Uitspraak
19 februari 2008
tweede civiele kamer
zaaknummer 104.002.051 (2006/361)
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
E.G. Car Sales B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
appellante,
procureur: mr W.J.G.M. van den Broek,
tegen:
1 de naamloze vennootschap
Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Mij. N.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
procureur: mr J.M. Bosnak,
2 [geïntimeerde sub 2],
handelende onder de naam Assurantiekantoor [...],
wonende te [woonplaats],
procureur: mr J.W. Kobossen,
3 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 3],
gevestigd te Rotterdam,
procureur: mr L. Paulus,
geïntimeerden.
1 Het verloop van de procedure in eerste aanleg
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussen appellante (verder te noemen: Car Sales) als eiseres en geïntimeerden (verder mede te noemen: Nationale-Nederlanden, [geïntimeerde sub 2] respectievelijk [geïntimeerde sub 3]) als gedaagden gewezen vonnissen van de rechtbank Zutphen van 25 mei 2005 en 14 december 2005. Een fotokopie van het vonnis van 14 december 2005 is aan dit arrest gehecht.
2 Het verloop van de procedure in hoger beroep
2.1 Bij exploten van 6 maart 2006 heeft Car Sales aan geïntimeerden hoger beroep aangezegd van de vonnissen van 25 mei 2005 en van 14 december 2005, met gelijktijdige dagvaarding van geïntimeerden voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Car Sales 16 grieven tegen het vonnis van 14 december 2005 aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof (zoals het hof verstaat:) dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
ten aanzien van Nationale Nederlanden
primair:
1. voor recht zal verklaren dat Nationale-Nederlanden geen beroep toekomt op artikel 251 WvK Pro, althans dat Nationale-Nederlanden gehouden is tot uitkering over te gaan onder de verzekering met polisnummer 05-31325917;
2. Nationale-Nederlanden zal veroordelen om aan Car Sales te betalen een bedrag van € 751.500,-, te vermeerderen met 19% omzetbelasting en met de wettelijke rente hierover vanaf 22 januari 2004, althans vanaf de datum van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair:
3. Nationale-Nederlanden zal veroordelen om aan Car Sales tegen bewijs van kwijting te betalen de in 1998 tot en met 2004 onverschuldigd betaalde verzekeringspremies van f 1.720,56 (€ 780,76) per jaar, met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan de dag der algehele voldoening;
ten aanzien van [geïntimeerde sub 2]:
4. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde sub 2] tegenover Car Sales toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, en uit dien hoofde gehouden is de schade die Car Sales als gevolg daarvan heeft geleden en/of nog zal lijden, te vergoeden, althans in ieder geval [geïntimeerde sub 2] zal veroordelen deze schade aan Car Sales te vergoeden, welke schade thans wordt begroot op € 751.500,-, te vermeerderen met 19% omzetbelasting en met de wettelijke rente vanaf 22 januari 2004, althans vanaf de datum van de dagvaarding, dan wel een schadevergoeding door het hof in goede justitie te bepalen of nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
ten aanzien van [geïntimeerde sub 3]:
5. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde sub 3] tegenover Car Sales toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, en uit dien hoofde gehouden is de schade die Car Sales als gevolg daarvan heeft geleden en/of nog zal lijden, te vergoeden, althans in ieder geval [geïntimeerde sub 3] zal veroordelen deze schade aan Car Sales te vergoeden, welke schade thans wordt begroot op € 751.500,-, te vermeerderen met 19% omzetbelasting en met de wettelijke rente vanaf 22 januari 2004, althans vanaf de datum van de dagvaarding, dan wel een schadevergoeding door het hof in goede justitie te bepalen of nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3]:
6. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hoofdelijk zijn verbonden ten aanzien van de vergoeding van de schade als bedoeld onder 4 en 5 van dit petitum;
ten aanzien van alle geïntimeerden:
7. met hun hoofdelijke veroordeling in de kosten van het geding in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Nationale-Nederlanden de grieven van Car Sales bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof (zoals het verstaat:) het vonnis van 14 december 2005 zal bevestigen, al dan niet met wijziging en/of aanvulling van gronden, met dien verstande dat Car Sales zal worden veroordeeld tot betaling van de kosten in hoger beroep, zulks uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 2] de grieven van Car Sales bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot verwerping van de grieven en bevestiging van het vonnis van 14 december 2005, voor zover betrekking hebbende op de relatie [geïntimeerde sub 2]/Car Sales, en tot veroordeling van Car Sales in de proceskosten van (zoals het hof begrijpt:) het hoger beroep
2.5 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde sub 3] de grieven van Car Sales bestreden en geconcludeerd dat het hof Car Sales in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans (zoals het hof begrijpt:) het vonnis van 14 december 2005 zal bekrachtigen zo nodig met verbetering van gronden, en haar die vordering zal ontzeggen, met veroordeling van Car Sales, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, waaronder tevens dient te worden verstaan een specifiek te noemen bedrag van € 131,- bij niet-betekening door de deurwaarder en € 191,- bij betekening door de deurwaarder, met de wettelijke rente over de verschuldigde proceskosten, alsmede in de nakosten procureur met ingang van 14 dagen na het wijzen van arrest.
2.6 Op 4 december 2007 hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, Car Sales door mr C.W. Houtman, advocaat te Nijmegen, Nationale-Nederlanden door mr P.C.M. de Graaf, advocaat te ’s-Gravenhage, [geïntimeerde sub 2] door mr P.M. Leerink, advocaat te Deventer, en [geïntimeerde sub 3] door mr B.T.M. van der Wiel, advocaat te ’s-Gravenhage. Aan de zijde van Car Sales, Nationale-Nederlanden en [geïntimeerde sub 3] zijn daarbij pleitnotities gehanteerd, die zijn overgelegd.
2.7 Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest.
3 De ontvankelijkheid
Geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van 25 mei 2005, zodat Car Sales in haar beroep van dat vonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
4 De vaststaande feiten
Geen van de grieven richt zich tegen de vaststelling van de feiten onder 2.1 tot en met 2.5 en onder 2.7 tot en met 2.10 van het vonnis van 14 december 2005, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Grief 1 keert zich tegen de vaststelling onder 2.6 van dat vonnis. De beoordeling van deze grief zal onder 5.22 aan de orde komen.
5 De beoordeling in hoger beroep
5.1 Het geschil tussen partijen gaat om het volgende.
Car Sales is op 18 februari 1998 eigenaar geworden van een bedrijfsgebouw c.a. in Klarenbeek, gemeente Apeldoorn (verder te noemen: het gebouw).
Ten behoeve van de vorige eigenaar, [C] B.V., was het gebouw verzekerd tegen onder meer brandschade bij Nationale-Nederlanden. De verzekerde som was toen f 1.000.000,- en de verschuldigde premie bedroeg 1 promille per jaar (zie productie 1 inleidende dagvaarding). De polis spreekt over verzekering van een “gebouw(en) waarin kantoor” (hierna: de bestemming).
Die verzekeringsovereenkomst was tot stand gekomen door bemiddeling van assurantietussenpersoon [geïntimeerde sub 2].
[geïntimeerde sub 2] heeft op de dag van de eigendomsoverdracht, bij brief van 18 februari 1998, Nationale-Nederlanden verzocht om de verzekering op naam van Car Sales te stellen en het verzekerde bedrag te verhogen tot f 1.600.000,- (zie productie 1 conclusie van antwoord Nationale-Nederlanden).
Omdat deze aanvraag een nieuwe verzekeringnemer behelsde heeft Nationale-Nederlanden vervolgens bij brief van 23 februari 1998 [geïntimeerde sub 2] verzocht om toezending van een nieuw aanvraagformulier, teneinde de polis te kunnen aanpassen (zie productie 2 bij die conclusie).
[geïntimeerde sub 2] heeft daarop een (deels) ingevuld aanvraagformulier aan Nationale-Nederlanden gezonden.
Hierna is tussen Car Sales en Nationale-Nederlanden een verzekeringsovereenkomst met het gebouw als verzekerd object tot stand gekomen, welke wederom schade door onder andere brand dekte. In het polisblad is als verzekerde som f 1.600.000,- en als premie 1 promille per jaar vermeld (zie productie 4 conclusie van antwoord Nationale Nederlanden).
Op verzoek van Car Sales heeft haar (toenmalige) vaste verzekeringsadviseur [geïntimeerde sub 3] deze verzekering in de voor Car Sales beheerde portefeuille opgenomen per 24 juni 1999.
In het polisblad is daarop als verzekerde som f 1.628.500,- en als premie 1 promille per jaar vermeld (zie productie 2 inleidende dagvaarding).
Op 12 en 22 januari 2004 is het gebouw door brand getroffen. De schade op basis van herbouw is getaxeerd op in totaal € 751.500,- (€ 732.000,- herstelkosten en € 19.500,- opruimingskosten), exclusief btw (productie 3 inleidende dagvaarding).
Car Sales heeft vervolgens uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst met Nationale-Nederlanden vergoeding van die schade geclaimd.
Nationale-Nederlanden heeft deze claim afgewezen (zie onder meer haar brief van 5 juli 2004, productie 6 inleidende dagvaarding). Zij heeft zich daarbij onder meer beroepen op de nietigheid van de verzekeringsovereenkomst op de voet van artikel 251 Wetboek Pro van Koophandel (verder: WvK).
Car Sales houdt zowel Nationale-Nederlanden als de twee assurantietussenpersonen, [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3], aansprakelijk voor de door haar als gevolg van de branden geleden schade. Zij stelt dat Nationale-Nederlanden haar claim onder de verzekering ten onrechte heeft afgewezen en voorts dat beide tussenpersonen jegens haar tekort zijn geschoten in hun zorgplicht en (tevens) onrechtmatig hebben gehandeld. Haar vorderingen, die in de kern strekken tot veroordeling van haar tegenpartijen tot vergoeding van de schade, inclusief btw, met rente, zijn bij het bestreden vonnis van 14 december 2005 alle afgewezen. Daartegen richten zich de grieven, die zich lenen voor een gezamenlijke beoordeling.
5.2 Car Sales neemt expliciet het standpunt in dat de eventuele aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] eerst aan de orde is, indien komt vast te staan dat Nationale-Nederlanden niet tot uitkering is gehouden (zie onder 24 van de pleitnota van haar raadsman). Daarom zal het hof eerst beoordelen of Nationale-Nederlanden zich terecht op de vernietiging van de verzekeringsovereenkomst beroept.
in het geschil tegen Nationale Nederlanden
5.3 Deze vraag stelt allereerst aan de orde of artikel 251 WvK Pro, dan wel de op 1 januari 2006 in werking getreden nieuwe wettelijke regeling van de verzekeringsovereenkomst, die is opgenomen in de artikelen 7:925 BW tot en met 7:968 BW van titel 17 van boek 7 BW, in het bijzonder artikel 7:928 BW Pro dat de mededelingsplicht van de verzekeringnemer regelt, toepasselijk is. Artikel 221 Overgangswet Pro nieuw Burgerlijk Wetboek (verder: (OW) houdt bepalingen in omtrent de vraag of en zo ja in hoeverre ten aanzien van het nieuwe verzekeringsrecht sprake is van een uitzondering op de hoofdregel van overgangsrecht van onmiddellijke werking (zie artikel 68a lid 1 en lid 2 OW). Ingevolge lid 1 van artikel 221 OW Pro is artikel 7:928 BW Pro niet van toepassing op verzekeringen die vóór de inwerkingtreding van de wet zijn gesloten, dus vóór 1 januari 2006. Omdat Nationale-Nederlanden zich al vóór 1 januari 2006 erop heeft beroepen dat aan de mededelingsplicht niet is voldaan, is ingevolge artikel 221 lid 2 OW Pro niet de sanctieregeling van artikel 7:930 BW Pro van toepassing. Aldus moet de vraag naar de mededelingsplicht worden beoordeeld naar het oude recht, derhalve naar artikel 251 WvK Pro.
5.4 In dat kader zal het hof hierna beoordelen of in het door [geïntimeerde sub 2] aan Nationale-Nederlanden toegezonden aanvraagformulier een onjuiste en/of onvolledige opgave is gedaan van het gebruik van het gebouw ten tijde van de verzekeringsaanvraag en, zo ja, of aan het zogenaamde verschoonbaarheidsvereiste en relevantievereiste is voldaan. Car Sales betwist dat.
5.5 Het hof stelt het volgende voorop.
Vast staat dat ter gelegenheid van de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst geen rechtstreeks contact is geweest tussen Nationale-Nederlanden en Car Sales en dat [geïntimeerde sub 2] op verzoek van Car Sales het gebouw bij Nationale-Nederlanden heeft doen verzekeren; zie onder 6, 15, 18 en 21 van de inleidende dagvaarding (in verband met de daarbij overgelegde producties 5, 8 en 9), de toelichting op grief 2, memorie van grieven, pagina 6, 2e alinea en de vaststelling onder 2.2 van het vonnis van 14 december 2005. Onbestreden is eveneens (de vaststelling onder 5.1 van het vonnis van 14 december 2005) dat Nationale Nederlanden het door [geïntimeerde sub 2] ingezonden aanvraagformulier in behandeling heeft genomen waarna de verzekeringsovereenkomst met Car Sales is gesloten.
5.6 Ook stelt het hof voorop dat voor zover Car Sales mocht betogen dat sprake is van een voortzetting van de eerdere, ten behoeve van de vorige eigenaar [C] B.V. afgesloten verzekering, zodat het aanvraagformulier waarop Nationale-Nederlanden zich beroept geen betekenis heeft, dit betoog een deugdelijke feitelijke grondslag mist. Het hof wijst op de onder 5.1 vermelde brief van 23 februari 1998 aan [geïntimeerde sub 2], waarin expliciet om toezending van een nieuw aanvraagformulier wordt gevraagd, op een verhoging van de verzekerde som en daarmee van de premie en op een nieuw polisnummer en een nieuwe verzekeringnemer, een en ander zoals uit het polisblad blijkt. Car Sales heeft hiertegenover niets gesteld dat op voortzetting van de eerdere overeenkomst duidt.
5.7 Nationale-Nederlanden heeft (als productie 3 van haar conclusie van antwoord) een kopie van een (deels) in gevuld, met 25 februari 1998 gedagtekend en met “[A.] p.o.”, ondertekend aanvraagformulier overgelegd. In die kopie zijn, voor zover van belang, de volgende vragen als volgt, zakelijk weergegeven, beantwoord:
1.k naam van de eigenaar ingeval van een firma of B.V. [A.];
5.a waartoe dient het gebouw ? kantoorpand;
5.l staat het gebouw leeg? nee;
5.s heeft u het gebouw zelf in gebruik? ja;
5.t zijn er nog andere gebruikers van het gebouw? nee.
5.8 Car Sales stelt dat de onder de kopie van het aanvraagformulier voorkomende ondertekening met “[B.] p.o.” niet van haar huidige directeur [B.] is, die bovendien toentertijd alleen aandeelhouder van Car Sales was. Zij verbindt daaraan echter niet het rechtsgevolg dat geen verzekeringsovereenkomst tot stand is gekomen, zodat die stelling hier verder onbesproken kan blijven.
5.9 Car Sales stelt dat het gebouw aan haar (grotendeels) leeg en ontruimd is opgeleverd en dat het steeds (praktisch) leeg heeft gestaan zodat zij het niet - overeenkomstig de bestemming - zelf in gebruik heeft gehad (zie onder 11 en 15 van de inleidende dagvaarding in verband met de als productie 5 inleidende dagvaarding overgelegde brief van 28 juni 2004 van de raadsman van Car Sales aan Nationale-Nederlanden). Weliswaar stelt Car Sales nog dat (door de boekhouder van Car Sales) regelmatig in het gebouw werd gewerkt (zie onder 12 van de inleidende dagvaarding) en dat het gebouw ooit één maand verhuurd is geweest (zie onder 15 van de inleidende dagvaarding in verband met de genoemde brief van 28 juni 2004), maar daar staat tegenover dat de (huidige) directeur/aandeelhouder [B.] ter gelegenheid van de pleidooien desgevraagd heeft verklaard dat Car Sales het gebouw leeg kreeg overgedragen, dat in die situatie geen wijziging is opgetreden en dat het gebouw geen dag verhuurd is geweest. Dienovereenkomstig gaat het hof ervan uit Car Sales inmiddels het standpunt inneemt dat het gebouw zowel ten tijde van de verzekeringsaanvraag als nadien ongewijzigd leegstond en dat het niet overeenkomstig de bestemming als kantoorpand in gebruik is geweest. Daarmee is in de visie van Car Sales de beantwoording van de vragen 5 l en s, zoals deze uit de overgelegde kopie van het aanvraagformulier blijkt, onjuist. Ook Nationale-Nederlanden neemt dat standpunt in. Het hof zal daarom in het geschil tegen Nationale Nederlanden van die onjuistheid uitgaan.
5.10 Car Sales betoogt (zie onder meer in de toelichting op grief 2) dat de overgelegde kopie van het aanvraagformulier haar pas onder ogen is gekomen ter gelegenheid van de onder 5.1 vermelde brief van 5 juli 2004 van Nationale-Nederlanden. Car Sales stelt dat uit die kopie valt op te maken dat de vragen 5 l en s zijn beantwoord met respectievelijk “nee” en “ja”, maar dat die vragen eerder met “ja” respectievelijk “nee” zijn beantwoord en dat die beantwoording is weggelakt. Ter gelegenheid van de pleidooien stelt Car Sales voorts dat ook vraag 5 t aanvankelijk anders, namelijk met ja, was beantwoord.
5.11 Car Sales bepleit (in de toelichting op grief 2, 3, 7 en 8) dat deze beantwoording van de vragen 5 l, s en t is gefalsificeerd, zodat zij geen onjuiste opgave heeft gedaan. Zij acht het evident dat het originele aanvraagformulier boven water komt en zij verlangt daarom dat Nationale-Nederlanden dat stuk op de voet van artikel 85 lid 2 Rv Pro ter griffie zal deponeren, bij gebreke waarvan met de kopie van het ingevulde aanvraagformulier, zoals dat door Nationale-Nederlanden in de procedure is overgelegd, geen rekening kan worden gehouden. Daarom moet in de visie van Car Sales ervan worden uitgegaan dat de vragen l, s en t aanvankelijk in de door haar betoogde zin zijn beantwoord en dat daarom het beroep van Nationale-Nederlanden op artikel 251 WvK Pro een feitelijke grondslag ontbeert (zie ook pleitnota van haar raadsman onder 5 en 6).
5.12 Nationale-Nederlanden stelt dat het originele aanvraagformulier bij haar niet meer voorhanden is. Zij heeft de bij haar gangbare methodiek, die naar zij stelt ook ten aanzien van het onderhavige aanvraagformulier van Car Sales is toegepast, aldus uiteengezet. De archivering van originele polisdossiers, waaronder aanvraagformulieren, achtte zij onwenselijk in verband met de omvang daarvan. Daarom werden (onder meer) originele aanvraagformulieren aanstonds na ontvangst daarvan op microfilm geplaatst, waartoe die formulieren (van A-3 formaat) werden gescheurd. Vervolgens werden die originele formulieren na ongeveer een half jaar vernietigd.
5.13 Car Sales heeft deze toegepaste methodiek, ook wat betreft haar originele aanvraagformulier, niet bestreden. Zij heeft evenmin bestreden dat Nationale-Nederlanden bepaald niet de enige verzekeraar is die een dergelijke methodiek toepast(e) en dat het tonen van de rolfilm in de onderhavige procedure anders dan door een descente ten kantore van Nationale-Nederlanden feitelijk onmogelijk is. Car Sales heeft weliswaar (in de toelichting van grief 7) bij gebrek aan wetenschap betwist dat de overgelegde kopie van het aanvraagformulier overeenstemt met het origineel, maar het hof acht deze niet nader onderbouwde betwisting een ontoereikende betwisting van de stelling van Nationale-Nederlanden dat die overgelegde kopie een afschrift is van de verfilming.
Het hof gaat er dan ook vanuit dat Nationale-Nederlanden niet meer in staat is het originele aanvraagformulier te produceren en verbindt daaraan niet de door Car Sales bepleite gevolgtrekking ten nadele van Nationale-Nederlanden dat met de overgelegde kopie van het antwoordformulier geen rekening kan worden gehouden.
5.14 Car Sales stelt (zie onder 7 pleitnota van haar raadsman) dat het niet aan haar is om aan te tonen dat het aanvraagformulier door Nationale-Nederlanden is gefalsificeerd.
Car Sales suggereert hiermee dat Nationale-Nederlanden wijziging heeft aangebracht in de beantwoording in het aanvraagformulier van de vragen onder 5 l, s en t in de door haar betoogde zin, nadat het - (deels) ingevulde en ondertekende - aanvraagformulier door Nationale Nederlanden was ontvangen. De gesuggereerde falsificatie blijkt niet reeds uit het niet beantwoorden van vraag 6 van het aanvraagformulier (zie onder 5.19) in verband met de antwoorden op de vragen 5 l en s, voor zover Car Sales dit al mocht bepleiten (zie onder 4 pleitnota van haar raadsman). Car Sales heeft (overigens) tegenover de betwisting van Nationale-Nederlanden de gesuggereerde falsificatie geenszins feitelijk onderbouwd en zij heeft daarentegen ter gelegenheid van de pleidooien uitdrukkelijk daarnaar gevraagd enige concretisering op dit punt nagelaten. Het hof constateert dat de betwisting van Nationale-Nederlanden strookt met de verklaring van [geïntimeerde sub 2] ter gelegenheid van de pleidooien, dat de overgelegde kopie van het aanvraagformulier overeenstemt met het door hem ingezonden origineel. Het hof signaleert dat geen enkele verklaring is gegeven voor de gesuggereerde fraude. Er moet immers van uit worden gegaan dat de overgelegde kopie van het aanvraagformulier een afschrift is van de aanstonds na ontvangst van het aanvraagformulier gemaakte verfilming, zodat bij gebreke van stellingen die voor het tegendeel pleiten er tevens vanuit moet worden uitgegaan dat de gesuggereerde fraude nagenoeg zes jaren vóór de schadevoorvallen zou zijn gepleegd. Een en ander brengt met zich dat het hof de niet met concrete feiten gestaafde - bestreden - suggestie van Car Sales, dat Nationale-Nederlanden fraude zou hebben gepleegd, verwerpt. Het hof gaat er dan ook vanuit dat in het door [geïntimeerde sub 2] aan Nationale-Nederlanden toegezonden aanvraagformulier de vragen 5 l en s onjuist zijn beantwoord.
5.15 Car Sales bepleit (in de toelichting op de grieven 4 en 5), zo begrijpt het hof, dat aan het verschoonbaarheidsvereiste niet is voldaan, kennelijk omdat zij zelf het aanvraagformulier niet heeft ingevuld, dat evenmin heeft ondertekend en de omstandigheden van het geval Nationale-Nederlanden tot (nader) onderzoek op dat punt noopten.
5.16 In het midden kan blijven of Car Sales de vragen 5 l en s in het aanvraagformulier zelf heeft beantwoord en voorts of zij zelf het aanvraagformulier heeft ondertekend. Onbestreden is dat [geïntimeerde sub 2] als zelfstandig tussenpersoon bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst is opgetreden (zie onder 25 en 31 memorie van antwoord Nationale-Nederlanden). Bij gebreke van stellingen die voor het tegendeel pleiten kan er daarom vanuit worden gegaan dat [geïntimeerde sub 2] in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van Car Sales is opgetreden en dat Nationale-Nederlanden dat ook zo heeft mogen opvatten. Het tegendeel valt ook niet te rijmen met het feit dat er een verzekeringsovereenkomst tussen Car Sales en Nationale-Nederlanden tot stand is gekomen. De ondertekening van het aanvraagformulier met “[B.] p.o.” acht het hof in de gegeven omstandigheden van onvoldoende betekenis voor redelijke twijfel bij Nationale-Nederlanden aan de authenticiteit van zowel de beantwoording van de vragen 5 l en s, alsook aan de ondertekening namens Car Sales. Het neemt daarbij mede in aanmerking dat de eerdere verzekeringsovereenkomst met de vorige eigenaar ook door bemiddeling van [geïntimeerde sub 2] tot stand was gekomen en dat Nationale-Nederlanden in beginsel mag afgaan op de juistheid van de beantwoording van haar in het aanvraagformulier gestelde vragen (zie verder onder 5.18). Daarin was op vraag 5 k naar de naam van de eigenaar ingeval van een firma of B.V. [B.] opgegeven. Car Sales heeft bovendien niet bestreden dat in veel gevallen een aanvraagformulier “p.o.” werd/wordt ondertekend (door de assurantietussenpersoon), zodat kennelijk in het onderhavige geval niet significant werd afgeweken van hetgeen op dat punt (toentertijd) in de branche gebruikelijk was/is. Het hof neemt dan ook niet aan dat (nader) onderzoek door Nationale-Nederlanden te dien aanzien geboden was.
Een en ander betekent dat - anders dan waartoe grief 9 kennelijk strekt - in de rechtsverhouding tussen Car Sales en Nationale Nederlanden de mogelijke beantwoording van de vragen 5 l en s en de eventuele ondertekening van het aanvraagformulier door [geïntimeerde sub 2], zoals Car Sales onder 25 van de inleidende dagvaarding stelt, op de voet van artikel 3:66 BW Pro aan Car Sales kan worden toegerekend. Ook de rechtbank gaat daarvan onder 5.1 van het vonnis van 14 december 2005 - terecht - uit.
Dit geldt mutatis mutandis ook voor het geval [C.] (van [C] B.V.), verder: [C.], die vragen zou hebben beantwoord en de ondertekening zou hebben geplaatst omdat in dat geval die handelingen van [C.] aan Car Sales zijn toe te rekenen. Het hof komt hierop onder 5.33 inzake de rechtsverhouding tussen Car Sales en [geïntimeerde sub 2] terug.
5.17 Car Sales stelt (onder 10 van de memorie van grieven, in de toelichting op grief 8 en onder 11 van de pleitnota) dat Nationale-Nederlanden bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst ervan op de hoogte was, dan wel kon zijn, dat het gebouw toen leegstond en sedertdien ook leeg heeft gestaan en daarom wist, dan wel kon weten dat de beantwoording van de vragen 5 l en s onjuist was. Zij stelt dat ook hierom niet aan het verschoonbaarheidsvereiste is voldaan.
5.18 Voorop dient te worden gesteld dat de verzekeraar de uiterste zorg dient te betrachten, voor zover dat redelijkerwijs mogelijk is, om te voorkomen dat zij onbekend met de voor haar van belang zijnde feiten en omstandigheden een verzekering afsluit. Deze zorgplicht gaat evenwel niet zover dat de verzekeraar in beginsel niet mag vertrouwen op de juistheid van de door de verzekerde verstrekte gegevens, in het bijzonder wanneer die gegevens zijn verstrekt op een daarop gerichte vraag van de verzekeraar. De tweede volzin van lid 4 van artikel 7:928 BW Pro, welke in zoverre ook het recht onder artikel 251 K weergeeft, stelt uitdrukkelijk: “De verzekeringnemer (…) kan zich er echter niet op beroepen dat de verzekeraar bepaalde feiten reeds kent of behoort te kennen indien op een daarop gerichte vraag een onjuist of onvolledig antwoord is gegeven .”. Dit betekent dat Nationale-Nederlanden in beginsel heeft mogen vertrouwen op de juistheid van de antwoorden op de vragen 5 l en s in het aanvraagformulier. Het hof zal beoordelen of dit beginsel onder de omstandigheden van het geval uitzondering lijdt.
5.19 Car Sales stelt dat aan de zijde van Nationale-Nederlanden een “zogenaamde schouw” of “anderszins een inspectie” heeft plaatsgehad ter gelegenheid van de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst ten behoeve van [C] B.V. (zie onder meer onder 18 inleidende dagvaarding in verband met productie 8 daarbij, (de toelichting op) de grieven 7, 8 en 16 en onder 9 van de pleitnota) en dat het gebouw toen in gelijke zin werd aangewend als later door Car Sales, namelijk niet in gebruik als kantoor maar leeg, zodat Nationale-Nederlanden wist, althans behoorde te weten, dat het gebouw leeg stond en niet door haar in gebruik was.
Het hof constateert in de eerste plaats dat tegenover de betwisting van Nationale Nederlanden niet is komen vast te staan dat de door Car Sales betoogde schouw of inspectie heeft plaats gehad.
Voorts wijst het hof erop dat de aanvraag van Car Sales om voor het gebouw dekking te verlenen een nieuwe verzekerde aanging, namelijk Car Sales, die zoals zij zelf stelt zich toelegde op de groothandel en de im- en export van auto’s. Niet valt in te zien dat Nationale Nederlanden er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vanuit had behoren te gaan dat Car Sales die handelsactiviteiten niet zou bedrijven vanuit het ter verzekering aangeboden gebouw. Integendeel: ter gelegenheid van de pleidooien heeft (de raadsman van) Car Sales uitdrukkelijk erkend dat Car Sales toentertijd voornemens was om een autobedrijf in het gebouw te vestigen en uit haar eveneens uitdrukkelijke erkenning dat de gemeente heeft geweigerd daarvoor een vergunning te verlenen, leidt het hof af dat Car Sales daadwerkelijk pogingen heeft ondernomen om dit voornemen te realiseren. Nog daargelaten dat het beeld, dat deze gegevens lijken op te roepen, namelijk dat de beantwoording van de vragen 5 l en s is gegeven in de destijds bestaande verwachting dat binnen afzienbare tijd het gebouw door het bedrijf van Car Sales in gebruik zou worden genomen - hetgeen ook strookt met de verhoging van de verzekerde som van f 1.000.000,- tot f 1.600.000,- -, valt dan ook niet in te zien dat de gestelde schouw of inspectie ten aanzien van een eerdere verzekerde, die het gebouw kennelijk niet (zelf) in gebruik had (gegeven) en leeg aan Car Sales heeft doorverkocht, op zich zelf voor Nationale-Nederlanden grond zou moeten opleveren voor redelijke twijfel aan de juistheid van de onder 5 l en s gegeven antwoorden en/of zonder meer tot een (nieuw) onderzoek aanleiding had moeten geven.
Daarom mist ook betekenis of juist is, zoals Car Sales stelt en Nationale-Nederlanden bestrijdt, dat Nationale-Nederlanden ten tijde van de - bestreden - schouw of inspectie wist dat het gebouw uit een faillissement was verworven, als beleggingsobject was gekocht en dat degenen die er bij gelegenheid van de schouw nog werkten, daar spoedig zouden vertrekken. Aan het bewijsaanbod van Car Sales op dit punt gaat het hof voorbij omdat het niet ter zake dienende is, nu het hier gestelde feiten betreft die, indien bewezen, niet tot een ander oordeel leiden.
Car Sales heeft nog bepleit (onder 4 pleitnota) dat het gegeven dat vraag 6 van het aanvraagformulier, welke vraag alleen beantwoord behoefde te worden indien de aanvrager het gebouw zelf in gebruik heeft, onbeantwoord is gebleven, in samenhang met het op vraag 5 s gegeven antwoord, tot een dergelijk onderzoek aanleiding had moeten geven. Het hof acht evenwel, kennelijk met Nationale-Nederlanden, dat gegeven van onvoldoende gewicht om gerede twijfel te doen ontstaan aan de juistheid van de op de vragen 5 l en s gegeven antwoorden. Het betrekt daarbij dat vraag 6 ziet op te verstrekken gegevens over het bedrijf en aldus als specificatie van vraag 5 s kan worden beschouwd, zodat het openlaten van vraag 6 op zich zelf niet afdoet aan de beantwoording van de vragen 5 l en s.
Andere omstandigheden die noopten tot een (nader) onderzoek door Nationale-Nederlanden van de juistheid van de onder 5 l en s gegeven antwoorden zijn gesteld noch gebleken. Evenmin heeft Car Sales (anderszins) concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat Nationale-Nederlanden ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst wist dat het gebouw niet in gebruik was en dat dat leegstond. Daarom kan aan bewijslevering niet worden toegekomen en passeert het hof ook hier het bewijsaanbod van Car Sales. Overigens: in dit verband merkt Nationale-Nederlanden terecht op dat, wanneer zij die wetenschap toen inderdaad zou hebben gehad, zij de verzekering niet zou hebben gesloten, althans niet tegen dezelfde voorwaarden. Het hof komt hierop onder 5.20 en volgende terug.
Een en ander leidt ertoe dat geen grond bestaat om van het onder 5.18 omschreven beginsel af te wijken, zodat ook in zoverre aan het verschoonbaarheidsvereiste is voldaan.
5.20 Nationale-Nederlanden stelt dat, indien zij ter gelegenheid van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst met Car Sales op de hoogte zou zijn geweest van de juiste informatie, namelijk dat het gebouw niet in gebruik en leeg was, zij de overeenkomst niet zou hebben gesloten, althans onder andere voorwaarden. Car Sales bestrijdt dat en bepleit (met de (toelichting op de) grieven 1, 12, 13 en 14) dat aan het relevantievereiste niet is voldaan.
5.21 Met Nationale-Nederlanden beschouwt het hof het als een feit van algemene bekendheid dat het risico van vandalisme, vernielingen en brandstichting aanzienlijk wordt vergroot bij leegstand. In het onderhavige geval valt daarop niets af te dingen, waar aangenomen moet worden dat het risico van vandalisme en vernielingen zich reeds ruim voor de onderhavige branden bij herhaling heeft verwezenlijkt en de branden ook (nagenoeg zeker) door brandstichting zijn veroorzaakt. Het hof verwijst te dien aanzien naar het (als productie 6 bij conclusie van antwoord Nationale-Nederlanden overgelegde) rapport van registerexpert [D.], dat naar aanleiding van beide branden is opgemaakt. Daaruit blijkt dat “verzekerde” bij monde van [E.] (bestuurder van een van de directeuren van Car Sales) tegenover [D.] heeft verklaard dat hij wel meer dan 100 keer door de meldkamer van de bewakingsdienst was gebeld in verband met een alarmmelding en dat er dan vaak ruiten waren vernield. Dit strookt met de (als productie 9 conclusie van antwoord overgelegde) verklaring van 14 januari 2004 van [E.]. Voorts blijkt uit dat rapport dat uit informatie bij de politie naar voren kwam dat er veel jeugd in het pand kwam, dat verzekerde een enkele keer aangifte had gedaan van vernieling en in een enkel geval ook zelf een jeugdige in de kraag had gevat en aan de politie had overgedragen. Het hof constateert dat ook uit de verklaring van [E.] blijkt dat deze wel eens in het gebouw een inbreker op heterdaad had betrapt. Car Sales bestrijdt met grief 11 de juistheid van een en ander. Zij acht het rapport tendentieus en veronderstelt dat [E.] bij het afleggen van diens verklaring woorden in de mond zijn gelegd. Ook stelt zij dat zij nimmer de gelegenheid heeft gehad om op het rapport haar commentaar te geven. Het hof is evenwel van oordeel dat Car Sales in dit stadium van de procedure niet kan volstaan met een enkele betwisting van de in het rapport van [D.] beschreven reeks van voorvallen van vandalisme en vernielingen inzake het gebouw, waarover [E.] eensluidend aan verkregen informatie van de politie verklaart, en dat het op haar weg zou hebben gelegen om die betwisting met concrete feiten te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof dan ook niet toe zodat het bewijsaanbod dient te worden gepasseerd.
5.22 Nationale-Nederlanden wijst voorts op een (als productie 3 memorie van grieven overgelegde) verklaring van 3 oktober 2005 van [F.] (senior-acceptant Nationale-Nederlanden), die voor zover van belang inhoudt dat hij inzake de voor brandverzekeringen geldende acceptatierichtlijnen uit eigen wetenschap kan verklaren dat ten tijde van de indiening van de aanvraag door Car Sales in 1998 het acceptatiebeleid nog niet in schriftelijke stukken was vastgelegd, dat die vastlegging eerst in de loop van 2002 heeft plaatsgevonden en een bevestiging was van de acceptatierichtlijnen zoals die ook voordien werden gehanteerd en dat indien Car Sales bij haar aanvraag zou hebben meegedeeld dat het gebouw leegstond, afgelegen lag en onbekend was of, en zo ja, wanneer het gebouw in gebruik zou worden genomen, het gebouw niet zou zijn verzekerd althans slechts voor beperkte duur (maximaal 1 jaar) tegen een premie van ten minste 2,5 promille met een dekking van slechts storm en brand. Dit stemt overeen met een als bijlage bij die verklaring overgelegd exemplaar van de acceptatierichtlijnen leegstaande gebouwen zoals die in 2002 zouden zijn vastgelegd. Voor zover Car Sales de juiste weergave daarvan al mocht bestrijden (in de toelichting op grief 1), heeft zij die betwisting geenszins met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Het hof ziet dan ook geen enkele grond voor inzage in het “originele stuk” van Nationale Nederlanden op de voet van artikel 85 lid 2 Rv Pro. Het mag zijn dat de vastlegging van het acceptatiebeleid in de acceptatierichtlijnen leegstaande gebouwen ten tijde van de verzekeringsaanvraag in 1998 nog niet bestond, maar Car Sales heeft (overigens) tegenover de expliciete verklaring van [F.] op dit punt niet met concrete feiten onderbouwd bestreden dat het in die richtlijnen vastgelegde acceptatiebeleid voor leegstaande gebouwen toentertijd reeds gold. Het hof wijst voorts op het aanvraagformulier waarin op vraag 7, op welke afstand belendende gebouwen staan, als antwoord: “geen. Op 500 m” is gegeven en het neemt daarom aan dat [F.] in diens verklaring heeft kunnen uitgaan van een afgelegen ligging van het gebouw en mede daarom van het niet verzekerd zijn (tegen dezelfde voorwaarden), waarbij het ook in aanmerking neemt het verhoogde risico als gevolg van het ontbreken van sociale controle, waarop de acceptatierichtlijnen duiden.
5.23 Ook wijst Nationale-Nederlanden terecht erop dat uit door Car Sales zelf (als productie 4 memorie van grieven) overgelegde polisinformatie van verzekeraar Eurolloyd blijkt dat het verzekeren van leegstaande gebouwen een lastige zaak is, dat lang niet in alle gevallen risico dekking geboden kan worden en dat de voorwaarden waaronder dekking kan plaatsvinden niet dezelfde zijn als die van de verzekeringsovereenkomst met Car Sales (namelijk een contractsduur van 12 maanden en een premie van 5 tot 15 promille).
5.24 Een en ander in onderling verband beschouwd acht het hof bij gebreke van een toereikende, gemotiveerde betwisting genoegzaam aangetoond dat Nationale-Nederlanden als redelijk handelend verzekeraar, ware zij ter gelegenheid van het sluiten van de overeenkomst ermee bekend geweest dat het gebouw niet in gebruik en leeg was, de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Aldus is ook aan het relevantievereiste voldaan.
5.25 Voor zover al Car Sales nog mocht bestrijden dat aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan, kan ervan worden uitgegaan dat Car Sales wist dan wel behoorde te weten, waarbij ook hier geldt dat de wetenschap van [geïntimeerde sub 2] aan haar dient te worden toegerekend, dat de beslissing van Nationale-Nederlanden tot het sluiten van de overeenkomst van die informatie afhing. Dat volgt reeds uit de in het aanvraagformulier onder 5 l en s gestelde vragen.
5.26 De slotsom is dat sprake is van een onjuiste opgave in de zin van artikel 251 WvK Pro, dat voldaan is aan de aan het inroepen van de nietigheid van de verzekeringsovereenkomst te stellen eisen en dat Nationale-Nederlanden daarom op goede gronden de vernietiging van de overeenkomst heeft ingeroepen. Hieruit volgt dat de primaire vorderingen van Car Sales tegen Nationale-Nederlanden niet toewijsbaar zijn, de grieven in zoverre falen en het bestreden vonnis in zoverre zal worden bekrachtigd.
5.27 De subsidiaire vordering van Car Sales tegen Nationale Nederlanden strekkend tot restitutie van de door haar in de periode vanaf 1998 tot en met 2004 betaalde premie is toewijsbaar, nu is komen vast te staan dat Nationale-Nederlanden een beroep op artikel 251 WvK Pro toekomt en die vordering overigens niet is bestreden. De daarover gevorderde wettelijke rente is evenwel eerst toewijsbaar vanaf de datum van de memorie van grieven (28 november 2006) omdat Car Sales pas op die datum voor het eerst op betaling van wettelijke rente aanspraak heeft gemaakt.
5.28 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Car Sales in de kosten van het hoger beroep tegen Nationale-Nederlanden worden verwezen.
5.29 Omdat Nationale-Nederlanden niet tot uitkering is gehouden, liggen thans de vorderingen tegen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ter beoordeling voor. In het geschil tegen Nationale-Nederlanden (zie onder 5.9 en 5.14) is het hof ervan uitgegaan dat in het door [geïntimeerde sub 2] aan Nationale-Nederlanden toegezonden aanvraagformulier de vragen 5 l en s onjuist zijn beantwoord. Van die onjuistheid zal het hof in het geschil tegen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] eveneens uitgaan, zij het bij wijze van veronderstelling. Car Sales legt die onjuistheid immers ook in het geschil tegen deze partijen aan haar vorderingen ten grondslag, terwijl [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] die onjuistheid in twijfel trekken (zie onder meer conclusie van antwoord [geïntimeerde sub 2] onder 15 in verband met 29; [geïntimeerde sub 3] onder 9); [geïntimeerde sub 3] wijst er bovendien terecht op (onder andere onder 24 en 44 memorie van antwoord) dat uit de stellingen van Car Sales niet kan worden afgeleid of zij zelf destijds bij de verzekeringsaanvraag het standpunt innam dat het gebouw leeg en niet in gebruik was. Uit het navolgende zal blijken dat geen beoordeling behoeft of het gebouw inderdaad steeds leeg en niet in gebruik was, omdat ook indien dat juist zou zijn de vorderingen van Car Sales stranden.
5.30 Car Sales verwijt zowel [geïntimeerde sub 2] als [geïntimeerde sub 3] dat zij ieder afzondelijk als assurantietussenpersoon niet aan de jegens haar in acht te nemen zorgplicht hebben voldaan.
Het hof stelt als maatstaf voor de zorgplicht van de assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever voorop (zie onder andere HR 22 november 1996, NJ 1997, 718; 11 december 1998, NJ 1999, 650; 10 januari 2003, NJ 2003, 375) dat de assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Het hof rekent daarom tot taak van zowel [geïntimeerde sub 2] als [geïntimeerde sub 3] erop toe te zien dat door of namens Car Sales aan Nationale-Nederlanden tijdig alle mededelingen van feiten en omstandigheden worden gedaan waarvan ieder, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om een beroep op artikel 251 WvK Pro te doen. Het moet daarbij wel gaan om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn en die een redelijk bekwaam en handelend assurantietussenpersoon voldoende mocht achten om te bereiken dat de verzekeraar met de relevante feiten bekend was of had behoren te zijn. Daarbij geldt dat indien de assurantietussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot een beroep op artikel 251 WvK Pro aanleiding kan geven niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt volledig en juist zijn, hij daarnaar bij de opdrachtgever dient te informeren.
in het geschil tegen [geïntimeerde sub 2]
5.31 Car Sales stelt dat [geïntimeerde sub 2] zich van de juistheid van de invulling van het aanvraagformulier had moeten vergewissen, temeer nu de beantwoording van vraag 5 s en het niet beantwoorden van vraag 6 een discrepantie opleverde, en rechtstreeks met Car Sales had moeten communiceren, met name op het punt van het gebruik van het gebouw, en zich ervan had moeten vergewissen dat Car Sales het aanvraagformulier zelf had ingevuld. Zij stelt ook dat [geïntimeerde sub 2] wist, althans kon weten dat het gebouw leeg stond.
5.32 [geïntimeerde sub 2] stelt onbestreden dat hij het (deels ingevulde) aanvraagformulier aan [C.] heeft verstrekt met het uitdrukkelijke verzoek om (verdere) invulling, controle en ondertekening door [B.] te laten plaatsvinden (zie onder 9 en 17 van zijn conclusie van antwoord). [geïntimeerde sub 2] stelt tevens onbestreden dat hij het verder ingevulde aanvraagformulier bij [C.] heeft opgehaald en vervolgens aan Nationale Nederlanden heeft toegezonden (zie onder 9 conclusie van antwoord). Van deze gang van zaken gaat het hof dan ook uit.
5.33 Uit die gang van zaken leidt het hof af dat [geïntimeerde sub 2] ervan uit is gegaan dat [C.] namens Car Sales optrad bij de totstandkoming van de verzekering met Nationale Nederlanden, waaronder de zorg voor de (verdere) invulling en controle van het aanvraagformulier. [geïntimeerde sub 2] heeft daarvan ook mogen uitgaan. Hij heeft onbestreden gesteld dat [C.], die hij kende als zakenpartner van [B.], hem op verzoek van Car Sales heeft benaderd teneinde de verzekering met Nationale-Nederlanden tot stand te brengen (zie onder 20 conclusie van antwoord [geïntimeerde sub 2]). Dit strookt met de verklaring van [B.] ter gelegenheid van de comparitie van partijen. Geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die [geïntimeerde sub 2] aanleiding hadden moeten geven aan die bemiddelende rol van [C.] te twijfelen en hem hadden moeten nopen zich rechtstreeks met Car Sales te verstaan. Car Sales heeft ook niet gesteld dat [C.] haar in dezen onbevoegd heeft vertegenwoordigd. Het hof wijst er andermaal op dat de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst in confesso is. Niet is gesteld dat [geïntimeerde sub 2], nadat hij het aanvraagformulier retour had ontvangen, wijzigingen heeft aangebracht in de reeds gegeven antwoorden dan wel opengelaten vragen alsnog heeft beantwoord, zonder dat vervolgens controle daarvan door of namens Car Sales heeft plaatsgehad. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat Car Sales in de gelegenheid is geweest het aanvraagformulier, voor zover door [geïntimeerde sub 2] ingevuld, te (doen) controleren en zo nodig van wijzigingen te voorzien voordat het naar Nationale-Nederlanden werd gezonden. Mocht het aanvraagformulier door [C.] zijn ingevuld, dan valt dat op grond van hetgeen hiervoor is overwogen aan Car Sales toe te rekenen. Uit een en ander volgt dat Car Sales haar stelling, dat [geïntimeerde sub 2] zonder enig overleg het aanvraagformulier bij Nationale Nederlanden heeft ingediend, tegenover de hiervoor geschetste vaststaande gang van zaken geenszins feitelijk heeft onderbouwd. Het hof passeert het bewijsaanbod van Car Sales op dit punt, waar aan bewijslevering bij gebreke van een toereikende feitelijke onderbouwing van die stelling niet kan worden toegekomen.
Ook volgt uit een en ander dat in zoverre in het midden kan blijven of [geïntimeerde sub 2] dan wel [C.] de vragen 5 l en s heeft beantwoord. Car Sales is immers in staat geweest die mogelijke beantwoording te (doen) controleren en hetgeen [C.] mocht hebben ingevuld aan haar valt toe te rekenen.
Onder de gegeven omstandigheden valt niet in te zien dat, voor zover [C.] het aanvraagformulier met “[B.] p.o.” zou hebben ondertekend, [geïntimeerde sub 2] redelijke grond zou hebben gehad voor twijfel aan de authenticiteit van die ondertekening namens Car Sales. Hier verdient nog opmerking dat Car Sales niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden dat [geïntimeerde sub 2] mocht aannemen dat [B.] met Car Sales viel te vereenzelvigen (zie onder meer onder 8 conclusie van antwoord in verband met productie 4 bij die conclusie). Voor zover [geïntimeerde sub 2] het aanvraagformulier met “[B.] p.o.” zou hebben ondertekend, kan hem onder de geven omstandigheden evenmin onzorgvuldigheid worden verweten. Het hof heeft al (onder 5.16) overwogen dat onbestreden is dat de ondertekening “p.o.” door de assurantietussenpersoon (toentertijd) in de branche niet ongebruikelijk was. Het hof passeert derhalve eveneens het bewijsaanbod van Car Sales van haar stelling (onder 25 van de inleidende dagvaarding) dat [geïntimeerde sub 2] die ondertekening heeft geplaatst omdat die bewijslevering niet tot een andere beslissing van de zaak kan leiden en daarom niet ter zake dienende is.
5.34 [geïntimeerde sub 2] heeft bij de vervulling van zijn taak als assurantietussenpersoon in beginsel kunnen volstaan met de van of namens Car Sales verkregen dan wel door of namens haar gecontroleerde beantwoording van de in het aanvraagformulier gestelde vragen en hij heeft in beginsel ook mogen uitgaan van de juistheid van die beantwoording. Anders dan Car Sales (onder 40 van de pleitnota van haar raadsman) kennelijk bepleit, doen de gestelde snelle eigendomsopvolging en de waardestijging daaraan niet af.
5.35 Het hof acht het gegeven dat vraag 6 van het aanvraagformulier onbeantwoord is gebleven, in samenhang met het op vraag 5 s gegeven antwoord, evenwel voldoende grond voor (nadere) bevraging. Het behoort immers tot de taak van [geïntimeerde sub 2] om erop toe te zien dat aan Nationale-Nederlanden tijdig alle mededelingen worden gedaan die haar zullen (kunnen) weerhouden zich succesvol op artikel 251 WvK Pro te beroepen en [geïntimeerde sub 2] reeds op de grond van de in het aanvraagformulier gestelde vraag 6 ook behoorde te begrijpen dat op die vraag verkregen informatie daartoe aanleiding zou kunnen geven.
[geïntimeerde sub 2] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen verklaard dat hij wel gezien heeft dat niet alle vragen waren ingevuld, maar dat hij het formulier “zo (heeft) opgestuurd aan Nationale-Nederlanden. Als zij meer wilden weten, zou ik het wel merken”.
Ofschoon het hof die handelwijze niet in overeenstemming acht met de hiervoor omschreven taak, kan dat niet tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] voor schade van Car Sales leiden omdat Car Sales het voor aansprakelijkheid vereiste causaal verband tussen de gestelde schending van de zorgplicht en het vervallen van de verzekeringsdekking onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd.
In de eerste plaats is het succesvolle beroep van Nationale-Nederlanden op artikel 251 K niet geënt op het gegeven dat vraag 6 onbeantwoord is gebleven.
Bovendien zou dat gegeven op zich zelf niet een geslaagd beroep op artikel 251 K hebben kunnen opleveren. Artikel 7:928 lid 6 BW Pro, dat in zoverre ook het recht onder artikel 251 K weergeeft, bepaalt immers dat indien een verzekering is gesloten op basis van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, deze zich er niet op kan beroepen dat vragen niet zijn beantwoord.
Voorts laat Car Sales in het midden wat het gevolg ervan zou zijn geweest indien [geïntimeerde sub 2] zich (rechtstreeks) met haar zou hebben verstaan omtrent het niet beantwoorden van vraag 6. (Expliciete) stellingen op dat punt ontbreken. Zij heeft met name niet gesteld dat indien [geïntimeerde sub 2] zijn zorgplicht op dit punt zou zijn nagekomen en hij (rechtstreeks) met Car Sales zou hebben gecommuniceerd naar aanleiding van het gegeven dat vraag 6 in het aanvraagformulier onbeantwoord was gebleven, dit tot een wijziging van de beantwoording van de vragen 5 l en s zou hebben geleid. Indien dat al anders zou zijn en haar stellingen daartoe wel zouden strekken, dan heeft zij deze onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. De gegeven omstandigheden, zoals onder 5.19 geschetst, lijken immers het beeld te doen ontstaan, zoals in die rechtsoverweging al is overwogen, dat de beantwoording van de vragen 5 l en s is gegeven in de destijds bestaande verwachting dat binnen afzienbare tijd het gebouw door het bedrijf van Car Sales in gebruik zou worden genomen. Car Sales heeft hier tegenover geen concrete feiten aangevoerd die dat beeld kunnen ontzenuwen.
5.36 Car Sales stelt (onder 10 van de memorie van grieven) dat [geïntimeerde sub 2] wist dat het gebouw ten tijde van de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst leegstond. Indien dat juist zou zijn, heeft [geïntimeerde sub 2] niet zonder meer mogen uitgaan van de juistheid van de op de vragen 5 l en s gegeven antwoorden. [geïntimeerde sub 2] heeft evenwel die gestelde wetenschap gemotiveerd weersproken. Hij heeft ter gelegenheid van de pleidooien verklaard dat voor zover hij wist het gebouw (deels) in gebruik was en dat Car Sales er zou gaan zitten. Het hof wijst er andermaal op dat Car Sales niet heeft bestreden dat [C.] namens haar [geïntimeerde sub 2] te kennen heeft gegeven dat zij het gebouw zelf in gebruik zou gaan nemen voor haar onderneming, dat Car Sales uitdrukkelijk heeft erkend dat zij voornemens was een autobedrijf in het gebouw te vestigen en op de daarmede strokende verhoging van de verzekerde som. In het licht van deze vaststaande omstandigheden heeft Car Sales tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde sub 2] diens gestelde wetenschap onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Zij heeft enkel gesteld dat [geïntimeerde sub 2] ter plaatse als assurantietussenpersoon was gevestigd en (daarom) heel goed wist van de feitelijke situatie aldaar. Enige concretisering ontbreekt evenwel dat de vestigingsplaats van [geïntimeerde sub 2] als assurantietussenpersoon in een gemeente met ongeveer 156.000 inwoners en een oppervlakte van ongeveer 340 km2, welke gegevens het hof ontleent aan een internetpagina van de gemeente Apeldoorn en welke gegevens daarom als feiten van algemene bekendheid zijn te beschouwen, daadwerkelijk tot zijn wetenschap van leegstand van het gebouw van Car Sales heeft geleid. Het hof komt daarom aan bewijslevering op dit punt niet toe en het passeert derhalve ook hier het bewijsaanbod van Car Sales, dat bovendien niet ter zake dienend is, in aanmerking genomen dat het beroep van [geïntimeerde sub 2] op eigen schuld van Car Sales slaagt, zoals het hof onder 5.48 zal uiteenzetten.
5.37 Car Sales verwijt [geïntimeerde sub 2] in eerste aanleg (onder 25 inleidende dagvaarding) te zijn tekortgeschoten in zijn verplichting tot toezending van het polisblad en de polisvoorwaarden van Nationale-Nederlanden. Zij stelt dat zij op grond van die documenten zelfstandig had kunnen begrijpen dat Nationale-Nederlanden mogelijk op het verkeerde been was gezet. [geïntimeerde sub 2] bestrijdt (onder 31 conclusie van antwoord) dat hem hier een verwijt treft en hij verwijst naar een brief van 21 januari 2005 van Nationale-Nederlanden (productie 8 conclusie van antwoord) waaruit blijkt dat op basis van tussen hem en Nationale-Nederlanden bestaande afspraken alle verzekeringsdocumenten altijd rechtstreeks door Nationale-Nederlanden aan de verzekeringnemer worden verzonden. [geïntimeerde sub 2] merkt in dit verband op dat die afspraak verband houdt met het feit dat hij niet zelf de premie-incasso verzorgt. Dit strookt met de verklaring van [G.] van Nationale-Nederlanden ter comparitie van partijen, die heeft verklaard dat de premienota rechtstreeks van Nationale-Nederlanden naar de verzekerde gaat, buiten de assurantietussenpersoon om, en dat bij de eerste factuur de polis inclusief de polisvoorwaarden wordt meegestuurd. Car Sales heeft hiertegen vervolgens niets aangevoerd. Zij handhaaft in hoger beroep (in de toelichting op grief 6) weliswaar haar stelling dat polis noch voorwaarden door haar zijn ontvangen maar dat [geïntimeerde sub 2] hier enig verwijt zou treffen, valt in de processtukken in hoger beroep niet te ontwaren. Car Sales heeft dan ook, in aanmerking genomen de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde sub 2], haar stelling dat [geïntimeerde sub 2] in dezen tekort is geschoten in zijn zorgplicht onvoldoende onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
5.38 Een en ander leidt ertoe dat niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde sub 2] in zijn zorgplicht als assurantietussenpersoon jegens Car Sales is tekortgeschoten, anders dan ten aanzien van het onbeantwoord blijven van vraag 6 van het aanvraagformulier, welk tekortschieten evenwel wegens het ontbreken van het vereiste causaal verband met de schade niet tot aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 2] kan leiden. Nu Car Sales bovendien geen andere dan de hiervoor omschreven feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd aan het gestelde onrechtmatig handelen, welke feiten en omstandigheden die grondslag evenmin kunnen dragen, waartoe het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor heeft overwogen, stranden de tegen [geïntimeerde sub 2] gerichte vorderingen, falen de grieven in zoverre, zal het bestreden vonnis in zoverre worden bekrachtigd en zal Car Sales als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep tegen [geïntimeerde sub 2] worden verwezen.
in het geschil tegen [geïntimeerde sub 3]
5.39 Omdat [geïntimeerde sub 3] eerst na de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst deze in de voor Car Sales beheerde portefeuille heeft opgenomen, kan bij de beoordeling van de tegen haar gerichte vorderingen voorbij worden gegaan aan de wijze waarop die totstandkoming heeft plaatsgevonden.
5.40 Car Sales stelt dat [geïntimeerde sub 3] tekort is geschoten in haar zorgplicht. Zij stelt dat [geïntimeerde sub 3] wist dat zij niet in het gebouw was gevestigd. Er was namelijk sprake van een assurantieportefeuille van een zodanig omvang dat jaarlijks die portefeuille op haar (Car Sales’) bedrijf werd doorgenomen met een accountmanager van [geïntimeerde sub 3] ([H.]), die daardoor wist dat Car Sales niet in het gebouw was gevestigd, en bovendien heeft [geïntimeerde sub 3] de ingangsdatum van de jaarlijkse prolongatie van de onderhavige verzekering doen wijzigen, die aldus onderwerp van bespreking is geweest. Ook heeft [H.] zelfs eens gezegd dat hij “wel eens langs zou rijden”. Niettemin heeft [geïntimeerde sub 3] (blijkbaar) geen verder onderzoek verricht en evenmin navraag gedaan naar de status en het gebruik van het gebouw.
5.41 Anders dan waarvan Car Sales kennelijk uitgaat, reikt in het licht van de onder 5.30 geformuleerde maatstaf de zorgplicht van de assurantietussenpersoon, die een reeds bestaande verzekering als de onderhavige desverzocht in zijn portefeuille opneemt, in beginsel niet zover dat hij onderzoek dient te verrichten naar de juistheid van de gegevens die tot de eerdere totstandkoming van die verzekering hebben geleid; het valt daarentegen in beginsel binnen de risicosfeer van de verzekeringnemer dat hij op het moment waarop hij een verzekering als de onderhavige onderbrengt bij een andere assurantietussenpersoon aan deze assurantietussenpersoon kenbaar maakt welke dekking voor hem essentieel is. [geïntimeerde sub 3] heeft dan ook met het oog op de verzekeringsdekking niet zonder meer behoeven na te gaan of de verleende dekking wel in overeenstemming was met de feitelijke situatie, hetgeen temeer geldt nu in de visie van Car Sales een wijziging van omstandigheden, die zou zijn opgetreden na de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst en die mogelijk tot risicoverzwaring aanleiding zou gegeven, niet aan de orde is.
5.42 Car Sales heeft niet gesteld en evenmin is gebleken dat zij [geïntimeerde sub 3] op enig moment in het kader van de verzekeringsdekking erop heeft gewezen dat het gebouw leeg en niet in gebruik was. Car Sales heeft weliswaar gesteld (in de toelichting op grief 16 en onder 27 en 28 van de pleitnota van haar raadsman) dat het gebouw “onderwerp van gesprek is geweest” tussen haar en (de accountmanager [H.] van) [geïntimeerde sub 3], tussen hen “aan de orde is geweest” en dat “zij wel degelijk gesproken hebben over het pand”, maar zonder nadere concretisering van hetgeen aan de orde zou zijn geweest en zou zijn besproken kan het hof die stelling niet begrijpen in de hiervoor bedoelde zin. De gespreksnotitie van 24 juni 1999 van [H.] (productie 3 conclusie van antwoord [geïntimeerde sub 3]), die een onbestreden weergave is van het gesprek op 23 juni 1999 tussen [H.] en [A.], behelst niets omtrent de verzekering van het gebouw, anders dan dat Car Sales het op prijs stelt dat “alle polissen op 1.1 gezet worden” en “een overzicht te krijgen van de lopende polissen”. Dat in dat of enig ander kader de onderhavige verzekering onder de aandacht van [geïntimeerde sub 3] is gebracht met het oog op de dekking van het gebouw leeg en niet in gebruik, blijkt nergens uit. Een en ander brengt met zich dat [geïntimeerde sub 3] in zoverre niet tekort is geschoten in de hiervoor omschreven zorgplicht.
5.43 Dat is anders in het geval [geïntimeerde sub 3] wist, zoals Car Sales stelt, dat het gebouw leeg en niet in gebruik was. In dat geval behoorde, mede gelet op de door haar betoogde onverzekerbaarheid van het gebouw, het tot haar taak om Nationale-Nederlanden van die feitelijke situatie op de hoogte te stellen omdat zij in dat geval als redelijk bekwaam en redelijk handelend verzekeraar behoorde te begrijpen dat die mededeling de verzekeraar ervan zou (kunnen) weerhouden een beroep op artikel 251 WvK Pro te doen.
[geïntimeerde sub 3] bestrijdt die gestelde wetenschap. Zij stelt terecht dat haar op grond van de polis noch het aanvraagformulier die wetenschap kan worden toegedicht, die immers uitgaan van gebruik (als bedrijfspand) en niet van leegstand. Zij stelt onbestreden niet te hebben geweten van de mislukte vergunningaanvraag. Zij stelt onbestreden dat Car Sales de tot schade leidende voorvallen van vandalisme en vernielingen in het gebouw, waarvan het hof op de onder 5.21 overwogen gronden ook in de zaak tegen [geïntimeerde sub 3] aanneemt dat deze hebben plaatsgevonden, waar zij zich expliciet op het rapport van [D.] beroept (zie onder 19 en 20 conclusie van antwoord), niet heeft gemeld en dat Car Sales te dien aanzien geen dekking onder de polis heeft gevraagd ofschoon de polis (zonder eigen risico) daarvoor dekking bood. Zij stelt voorts dat het uitgebreide verzekeringenpakket van Car Sales noch de jaarlijkse bespreking van de portefeuille op haar kantoor aanleiding tot die wetenschap gaf. Zij stelt in dit verband (deels gestaafd met productie 3 conclusie van antwoord) onbestreden dat [A.] was betrokken bij een groot aantal bedrijven, samenwerkte met [C.], die zich ook in de autobranche ophield en dat het autobedrijf van [C.] (kennelijk) in hetzelfde pand als dat van Car Sales was gevestigd. Car Sales heeft hiertegenover geen concrete feiten of omstandigheden gesteld. Het hof wijst er andermaal op dat Car Sales niet heeft gesteld dat zij ([H.] van) [geïntimeerde sub 3] heeft laten weten dat het gebouw leeg en niet in gebruik was. Car Sales heeft bovendien in het midden gelaten wat in de gesprekken met ([H.] van) [geïntimeerde sub 3] aan de orde is geweest. Hieruit volgt dat Car Sales haar stelling in dezen tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde sub 3] onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Daarom komt het hof aan bewijslevering niet toe en dient het bewijsaanbod van Car Sales op dit punt te worden gepasseerd. Een en ander betekent dat [geïntimeerde sub 3] evenmin hier schending van haar zorgplicht kan worden verweten.
5.44 Car Sales verwijt niet alleen [geïntimeerde sub 2] (zie onder 5.37) maar in eerste aanleg (onder 28 inleidende dagvaarding) ook [geïntimeerde sub 3] te zijn tekortgeschoten in haar zorgplicht tot toezending van het polisblad en de polisvoorwaarden. [geïntimeerde sub 3] bestrijdt (onder 25 en 26 conclusie van antwoord) dat haar op dit punt een verwijt treft. Zij stelt dat Car Sales wel degelijk over het polisblad en de polisvoorwaarden heeft beschikt en dat bij haar ([geïntimeerde sub 3]) uitsluitend afschriften voorhanden zijn. Evenals [geïntimeerde sub 2] wijst ook [geïntimeerde sub 3] erop dat sprake was van maatschappij-incasso, zodat Nationale-Nederlanden naast de premienota ook de originele verzekeringsdocumenten rechtstreeks aan Car Sales moet hebben gestuurd. Dit strookt met de onder 5.37 weergegeven verklaring van [G.]. [geïntimeerde sub 3] verwijst bovendien naar mutaties in het risicoadres vermeld in aanhangsels die op 20 april 2000 respectievelijk 10 april 2001 door Nationale-Nederlanden zijn afgegeven, waaruit zij afleidt dat sprake moet zijn geweest van rechtstreeks contact tussen Car Sales en Nationale-Nederlanden daaromtrent, waar zij zelf ([geïntimeerde sub 3]) met die mutaties geen bemoeienis heeft gehad. Car Sales heeft vervolgens hiertegen niets ingebracht. Zij volstaat met een loutere handhaving in hoger beroep (in de toelichting op grief 6) van haar stelling dat polis noch voorwaarden door haar zijn ontvangen; zij heeft die stelling niet nader geconcretiseerd en zij heeft nagelaten de in dit verband gestelde schending van de zorgplicht nader met concrete feiten te onderbouwen. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde sub 3] heeft Car Sales dan ook haar stellingen in dezen onvoldoende onderbouwd zodat het hof daaraan voorbij gaat.
5.45 Een en ander betekent dat het gestelde tekortschieten van [geïntimeerde sub 3] niet kan worden aangenomen. Evenmin kan worden uitgegaan van onrechtmatig handelen van [geïntimeerde sub 3], waartoe het hof verwijst naar hetgeen het op dit punt onder 5.38 overweegt dat mutatis mutandis hier van toepassing is. De vordering tegen [geïntimeerde sub 3] zal daarom worden afgewezen, de grieven falen in zoverre, het bestreden vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd en Car Sales zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen, met inbegrip van het te dien aanzien gevorderde nu Car Sales daartegen geen verweer heeft gevoerd.
in de zaak tegen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3]
5.46 Het hof voegt in beide zaken nog het volgende toe, voor zover al het gestelde tekortschieten van deze tussenpersonen zou kunnen worden aangenomen, alsook het vereiste causaal verband met de schade (waartoe grief 15 strekt, hetgeen echter beide tussenpersonen bestrijden).
5.47 [geïntimeerde sub 3] beroept zich op eigen schuld van Car Sales (onder meer conclusie van antwoord onder 23, 32 en 33; memorie van antwoord onder 22, 33 en 34). Dat verweer slaagt. Er kan vanuit worden gegaan (zie onder 5.21 in verband met 5.43) dat reeds ruim vóór de onderhavige branden zich veelvuldig voorvallen van vandalisme en vernielingen inzake het gebouw hebben voorgedaan, die tot schade aan het gebouw hebben geleid en die Car Sales niettemin niet aan [geïntimeerde sub 3] dan wel rechtstreeks aan Nationale Nederlanden heeft gemeld, ofschoon Car Sales daartoe uit hoofde van de polisvoorwaarden gehouden was (artikel 9). Ter gelegenheid van de pleidooien heeft [A.] verklaard er geen reden voor te kunnen geven dat deze vele schades niet zijn gemeld. Car Sales heeft nog wel bestreden dat zij de polis en polisvoorwaarden heeft ontvangen, zodat zij daarvan geen kennis heeft kunnen dragen en deze daarom op de overeenkomst met Nationale-Nederlanden toepassing missen. Het hof gaat daaraan evenwel voorbij en verwijst naar hetgeen het onder 5.44 heeft overwogen. [geïntimeerde sub 3] stelt onbestreden dat indien Car Sales die voorvallen wel zou hebben gemeld, een schade-expert van Nationale-Nederlanden het gebouw zou hebben bezocht en alsdan had kunnen worden geconstateerd dat de daadwerkelijke bestemming afweek van die waarvoor dekking was verleend, waarop [geïntimeerde sub 3] zo mogelijk maatregelen/aanpassingen met Car Sales en of Nationale-Nederlanden had kunnen bespreken. Het hof acht dan ook de schade mede een gevolg van het veelvuldig stilzitten van Car Sales in alle gevallen van vandalisme en vernielingen ter zake van het gebouw hetgeen aan haar kan worden toegerekend. Het hof vermindert op de voet van artikel 6:101 lid 1 BW Pro de - bij wijze van veronderstelling aangenomen - vergoedingsplicht van [geïntimeerde sub 3] door de schade over Car Sales en [geïntimeerde sub 3] te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en is daarbij van oordeel dat de omstandigheden aan de zijde van [geïntimeerde sub 3] die tot de schade hebben bijgedragen in het niet vallen in vergelijking met die aan de zijde van Car Sales. Dit betekent dat de eventuele vergoedingsplicht geheel is komen te vervallen nu bovendien de billijkheidscorrectie van die bepaling gegeven de omstandigheden van het geval geen andere verdeling vereist.
5.48 Het hof leest in de stellingen (onder 33 en 34 in verband met 40 sub b conclusie van antwoord) van [geïntimeerde sub 2] dat ook hij zich beroept op eigen schuld aan de zijde van Car Sales. Hij wijst op uit berichtgeving van Nationale-Nederlanden volgende vele omstandigheden die zich na de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst hebben voorgedaan en die aan Nationale-Nederlanden hadden moeten worden gemeld. Kennelijk haakt [geïntimeerde sub 2] hier in op de (als productie 4 inleidende dagvaarding overgelegde) brief van 5 april 2004 van Nationale-Nederlanden aan Car Sales, waarin Nationale-Nederlanden gewag maakt van naar aanleiding van de branden verricht onderzoek waaruit onder meer is gebleken dat sprake is geweest van veelvuldige alarmmeldingen en vernielingen inzake het gebouw. Het gaat hier kennelijk om het in het rapport van [D.] omschreven onderzoek. Op de onder 5.21 overwogen gronden neemt het hof ook in de zaak tegen [geïntimeerde sub 2] aan dat sprake is geweest van een veelheid van tot schade leidende voorvallen van vandalisme en vernielingen die Car Sales niettemin niet (via haar assurantietussenpersoon) aan Nationale-Nederlanden heeft gemeld ofschoon zij daartoe uit hoofde van de polisvoorwaarden gehouden was. Ook het beroep van [geïntimeerde sub 2] op eigen schuld van Car Sales slaagt. Het hof verwijst naar hetgeen het onder 5.47 overweegt hetgeen mutatis mutandis ook hier van toepassing is en komt daarom ook in de zaak tegen [geïntimeerde sub 2] tot het oordeel dat diens eventuele vergoedingsplicht geheel is komen te vervallen.
6 De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
verklaart Car Sales niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 25 mei 2005;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 14 december 2005;
veroordeelt Nationale-Nederlanden om aan Car Sales tegen bewijs van kwijting te betalen de in 1998 tot en met 2004 onverschuldigd betaalde verzekeringspremies van
f 1.720,56 (€ 780,76) per jaar, met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 28 november 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Car Sales in de proceskosten van het hoger beroep:
- aan de zijde van Nationale-Nederlanden gevallen en begroot op € 5.834,- voor griffierecht en € 11.685,- voor procureurssalaris;
- aan de zijde van [geïntimeerde sub 2] gevallen en begroot op € 1.120,- voor griffierecht en € 11.685,- voor procureurssalaris;
- aan de zijde van [geïntimeerde sub 3] gevallen en begroot op € 5.834,- voor griffierecht en € 11.685,- voor procureurssalaris, te vermeerderen met nakosten procureur waaronder € 131,- bij niet-betekening en € 191,- bij betekening door de deurwaarder, met de wettelijke rente over de verschuldigde proceskosten;
verklaart de proceskostenveroordelingen ten aanzien van Nationale-Nederlanden en [geïntimeerde sub 3] uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs Wesseling-Lubberink, van Osch en Bauw en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 februari 2008.