over dat HB eigenlijk niets in het project inbracht. Op een vergadering is toen overeengekomen dat HB een prototype van hun besturingssysteem in de droogkamer van BSW zou implementeren. Dat is ook gebeurd, maar daarna is er weinig mee gedaan. De bedoeling was dat BSW en HB van alles met die droogkamer zouden gaan doen. (..) Speciaal voor Drygon is er een aanpassing op de software gemaakt, Woody genaamd. Dat is in prototype ook geïmplementeerd. Ik ben daar zelf niet bij betrokken geweest. Hoe operationeel het geworden is zou ik niet weten. (..) Volgens mij waren er geen harde afspraken tussen TNO en HB en BSW gemaakt over het begeleiden van de implementatie bij BSW (..) Er is mij ook niet gevraagd om een en ander te begeleiden hoewel ik degene ben geweest die de software ontwikkeld heeft. Ik heb er geen e-mailcontact met [C.] (..) over gehad (..)”
Naar aanleiding van deze laatste getuigenverklaring heeft HB bij akte van 19 juli 2006 uitdraaien van e-mails tussen [C.] en [F.] in het geding gebracht, waarin gesproken wordt over BSW, alsmede onder meer een e-mail van [E.] van TNO aan [G.] van BSW, met afschrift aan [F.], waaruit zou blijken dat [F.] had aangedrongen de nieuwe software vóór 4 december 2000 bij BSW te installeren. Daarnaast heeft HB een e-mail van 11 december 2000 van [H.] van BRE aan [I.] van TNO (onduidelijk is of deze daar toen nog werkte) overgelegd, waarin onder meer het volgende wordt vermeld:
“It seems that there was a problem with the low moisture content charge last night and the HBK system is not achieving the temp or humidity that has been entered into the system. The trial is about two thirds of the way through and it will be a pity if it fails now. BSW are trying to contact the chap who installed the system [C.]) by phone, but have been unsuccessful so far.”
Naar aanleiding daarvan heeft [F.] op 11 december 2000 aan [E.] en [C.] per e-mail nog gevraagd of zij al iets van BSW hadden gehoord. Gegevens van latere datum over de BSW-kwestie zijn uit de stukken niet bekend.
Op grond van bovengenoemde verklaringen en stukken achtte de rechtbank bewezen (vonnis van 16 augustus 2006, rov. 6) dat er tussen en door de deelnemers van het Drycon project afspraken zijn gemaakt “als door HB gesteld”, dat het daarbij om activiteiten ging die weliswaar niet in de overeenkomst met de EU waren vastgelegd maar wel in het kader van het Drycon project zijn gemaakt en dat TNO haar verplichtingen op grond van die afspraken – die als aanvullende overeenkomst dienen te worden gekwalificeerd – niet is nagekomen.
4.5. Het hof onderschrijft het eerste deel van deze conclusie van de rechtbank (waarbij het hof overigens terzijde laat dat HB in eerste aanleg – behalve in haar akte van 4 januari 2006 die door de rechtbank onder meer op dat punt buiten beschouwing was gelaten – nergens met zoveel woorden had gesteld dat de verplichtingen voor TNO met betrekking tot de opstelling bij BSW voortvloeiden uit nadere afspraken). Het hof vindt daarvoor voldoende steun in de aan de zijde van HB afgelegde getuigenverklaringen en de door HB overgelegde bovengenoemde e-mails, waarvan de inhoud niet door TNO is weersproken. Anders dan de toelichting bij de eerste grief betoogt heeft niet alleen de getuige [D.] iets verklaard over hetgeen over de proefopstelling en de tests bij BSW is afgesproken, doch ook de andere hiervóór geciteerde aan de zijde van HB gehoorde getuigen.
Iets anders is of uit het bewijsmateriaal ook voortvloeit dat TNO haar verplichtingen op dit punt niet is nagekomen. Blijkens de getuigenverklaringen was TNO slechts verplicht tot installatie van de Woody software in het reeds door HB bij BSW ingevoerde systeem. De aan de zijde van HB gehoorde getuigen – allen in dienst van HB – verklaren weliswaar eensgezind over een ‘crash’ van het systeem (kort) na de installatie (dan wel het niet lukken van de implementatie), maar dit vindt geen steun in de hierboven weergegeven correspondentie. Zo gaat de genoemde e-mail van 11 december 2000 er van uit dat de toen lopende proef er al tweederde van haar tijd op had zitten, toen er problemen ontstonden (die door de e-mail overigens niet als een ‘crash’ van het computersysteem worden omschreven). Dat stemt op zichzelf overeen met de verklaring van de getuige [F.], dat de Woody software wel was geïmplementeerd. Het hof kan derhalve uit de voorhanden bewijsmiddelen niet afleiden dat TNO in haar verplichting tot installatie bij BSW van de Woody software is tekortgeschoten. Voorzover op TNO ook nog een verplichting rustte om het gehele testproces bij BSW te begeleiden, is een schending daarvan niet uit de stukken en de getuigenverklaringen naar voren gekomen. HB heeft immers niet gesteld dat TNO zich, na een verzoek tot bijstand van HB, weigerachtig heeft opgesteld. Integendeel volgt uit de e-mail van [F.] van 11 december 2000 dat hij zijn medewerkers juist ertoe wilde bewegen actie te ondernemen.
De grieven in het principaal appel slagen.
4.6. Voor zover de grieven I en II in het incidenteel appel zich richten tegen de veroordeling in conventie, is HB, gelet op hetgeen reeds onder 4.1 is overwogen, niet ontvankelijk in haar beroep. Voor het overige beschouwt het hof die grieven als een inleiding op de in grief III en – met name – grief IV geformuleerde klachten. Het hof komt daarop bij de beoordeling van grief IV terug.
4.7. Grief III in het incidenteel appel betreft de kwestie [A.] en richt zich zowel tegen de bewijsopdracht uit het vonnis van 11 januari 2006 (rov. 11) als het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 16 augustus 2006 (rov. 7) dat het bewijs niet is geleverd. HB heeft in dit verband gesteld dat zij voorafgaand aan de levering aan [A.] van de twee stoomdroogkamers met TNO had besproken dat deze konden worden gebruikt in het kader van het Dryconproject, waarbij TNO zou hebben toegezegd dat zij de afnemer van die kamers, [A.], bij het gebruik daarvan technisch zou ondersteunen. In de droogkamers werd vervolgens allerlei apparatuur ingebouwd, waardoor er binnen het project tests mee konden worden gedaan. Met het aanbrengen van die apparatuur was alleen al een bedrag van f. 45.000,- gemoeid, welk bedrag door HB, blijkens een Cost Statement, tegenover de EU als onderdeel van haar bijdrage in het project is verantwoord (prod. 11 bij nadere conclusie van 25 oktober 2005). De door TNO toegezegde ondersteuning is vervolgens achterwege gebleven, ten gevolge waarvan HB de door haar gestelde schade zou hebben geleden.
De rechtbank heeft HB in haar vonnis van 11 januari 2006 (rov. 11) te bewijzen opgedragen dat tussen partijen was overeengekomen dat de aan [A.] te leveren droogkamers gebruikt zouden worden voor door TNO te begeleiden tests in het kader van het Dryconproject. Geen van de gehoorde getuigen heeft daarover vervolgens echter een verklaring afgelegd, zodat de rechtbank de vordering op dit punt, als onbewezen, heeft afgewezen.
Bij memorie van grieven in het incidenteel appel heeft HB haar stellingen herhaald en een tweetal Drycon-voortgangsrapporten (d.d. 15 maart 2000 en 15 oktober 1999) overgelegd. In het eerstgenoemde rapport (prod. 2) staat onder meer vermeld:
“A new flexible “model based” prototype control system has been developed and installed in the High Temperature Drying kiln of [A.] BV in The Netherlands (..). However, the associated drying schedule optimiser will however be tested further before being incorporated within the control system.”
Daarnaast heeft HB bij memorie van grieven in het incidenteel appel een faxbrief van 12 februari 1999 (prod. 4) in het geding gebracht, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“A.5 Installeren en inregelen software fase A bij [A.]
TNO zorgt voor installatie en inregeling van de in deze fase ontwikkelde software bij de twee droogkamers van de firma [A.].
? Voorafgaand aan de eerste droging zal TNO een functionele test doen van alle in- en uitgangen van het systeem (..)
? TNO zal vervolgens voor elke droogkamer de eerste droging begeleiden (..)
? TNO zal vervolgens in de periode tot aan de definitieve oplevering van het systeem (aan het einde van fase B) op afstand via modem de drogingen volgen en waar nodig ondersteuning verlenen (..)”
Soortgelijke taken worden vermeld voor de verdere fasen.
TNO heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tegengeworpen dat de faxbrief geen betrekking had op het Dryconproject maar op een ander toen lopend ontwikkelingsproject, doch bij pleidooi is zij daarop teruggekomen. Het hof gaat er dan ook van uit dat de in de faxbrief bedoelde taakstelling van TNO betrekking heeft op de voortgang van het Dryconproject.
4.8. TNO heeft herhaaldelijk aangevoerd dat HB met de verkoop van de speciale stoomdroogkamers aan [A.] te vroeg heeft gekozen voor vercommercialisering van een prototype, doch bovengenoemde faxbrief laat zien dat het inzetten van de twee droogkamers bij [A.] juist in het Dryconproject was voorzien. Ook in de overgelegde Cost Statement komt dat tot uiting.
De in de faxbrief genoemde taakstellingen voor TNO zijn door TNO niet uitgevoerd (TNO heeft slechts gesteld dat zij bij [A.] een opleiding heeft verzorgd).
Uit de tussen partijen in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid, die ook de verhoudingen tussen hen in het kader van de uitvoering van meerpartijenovereenkomsten als de onderhavige beheersen, vloeit voort dat een van die partijen zich niet dusdanig onverschillig met het oog op de (hier uit de Cost Statement) kenbare belangen van een andere partij mag opstellen, als die andere partij daardoor voorzienbaar wordt benadeeld. In zoverre kan dan, zoals HB stelt, inderdaad van een tekortkoming sprake zijn.
Het enkele niet bereiken van taakstellingen als hierboven bedoeld betekent niet automatisch dat TNO tegenover HB een tussen partijen bestaande contractuele verplichting heeft geschonden. Waar het op aankomt is of TNO zich tegenover HB voldoende heeft ingespannen om de in de taakstellingen vervatte doelen te bereiken. Uit het in de tweede alinea van deze overweging geformuleerde nalaten van TNO leidt het hof af dat een dergelijke voldoende inspanning niet heeft plaatsgevonden, zodat TNO voor de dientengevolge door HB geleden schade aansprakelijk moet worden geoordeeld. Grief III slaagt dus.
4.9. De in dit verband geleden schade betreft in de visie van HB zowel de korting van
f. 108.000,- die zij zich, naar zij stelt, ten opzichte van [A.] moest laten welgevallen, als de in haar ogen tevergeefs gedane investering van f. 45.000,-, welke laatste schadepost kennelijk deel uitmaakt van de hiervóór onder 4.2 (eerste gedachtenstreepje) bedoelde (minimale) totaalinvestering van € 117.000,-.
De vraag die het hof zich thans dient te stellen is of deze schade het gevolg is van de wanprestatie van TNO. Alleen het uitblijven van de door TNO op zich genomen tests en begeleiding betekent immers nog niet dat bij voldoende inspanningen wel resultaten zouden zijn geboekt (zodanig dat HB de investering van f. 45.000,- zou hebben kunnen terugverdienen). Voorts is onduidelijk of HB daadwerkelijk verplicht was f. 108.000,- van de koopprijs aan [A.] te retourneren en in hoeverre dat aan de ontbrekende inspanningen van TNO kan worden toegerekend. Om een antwoord op deze vragen te krijgen zal het hof een comparitie van partijen gelasten. De comparitie zal tevens kunnen worden benut om partijen op dit punt op één lijn te krijgen.
4.10. Grief IV (in verbinding met de toelichting bij de grieven I en II) in het incidenteel appel richt zich tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis van 11 januari 2006 (rov. 15), waar de rechtbank de algemene klachten van HB omtrent het bereikte resultaat van het project en de volgens haar falende bijdrage van TNO daarin, slechts als een toelichting heeft beschouwd op de stelling van HB, dat zij schade heeft geleden (en die klachten niet verder heeft onderzocht). Nu de rechtbank de verwijzing naar de schadestaatprocedure uitdrukkelijk heeft beperkt tot de op dat moment overigens al redelijk goed becijferbare schade in de kwestie BSW (volgens HB f. 35.000,-), kon zij aan de meer algemene stellingen van HB omtrent haar aanspraken tot schadevergoeding jegens TNO niet zonder meer voorbijgaan. De grief is in zoverre dus gegrond. Daarmee komt het hof toe aan de door HB gestelde grondslag voor aansprakelijkheid voor andere schade dan in de kwesties BSW, [A.] en die van de verbrande droogkamer.
4.11. Die grondslag is tweeledig. HB baseert haar aanspraken in de eerste plaats op van de kant van TNO – in de persoon van [J.] en [K.] – gedane concrete toezeggingen. Dat heeft zij bij memorie van grieven in het incidenteel appel (onder 10) als volgt herhaald:
“Voordat het contract werd gesloten, is HB benaderd door de heren [J.] en [K.], beide verbonden aan TNO Bouw. Deze heren hebben HB verzocht als coördinator van het betrokken project op te treden. Daarbij hebben zij toezeggingen gedaan, te weten dat bij de uit te voeren onderzoeken resultaten zouden worden behaald die zeer waardevol zouden zijn voor HB. De heren hebben HB in het vooruit gesteld dat HB, indien zij aan het project zou deelnemen, de beschikking zou krijgen over intelligente software, die het besturingssysteem van de houtdroogkamers van HB in staat zou stellen zelfstandig het meest geschikte droogschema te generen.” HB verwijst daarbij naar haar brief aan TNO van 17 december 2002, waarin zij die klachten iets heeft uitgewerkt. De rechtbank heeft die stellingen in het vonnis van 11 januari 2006 (rov. 12) als volstrekt ongeloofwaardig van de hand gewezen.
Het hof begrijpt de stellingen van HB aldus dat de toezeggingen waar zij zich op beroept – of liever: het niet gestand doen daarvan – aan kracht winnen in het licht van de tweede door haar genoemde grondslag, namelijk dat van een constructieve bijdrage van TNO Bouw aan het project niets is terecht gekomen. Ook aan die stelling is de rechtbank (rov. 13) als veel te vaag en in elk geval op onderdelen aantoonbaar onjuist “aanstonds voorbij gegaan”.
4.12. Zoals onder 4.8 al (impliciet) werd overwogen brengt het enkele niet (juist) invullen van taakstellingen of het enkele niet behalen van doelstellingen in het kader van een onderzoeksproject als het onderhavige niet mee dat de daaraan ‘schuldige’ tegenover zijn medecontractanten aansprakelijk wordt voor de eventuele schadelijke gevolgen daarvan. Hetzelfde geldt voor toezeggingen – zonder garanties te zijn – als door HB gesteld. Gecombineerd met elkaar, zeker als partijen binnen een bepaald onderdeel van het project concreet tot elkaar zijn betrokken (zoals in het geval [A.]), kan dat echter anders zijn. Overwogen werd al dat bepaalde concrete kenbare investeringen van een partij binnen een (onderdeel van een) project op een andere partij hogere diligentie-eisen kunnen leggen. Maakt die andere partij zich er vervolgens met een ‘Jantje van Leiden’ vanaf, dan kan dat tot aansprakelijkheid voor die mogelijk tevergeefs gemaakte investeringen leiden. Hetzelfde geldt mutatis mutandis als die andere partij – zoals HB hier stelt – de eigenlijke initiatiefnemer tot het project is geweest en mede-contractanten over de streep heeft moeten trekken teneinde het project door middel van bijdragen en investeringen een financiële basis te geven (voor verdere financiering door de EU in dit geval, waarbij het althans lijkt, zoals HB terecht stelt, alsof die andere partij zonder risico te lopen altijd uit de kosten komt). Al naar gelang die andere partij meer ‘faalt’ bij de uitvoering van het contract kan er dan aanleiding zijn een deel van de tevergeefs gedane bijdragen/investeringen voor rekening van die andere partij te laten komen. Dat de sponsor (de EU in dit geval) zijn goedkeuring aan het eindrapport heeft gegeven maakt het bovenstaande niet anders; het kan hoogstens een reden (te meer) zijn om de bewijslast met betrekking tot de zojuist genoemde relevante feitelijke gezichtspunten bij degene te leggen die stelt schade te hebben geleden.
4.13. De vraag is op HB in dit opzicht aan haar stelplicht heeft voldaan. HB heeft, anders dan met betrekking tot de al besproken twee kwesties, niet aangegeven op grond waarvan TNO tegenover haar gehouden was tot realisering van bepaalde concrete doelstellingen uit de projectovereenkomst. De algemene klachten betreffende het niet voldoende bereiken van bepaalde doelstellingen van de projectovereenkomst heeft zij in eerste aanleg hoofdzakelijk als verweer gepresenteerd tegen de vordering in conventie. In reconventie spitste zich het geschil toe tot de drie concrete schadekwesties inzake BSW, [A.] en de verbrande droogkamer. Wel stelde zij meer schade te hebben geleden, in ieder geval bestaande uit de binnen het project verplicht beschikbaar gestelde gelden (€ 117.000,-). In eerste aanleg werd de geclaimde vergoeding daarvan verbonden aan een door haar in conventie zelf uitgesproken (of een door de rechtbank uit te spreken) ontbinding van “de tussen partijen bestaande overeenkomst” (CvA in conv. 11/CvE in rec. 16). De rechtbank heeft die opvatting in haar vonnis van 11 januari 2006 verworpen en geoordeeld dat er tussen HB en TNO geen sprake was van een (afzonderlijke) overeenkomst van opdracht (rov. 4). Grief I in het incidenteel appel stelt dat in feite weer ter discussie waar HB volgens de toelichting daarbij (MvG onder 46) van mening is dat de voor TNO uit “de overeenkomst” voortvloeiende verplichtingen niet slechts inspanningsverplichtingen zijn. Zoals onder 4.8 en 4.12 al is overwogen is het hof dat niet met HB eens.
HB stelt niet méér dan dat een aantal projectresultaten niet is behaald. Ook als dat juist zou zijn vloeit daar dus niet zonder meer aansprakelijkheid van TNO voor door HB naar haar mening tevergeefs gedane investeringen uit voort.
Hetzelfde geldt voor de beweerdelijke toezeggingen van [J.] en [K.]. Ook als die toezeggingen waar zouden zijn volgt het uit door HB in dat verband gestelde niet zonder meer dat TNO zich jegens HB zou hebben verbonden tot het realiseren van de “waardevolle resultaten” en de “intelligente software”. Daarnaast kan met de rechtbank (vonnis van 11 januari 2006, rov. 12) worden aangenomen dat het op voorhand doen van verplichtende toezeggingen omtrent de uitkomst van een drie jaar durend onderzoek moeilijk te rijmen is met het karakter van een op vernieuwing gericht project als het onderhavige.
Grief IV (in verbinding met de grieven I en II) in het incidenteel appel slaagt dus niet.
4.14. Naar aanleiding van grief V in het incidenteel appel (de aan door HB aan TNO ter beschikking gestelde verbrande droogkamer) heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen, waartoe de aangekondigde comparitie tevens zal dienen. Aan partijen wordt verzocht een gedetailleerde beschrijving van de (in 2003) verbrande droogkamer in het geding te brengen, zodat de waarde daarvan, al dan niet na raadpleging van een ter zake deskundige (waarover partijen zich ter comparitie ook kunnen uitlaten), door het hof kan worden begroot.
Slotsom
Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in de rechtsoverwegingen 4.9 en 4.14. Tevens zal de comparitie worden aangewend voor het beproeven van een minnelijke schikking. De onder 4.14 bedoelde beschrijving (en eventuele andere nieuwe stukken die partijen in het geding wensen te brengen), dienen tijdig vóór de zitting aan het hof en aan de wederpartij te worden toegestuurd, zodanig dat deze uiterlijk een week vóór de zitting kunnen zijn ontvangen. Bij verzuim dienaangaande zal geen gelegenheid worden geboden voor het alsnog in het geding brengen van de stukken.
Alle overige beslissingen zullen worden aangehouden.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep,
bepaalt dat partijen, beiden vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. R.J.J. van Acht, die daartoe zitting zal houden op een nader vast te stellen datum en tijdstip in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem, voor het geven van inlichtingen als onder 4.9 en 4.14 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden april, mei en juni 2008 zullen worden opgegeven op de rolzitting van 1 april 2008, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en alsdan in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
bepaalt dat voor deze zitting in beginsel één dagdeel (van maximaal 2,5 uur per dagdeel) beschikbaar is;
bepaalt dat partijen de onder 4.14 bedoelde beschrijving en, indien zij zich willen beroepen op andere nieuwe bescheiden, deze tijdig vóór de zitting aan de wederpartij en aan het hof dienen te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk een week vóór de zitting kunnen zijn ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Dozy en Van Acht en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 maart 2008.