Uitspraak
Arrest d.d. 13 mei 2008
Rolnummer 0800231
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
TradeTracker Nederland B.V.,
gevestigd te Almere,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: TradeTracker,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
voor wie gepleit hebben mrs. R. van Dongen en B.H.M. Schipper, advocaten te Amsterdam,
tegen
Daisycon B.V.,
gevestigd te Almere,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie,
hierna te noemen: Daisycon,
procureur: mr. F.J. Boom,
voor wie gepleit heeft mr. H.D.S. Lasonder, advocaat te Hoorn.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding- vonnis uitgesproken op 29 februari 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 19 maart 2008 is door TradeTracker hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Daisycon tegen de zitting van 25 maart 2008.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
" het vonnis dat op 29 februari door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht, nevenvestiging Lelystad, onder zaaknummer 140305 (rolnummer KG ZA 07/585) tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, appellante haar vorderingen toe te wijzen - een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - op een wijze als volgt:
PRIMAIR:
a. met onmiddellijke ingang geïntimeerde te verbieden, althans te veroordelen om per omgaande te staken en gestaakt te (doen) houden, de aanvang van de executie, althans de executie van het kort geding vonnis zoals op 28 maart 2007 gewezen door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, daaronder mede begrepen het (doen) leggen van beslagen, het doen van aanzeggingen of mededelingen ter zake alsmede tenuitvoerlegging door alle andere wegen en middelen;
b. geïntimeerde te veroordelen om te betalen aan appellante een direct opeisbare dwangsom van € 50.000,-, althans een door het Gerechtshof Arnhem in de nevenvestigingsplaats Leeuwarden in goede justitie te bepalen direct opeisbare dwangsom, per dag of per geval, zulks naar keuze van appellante, dat het onder a. bedoelde verbod door geïntimeerde geheel of gedeeltelijke niet wordt nageleefd;
SUBSIDIAIR:
c. ingeval sprake is van een schending van het vonnis zoals op 28 maart 2007 gewezen door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, de verbeurde dwangsommen op te heffen dan wel te matigen tot nihil dan wel te matigen tot een bedrag door het Gerechtshof Arnhem in de nevenvestigingsplaats Leeuwarden in goede justitie te bepalen;
PRIMAIR EN SUBSIDIAIR:
d. geïntimeerde in de kosten te veroordelen van beide instanties, daaronder begrepen een bedrag aan salaris procureur".
Bij memorie van antwoord is door Daisycon verweer gevoerd met als conclusie:
"het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van Tradetracker in de kosten van het geding (in beide instanties), één en ander uitvoerbaar bij voorraad".
TradeTracker heeft bij akte nadere producties in het geding gebracht.
Voorts heeft TradeTracker op 21 april 2008 per fax aan de griffie van het hof alsmede aan de advocaat van Daisycon een tweetal producties toegestuurd (producties 16 en 17). Bij gelegenheid van de pleidooien, die op 24 april 2008 hebben plaatsgevonden, is door Daisycon bezwaar gemaakt tegen het - na afloop van de termijn als bedoeld in art. 5.2 van het rolreglement van dit hof - in het geding brengen van deze producties. De voorzitter van het hof heeft vervolgens aan partijen meegedeeld dat in dit arrest een beslissing zal worden genomen over de vraag of de hiervoor bedoelde producties 16 en 17 tot de gedingstukken kunnen worden toegelaten.
Partijen hebben hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
TradeTracker heeft zeventien grieven opgeworpen.
De beoordeling
met betrekking tot de producties 16 en 17 van TradeTracker
1. Het hof overweegt met betrekking tot de vraag of de door TradeTracker op 21 april 2008 gefaxte producties 16 en 17 - een aanvullende rapportage van Fox-IT B.V. van 21 april 2008 alsmede de bijbehorende factuur - tot de gedingstukken kunnen worden toegelaten, als volgt.
1.1 Op grond van art. 5.2 van het rolreglement van dit hof dient een partij die bij pleidooi nieuwe stukken in het geding wenst te brengen (anders dan de pleitnota), ervoor zorg te dragen dat deze stukken uiterlijk op de vierde werkdag vóór de datum van het pleidooi door de griffie alsmede de wederpartij zijn ontvangen. Dit betekent dat de hiervoor bedoelde producties in principe uiterlijk op (vrijdag) 18 april 2008 overgelegd hadden moeten zijn. Nu dat niet is gebeurd, kunnen de producties in beginsel niet worden toegelaten.
1.2 Het hof acht evenwel om de hierna te vermelden redenen termen aanwezig om gebruik te maken van zijn bevoegdheid als bedoeld in art. 7.2 van het rolreglement, waarin is bepaald dat indien de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven, van het reglement kan worden afgeweken. In de eerste plaats is van belang dat het in dit geval om een zogenoemd turbo-spoedappel gaat, waarbij het als gevolg van de aard van de procedure soms onvermijdelijk is dat producties niet binnen de voorgeschreven termijn kunnen worden ingediend. In casu staat bovendien vast dat het aanvullende rapport van Fox-IT B.V. (verder: Fox-IT) eerst op 21 april 2008 gereed was en derhalve niet eerder door TradeTracker overgelegd kon worden. Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat het binnen het kader van dit executie-kort geding om een voor het treffen van een ordemaatregel belangrijk rapport gaat, terwijl niet is gebleken dat Daisycon (onevenredig) in haar verdediging is geschaad als gevolg van de omstandigheid dat het rapport niet op de vierde, doch op de derde werkdag vóór het pleidooi tot haar beschikking is gekomen. Het hof wijst er hierbij op dat Daisycon in haar pleitnota uitvoerig op de inhoud van bedoeld rapport van Fox-IT is ingegaan en dat vervolgens ter zitting een uitgebreid mondeling debat tussen partijen hierover heeft plaatsgevonden. Van strijd met de regels van een goede procesorde is, anders dan Daisycon heeft betoogd, dan ook geen sprake. Gelet op al deze omstandigheden zullen de producties 16 en 17 tot de gedingstukken worden toegelaten en zal het hof zijn beslissing in deze zaak dus mede hierop baseren.
met betrekking tot de feiten
2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.8) van genoemd vonnis d.d. 29 februari 2008 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief 1 is gericht, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief 1 zal worden overwogen.
3. TradeTracker maakt met grief 1 bezwaar tegen r.o. 2.7 van het beroepen vonnis, waarin de voorzieningenrechter als vaststaand feit heeft aangemerkt dat Daisycon bij brief van 20 december 2007 aan TradeTracker heeft bevestigd dat zij de executiemaatregelen zal opschorten totdat door de voorzieningenrechter in het executiegeschil is beslist. Volgens TradeTracker is de door de voorzieningenrechter bedoelde toezegging niet beperkt gebleven tot het geding in eerste aanleg, maar heeft Daisycon aan haar bevestigd dat zij de executiemaatregelen zal opschorten totdat in deze procedure in hoogste instantie is beslist. Daisycon heeft betwist dat de door haar gedane toezegging in die zin moet worden opgevat.
3.1 Het hof is in het licht van de hierna volgende beoordeling van het geschil van oordeel dat TradeTracker geen belang heeft bij bespreking van de grief.
4. Met inachtneming van r.o. 2 alsmede gelet op hetgeen in hoger beroep alsnog is komen vast te staan, gaat het in dit geding in essentie om het volgende.
4.1 De voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij vonnis van 28 maart 2007 geoordeeld dat TradeTracker onrechtmatig jegens Daisycon heeft gehandeld door het publiceren van haar persberichten van 27 november 2006 en 11 december 2006, waarin zij Daisycon heeft beschuldigd van betrokkenheid bij
- kort gezegd - het plegen van "klikfraude" op internet, en dat rectificatie van deze berichten daarom aangewezen is. De voorzieningenrechter heeft vervolgens beslist (voor zover hier van belang):
"5.1 gebiedt TradeTracker om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op haar kosten opdracht te geven de onder 5.3 genoemde rectificatie aan te bieden en voor zover mogelijk te doen plaatsen bij alle media aan wie TradeTracker haar persberichten zelf heeft gezonden.
5.2 gebiedt TradeTracker om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op haar kosten de onder 5.3 genoemde rectificatie te plaatsen in de eerstvolgende uitgave van de media Adformatie, Emerce en Twinkle."
4.2 De voorzieningenrechter heeft voorts beslist dat TradeTracker voor iedere dag dat zij in strijd handelt met het in 5.1 en 5.2 bepaalde, aan Daisycon een dwangsom verbeurt van € 25.000,00 per overtreding van het gebod, alsmede een dwangsom van € 5.000,00 per dag of gedeelte van een dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 250.000,00.
4.3 Het vonnis is op 29 maart 2007 aan TradeTracker betekend.
4.4 Daisycon stelt zich op het standpunt dat TradeTracker het opgelegde gebod niet (volledig) is nagekomen en heeft bij exploten van 23 augustus 2007 en 18 december 2007 de verschuldigdheid van de dwangsommen aan TradeTracker aangezegd, waarbij tevens bevel tot betaling van een bedrag van € 250.000,00 is gedaan en is meegedeeld dat Daisycon, indien genoemd bedrag niet uiterlijk op 20 december 2007 is voldaan, over zal gaan tot het treffen van executiemaatregelen.
4.5 TradeTracker heeft vervolgens in kort geding (althans in hoger beroep) gevorderd (samengevat) dat Daisycon met onmiddellijke ingang wordt veroordeeld om de executie te staken en gestaakt te houden. TradeTracker legt hieraan ten grondslag dat zij, anders dan Daisycon stelt, het bij vonnis van 28 maart 2007 opgelegde gebod wél heeft nageleefd en aldus geen dwangsommen heeft verbeurd. Subsidiair heeft zij gevorderd dat de verbeurde dwangsommen worden opgeheven dan wel gematigd tot nihil.
4.6 Daisycon heeft in prima een voorwaardelijke vordering in reconventie ingesteld.
4.7 De voorzieningenrechter heeft bij het beroepen vonnis de vorderingen van TradeTracker afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter heeft Daisycon voldoende aannemelijk gemaakt dat de rectificatie in ieder geval één online medium (Nieuwsbank.nl) niet heeft bereikt en dat deze overtreding zolang heeft voortgeduurd dat TradeTracker als gevolg daarvan het maximum van de opgelegde dwangsommen aan Daisycon heeft verbeurd.
met betrekking tot de vordering van TradeTracker
5. TradeTracker maakt met grief 2 bezwaar tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat partijen het erover eens zijn dat de discussie over het al dan niet voldaan hebben aan het rectificatiegebod zich beperkt tot de rectificatie in de zogenoemde online media (ofwel websites op internet), omdat tussen partijen vaststaat dat TradeTracker wat betreft de offline media (Adformatie, Emerce en Twinkle) aan het gebod heeft voldaan. Volgens TradeTracker dient bij de beantwoording van de vraag of zij daadwerkelijk dwangsommen aan Daisycon heeft verbeurd, de naleving van de verplichtingen met betrekking tot de rectificatie in de offline media en online media in onderling en samenhangend verband betrokken te worden.
5.1 Het hof is van oordeel dat de grief reeds faalt vanwege de omstandigheid dat in het vonnis van 28 maart 2007 aan TradeTracker zowel met betrekking tot de online media als met betrekking tot offline media afzonderlijke verplichtingen zijn opgelegd en dat op overtreding van (elk van) deze geboden een dwangsom is gesteld. Verder overweegt het hof dat de voorzieningenrechter met de gewraakte overweging niet meer heeft bedoeld dan vast te stellen dat partijen het erover eens zijn dat TradeTracker ten aanzien van de offline media aan het gebod heeft voldaan, hetgeen TradeTracker in appel niet betwist. Voor enigerlei vorm van matiging van verbeurde dwangsommen, zo TradeTracker dit met de grief al zou hebben beoogd, is mitsdien geen plaats.
6. De kern van het onderhavige executiegeschil betreft de vraag of TradeTracker het bij vonnis van 28 maart 2007 aan haar opgelegde gebod om de rectificatie aan de in dit geding bedoelde online media aan te bieden en voor zover mogelijk te doen plaatsen (tijdig) is nagekomen. Volgens Daisycon heeft TradeTracker in ieder geval niet aan deze verplichting voldaan voor zover het om Webdrain.com en Nieuwsbank.nl gaat. Zij heeft hierbij verwezen naar verklaringen van [getuige 1] (Webdrain.com) en [getuige 2] (Nieuwsbank.nl), die voor zover hier van belang inhouden dat zij de rectificatie niet hebben ontvangen. Daisycon heeft daarnaast gesteld dat TradeTracker vermoedelijk ook niet aan het vonnis heeft voldaan voor zover het om de overige online media gaat. Van alle online media die in 2006 de (onrechtmatige) persberichten van TradeTracker op hun websites hebben geplaatst, heeft alleen Admanager.nl de rectificatie geplaatst. TradeTracker heeft in hoger beroep weliswaar uitdraaien van e-mails in het geding gebracht die zijn gericht aan verschillende online media, met daarin opgenomen het verzoek om de rectificatie te plaatsen, maar daarmee is niet bewezen dat zij deze daadwerkelijk heeft verzonden, aldus Daisycon.
7. TradeTracker heeft hier tegenover gesteld dat zij de rectificatie aan 28 online media per e-mail heeft verzonden en daarnaast aan drie andere online media (Nieuwsbank.nl, Webdrain.com en Planet.nl) per webformulier heeft aangeboden. Hiermee heeft zij naar haar zeggen voldaan aan haar verplichting om de rectificatie aan te bieden aan alle online media die haar onrechtmatige persberichten over Daisycon in 2006 hebben geplaatst.
8. Het hof stelt bij de beoordeling voorop dat het binnen het kader van dit kort geding aan Daisycon is om voldoende aannemelijk te maken dat TradeTracker het aan haar bij vonnis van 28 maart 2007 opgelegde gebod niet is nagekomen, als gevolg waarvan TradeTracker dwangsommen aan haar heeft verbeurd.
9. Zoals hiervoor al vermeld, heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat Daisycon voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de aanbieding van de rectificatie door TradeTracker aan Nieuwsbank.nl niet heeft bereikt, als gevolg waarvan TradeTracker het maximum aan dwangsommen aan Daisycon heeft verbeurd. Volgens de voorzieningenrechter is in dit verband van belang dat de aanbieding van het bericht pas is voltooid als dit de geadresseerde heeft bereikt en miskent TradeTracker dat haar voor wat betreft de aanbieding van de rectificatie niet een inspanningsverplichting, maar een resultaatsverplichting is opgelegd.
9.1 TradeTracker keert zich met grief 5 tegen dit oordeel. Zij stelt zich in deze grief onder meer op het standpunt dat de voorzieningenrechter hiermee het bij het vonnis van 28 maart 2007 opgelegde gebod inhoudelijk heeft verzwaard, nu aan haar slechts het gebod is opgelegd om de rectificatie aan de online media aan te bieden. Dat heeft zij gedaan op de wijze zoals zij indertijd de (onrechtmatige) persberichten heeft aangeboden. In het geval van Nieuwsbank.nl (en Webdrain.com) is dat per webformulier gebeurd, aldus TradeTracker.
9.2 De grief treft in zoverre doel. Het hof is van oordeel dat aan de eis van "aanbieden" is voldaan op het moment dat de rectificatie degene heeft bereikt voor wie zij was bestemd of aan dat bereiken door de afzender redelijkerwijs niet behoeft te worden getwijfeld. Anders dan de voorzieningenrechter heeft geoordeeld is derhalve geen sprake van een resultaatsverbintenis, maar van een (zware) inspanningsverbintenis die op de afzender van het bericht rust.
10. Hoewel in hoger beroep in de eerste plaats de vraag voorligt of voldoende aannemelijk is geworden dat inzake de rectificatie bestemd voor Nieuwsbank.nl niet aan de in r.o. 9.2 omschreven eis van "aanbieden" is voldaan, zal het hof bij de bespreking van de tegen dit oordeel gerichte grieven ook direct de vraag betrekken of voldoende aannemelijk is geworden dat inzake de rectificatie voor Webdrain.com evenmin aan deze eis is voldaan, zoals Daisycon heeft gesteld en TradeTracker heeft betwist. Immers, indien de grieven met betrekking tot Nieuwsbank.nl zouden slagen, zou het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep hierover alsnog hebben te oordelen, terwijl het er in beide gevallen om gaat of, in weerwil van de omstandigheid dat [getuige 2] van Nieuwsbank.nl en [getuige 1] van Webdrain.com hebben verklaard dat zij de rectificatie niet van TradeTracker hebben ontvangen, toch van een aanbieding in de in r.o. 9.2 bedoelde zin kan worden gesproken.
11. TradeTracker heeft in het kader van grief 3 allereerst naar voren gebracht dat de voorzieningenrechter in het beroepen vonnis niet op de juiste wijze het standpunt van TradeTracker ten aanzien van de hiervoor bedoelde verklaring van [getuige 1] heeft verwoord. Volgens TradeTracker impliceert de verklaring van [getuige 1] van 3 augustus 2007 (in eerste aanleg door Daisycon overgelegd als productie G8) voor zover inhoudende dat hij de rectificatie "niet rechtstreeks" van TradeTracker heeft ontvangen, dat hij de rectificatietekst wel degelijk van haar heeft ontvangen. Daisycon heeft dit onder verwijzing naar een aan haar gerichte e-mail van 27 april 2007 van [getuige 1] (productie 3 bij memorie van antwoord) bestreden. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
11.1 [getuige 1] heeft in de door Daisycon bedoelde e-mail - voor zover hier van belang - geschreven dat hij de uitspraak van de voorzieningenrechter op Hyped heeft gevonden en daarover een bericht op Webdrain.com heeft geplaatst. Hij vervolgt met de opmerking dat hij zich in dat bericht heeft afgevraagd of TradeTracker nog een rectificatie zal sturen, maar dat hij nog niets van TradeTracker heeft mogen ontvangen.
11.2 Het hof kan gelet op de inhoud van dit e-mailbericht Daisycon volgen in haar stelling dat [getuige 1] met zijn verklaring van 3 augustus 2007 dat hij de rectificatie niet rechtstreeks van TradeTracker heeft ontvangen, naar alle waarschijnlijkheid heeft bedoeld te zeggen dat hij de rectificatie niet van TradeTracker heeft ontvangen. In zoverre faalt de grief.
12. TradeTracker stelt in grief 3 verder aan de orde dat het als gevolg van configuratiefouten, storingen of programmeerfouten mogelijk is dat de verwerking van een via een webformulier ingevulde rectificatie niet resulteert in een daadwerkelijke plaatsing op de desbetreffende website, zonder dat het de invuller van het formulier kenbaar is geworden. Zij heeft in dit verband in de eerste plaats verwezen naar een aan haar gerichte brief van Fox-IT van 30 januari 2008 (door haar in eerste aanleg overgelegd als productie 1i), waarin desgevraagd aan TradeTracker wordt bevestigd dat dit technisch mogelijk is. Volgens TradeTracker is de voorzieningenrechter ten onrechte ongemotiveerd aan de inhoud van deze brief van Fox-IT voorbij gegaan (grief 4).Verder heeft zij verwezen naar aanvullende verklaringen van [getuige 1] d.d. 16 maart 2008 (productie 11 bij de appeldagvaarding) en [getuige 2] d.d. 3 maart 2008 (productie 1 bij de appeldagvaarding), die beide verklaren dat de omstandigheid dat zij de rectificatie niet hebben ontvangen, niet wil zeggen dat TradeTracker het bericht niet heeft verzonden. [getuige 2] heeft daaraan toegevoegd dat het door menselijk of technisch falen altijd mogelijk is dat een ingevuld formulier Nieuwsbank.nl niet bereikt. In de grieven 5 (deels) en 6 wordt een en ander eveneens aan de orde gesteld. De grieven lenen zich in zoverre voor een gezamenlijke bespreking.
12.1 TradeTracker heeft ter nadere onderbouwing van haar hiervoor vermelde standpunt bij gelegenheid van haar pleidooi in hoger beroep voorts het volgende aangevoerd. Korte tijd voordat het pleidooi plaats zou vinden werd bij de directie van TradeTracker duidelijk dat de medewerker die destijds per webformulier de rectificaties naar Nieuwsbank.nl en Webdrain.com heeft verzonden, de schermafdrukken die zijn gemaakt bij het versturen hiervan op een USB-stick heeft opgeslagen. Deze USB-stick leek aanvankelijk in het ongerede te zijn geraakt, maar is uiteindelijk teruggevonden. TradeTracker heeft de USB-stick vervolgens ter beschikking gesteld van Fox-IT en dit bedrijf verzocht om na te gaan of de bedoelde schermafdrukken informatie geven over het correct invullen en versturen van de webformulieren naar Nieuwsbank.nl en Webdrain.com. Fox-IT heeft haar bevindingen vastgelegd in een rapport van 21 april 2008 (de hiervoor reeds aan de orde gestelde productie 16 van TradeTracker in hoger beroep). Op grond van dit rapport dient ervan te worden uitgegaan dat bedoelde webformulieren zijn verzonden en zowel Nieuwsbank.nl als Webdrain.com vervolgens ook bereikt hebben, aldus nog steeds TradeTracker. Zij heeft daar nog aan toegevoegd dat de medewerker die de webformulieren heeft verzonden, heeft verklaard dat hij na de verzending van de beide formulieren ontvangstbevestigingen hiervan op het beeldscherm van zijn personal computer heeft gezien.
12.2 Daisycon heeft hier tegenover gesteld dat het rapport van Fox-IT van geen enkele waarde is. Volgens Daisycon is het erg opmerkelijk dat kort voor de zitting in hoger beroep ineens een USB-stick met opgeslagen schermafdrukken opduikt, terwijl bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg nog werd gezegd dat TradeTracker niet over bewijzen met betrekking tot de verzending van de webformulieren beschikte. Zij acht de door TradeTracker beschreven gang van zaken daarom niet geloofwaardig. Bovendien is volgens Daisycon van belang dat het door TradeTracker op de USB-stick aangeleverde materiaal "maakbaar" is, ook achteraf. Dat dit ook hier aan de orde is, blijkt uit vergelijking van de op de pagina's 14 en 16 van het rapport van Fox-IT weergegeven schermafdrukken met de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1]. Op bedoelde pagina's worden schermafdrukken met ontvangstbevestigingen van respectievelijk Nieuwsbank.nl en Webdrain.com getoond, terwijl [getuige 2] en [getuige 1] hebben verklaard dat zij de rectificaties niet van TradeTracker hebben ontvangen. In dit geval dient er daarom - aldus nog steeds Daisycon - van uitgegaan te worden dat TradeTracker de data op basis waarvan Fox-IT haar rapport van 21 april 2008 heeft opgesteld, heeft gecreëerd om het verbeuren van de dwangsommen te ontlopen.
12.3 Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Fox-IT heeft op p. 9 van haar rapport van 21 april 2008 - voor zover hier van belang - op basis van de op de USB-stick aangetroffen informatie het volgende geconcludeerd:
"(...) Door de aard van het bewijsmateriaal en de technische werking van webformulieren is het niet mogelijk om onomstotelijk vast te stellen of de gemaakte schermafdrukken corresponderen met het correct verzenden van de formulieren.
Uit vergelijking van de schermafbeeldingen met de actuele en historische versies van de websites, wordt echter wel aannemelijk dat de schermafbeeldingen de formulieren tonen zoals deze vóór juni 2007 aangeboden werden op de websites.
Uit de schermafbeeldingen wordt tevens aannemelijk dat de formulieren correct ingevuld zijn, mogelijk op 30 maart 2007. Tevens wordt aannemelijk dat van beide sites een scherm vastgelegd is, dat weergeeft dat de berichten ontvangen zijn.
Overigens is het opslaan van schermafdrukken een van de weinige praktische mogelijkheden om het invullen en versturen van een webfomulier vast te leggen."
De opsteller van het rapport, [de rapporteur], die bij de pleidooien in hoger beroep ter zitting aanwezig was, heeft - gevraagd naar een reactie met betrekking tot de stelling van Daisycon dat de informatie op de USB-stick gemodificeerd zou zijn - bij gelegenheid hiervan verklaard dat in beginsel "technisch alles mogelijk is" en "Wij kunnen onze hand niet ervoor in het vuur steken dat dit niet is gemanipuleerd". In het geval TradeTracker daadwerkelijk de data vervalst zou hebben - waar Fox-IT geen uitspraken over kan doen - heeft zij dat volgens [de rapporteur] "dan wel heel knap gedaan".
12.4 Het hof is gelet op het vorenstaande van oordeel dat, wat er verder ook moge zijn van de omstandigheid dat pas op het het laatste moment bleek van het bestaan van de meergenoemde USB-stick, voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat TradeTracker niet aan het gebod zou hebben voldaan voor zover het om de aanbieding aan Nieuwsbank.nl en Webdrain.com gaat, niettegenstaande de verklaringen van [getuige 2] respectievelijk [getuige 1] dat zij de rectificatie niet van TradeTracker hebben ontvangen. Het hof overweegt hiertoe dat TradeTracker voldoende gemotiveerd tot haar verweer heeft aangevoerd dat zij de rectificatie per webformulier naar Nieuwsbank.nl en Webdrain.com heeft verzonden en vervolgens ook (via internet) een ontvangstbevestiging heeft gekregen. Indien een en ander juist zou zijn, behoefde TradeTracker er naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet aan te twijfelen dat de rectificaties de geadresseerden ook daadwerkelijk hebben bereikt. Nu TradeTracker bovendien voldoende gemotiveerd heeft betoogd dat het door configuratiefouten, storingen of programmeerfouten technisch zeer wel mogelijk is dat het invullen van een webformulier niet resulteert in de verwachte/correcte technische verwerking, terwijl dit voor de afzender niet duidelijk is, heeft zij naar het oordeel van het hof vooralsnog een afdoende verklaring gegeven voor de omstandigheid dat zowel [getuige 2] als [getuige 1] hebben verklaard dat zij de (per webformulier verzonden) rectificatie niet hebben ontvangen en vallen bedoelde storingen of fouten buiten de risicosfeer van TradeTracker. Het hof tekent bij het vorenstaande aan dat het in theorie weliswaar denkbaar is dat de op de USB-stick opgeslagen schermafdrukken inzake de verzending en ontvangst van de webformulieren zijn vervalst, maar het hof is van oordeel dat het enkele vermoeden van Daisycon hieromtrent onvoldoende is om er van te kunnen uitgaan dat TradeTracker de data achteraf zou hebben gecreëerd teneinde aan het verbeuren van de dwangsommen te ontkomen.
12.5 Het vorenstaande leidt het hof tot het oordeel dat binnen het kader van dit kort geding door Daisycon onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat TradeTracker de rectificaties niet (tijdig) aan Nieuwsbank.nl en Webdrain.com heeft aangeboden. Gelet op hetgeen door partijen hieromtrent over en weer is aangevoerd, is naar het oordeel van het hof nader onderzoek naar de feiten nodig, waartoe een procedure in kort geding naar haar aard niet geschikt is.
12.6 In zoverre slagen de grieven. Of dit TradeTracker ook baat, zal hierna worden bezien.
13. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep ziet het hof zich thans gesteld voor de vraag of, gelet op hetgeen Daisycon overigens ter afwering van de vordering heeft aangevoerd, er aanleiding is voor het voorlopig oordeel dat - zoals Daisycon heeft gesteld - TradeTracker anderszins niet (volledig) aan het opgelegde gebod met betrekking tot rectificatie in de online media heeft voldaan, als gevolg waarvan zij dwangsommen aan Daisycon heeft verbeurd.
14. Het hof is van oordeel dat Daisycon evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat TradeTracker het gebod met betrekking tot de overige online media niet (tijdig) is nagekomen. Het hof overweegt hiertoe dat TradeTracker in hoger beroep uitdraaien heeft overgelegd van 28 per e-mail verzonden verzoeken aan diverse online media om de door de voorzieningenrechter voorgeschreven rectificatie op de desbetreffende website te plaatsen (productie 4 bij de appeldagvaarding). Op deze uitdraaien wordt vermeld dat de berichten op 30 maart 2007 zijn verzonden. Voorts heeft Fox-IT in opdracht van TradeTracker onderzoek naar de verzending van deze e-mails verricht, van welk onderzoek zij verslag heeft gedaan in haar rapport van 17 maart 2008, getiteld " Dwarsgracht" (productie 7 bij de appeldagvaarding). Fox-IT concludeert in dit rapport (zie p. 22) dat zij op de aan haar ter beschikking gestelde harde schijf van de e-mailserver van TradeTracker alsmede de harde schijf van de personal computer die gebruikt zou zijn om de e-mails te verzenden, digitale sporen heeft aangetroffen op grond waarvan volgens haar aannemelijk wordt naar welke e-mailadressen de oorspronkelijke (onrechtmatig geachte) persberichten zijn verzonden, terwijl zij tevens digitale sporen heeft aangetroffen waaruit aannemelijk wordt geacht dat de rectificatie op 30 maart 2007 is verzonden naar ten minste dezelfde geadresseerden als het persbericht dat op 27 november 2006 is verzonden. Ten slotte heeft zij geconcludeerd dat het zeer aannemelijk is dat ten minste een aantal van de geadresseerden het op 30 maart 2007 verstuurde rectificatiebericht hebben ontvangen.
14.1 Daisycon heeft in haar memorie van antwoord en bij gelegenheid van het pleidooi de inhoud van het hiervoor bedoelde rapport van Fox-IT in twijfel getrokken. De kern van haar betoog komt er op neer dat ook hier heeft te gelden dat, gelet op het feit dat Fox-IT zich baseert op informatie die van TradeTracker afkomstig is, twijfelachtig is of deze informatie wel juist is. Bovendien blijkt uit bijlage 7.1 dat op 11 januari 2008 een modificatie van het bericht heeft plaatsgevonden, aldus Daisycon. Het hof is van oordeel dat Daisycon hiermee, gelet op al hetgeen TradeTracker op dit punt tot haar verweer heeft aangevoerd, haar stelling dat TradeTracker de bewuste e-mails niet verstuurd zou hebben, onvoldoende heeft onderbouwd. Onder deze omstandigheden gaat het hof er vooralsnog vanuit dat TradeTracker de in geding zijnde 28 e-mails heeft verzonden. Nu Daisycon niet (gemotiveerd) heeft gesteld dat deze de geadresseerden niet bereikt zouden hebben, heeft TradeTracker naar het voorlopig oordeel van het hof in zoverre ook aan het rectificatiegebod voldaan.
15. Ten slotte overweegt het hof dat Daisycon niet (voldoende) gemotiveerd heeft gesteld dat TradeTracker de rectificatie niet heeft aangeboden aan Planet.nl, terwijl TradeTracker in dit verband heeft opgemerkt dat zij de rectificatie per webformulier aan deze website heeft aangeboden. Bovendien heeft zij verwezen naar een bericht op Planet.nl over het in geding zijnde rectificatiegebod, dat op 30 maart 2007 is gepubliceerd op deze website (productie 6 bij de appeldagvaarding). Gelet hierop heeft Daisycon naar het oordeel van het hof ook met betrekking tot deze website niet aannemelijk gemaakt dat TradeTracker het gebod niet deugdelijk heeft nageleefd.
16. Het vorenstaande brengt mee dat TradeTracker naar het voorlopig oordeel van het hof uit hoofde van het vonnis van 28 maart 2007 geen dwangsommen aan Daisycon heeft verbeurd, zodat de primaire vordering van TradeTracker tot
- kort gezegd - het opleggen van een gebod tot staking van de executie toewijsbaar is. Het hof zal deze vordering toewijzen op de wijze zoals in het dictum te melden (schorsing van de executie).
16.1 Nu Daisycon geen verweer heeft gevoerd tegen de vordering van TradeTracker om aan overtreding door Daisycon van het gebod om de executie te staken (lees: schorsing van de executie) een dwangsom te verbinden, zal het hof ook deze vordering toewijzen, eveneens op de wijze zoals in het dictum te melden. Het hof voegt hieraan toe dat uit de gedingstukken is gebleken dat Daisycon bij exploot van 19 maart 2008 executoriaal derdenbeslag ten laste van TradeTracker heeft laten leggen. De schorsing van de executie impliceert dat dit beslag door Daisycon zal moeten worden opgeheven binnen de in het dictum gestelde termijn, bij gebreke waarvan zij (een) dwangsommen aan TradeTracker verbeurt.
17. Het hof zal de overige grieven van TradeTracker onbesproken laten nu TradeTracker daarbij geen belang meer heeft.
met betrekking tot de vordering van Daisycon
18. Gelet op r.o. 16 is de voorwaarde waaronder Daisycon de vordering in reconventie in prima heeft ingesteld vervuld, zodat het hof deze vordering thans zal beoordelen nu in eerste aanleg niet aan een beoordeling is toegekomen.
18.1 Daisycon heeft - kort samengevat - gevorderd dat TradeTracker wordt veroordeeld om, op straffe van verbeurte van dwangsommen, binnen vier dagen na betekening van dit vonnis:
* bewijzen over te leggen waaruit blijkt aan welke media TradeTracker haar oorspronkelijke persbericht van 27 november 2006 heeft aangeboden;
* idem met betrekking tot het oorspronkelijke persbericht van 11 december 2006;
* bewijzen over te leggen waaruit blijkt aan welke media TradeTracker de rectificatie conform het vonnis van de voorzieningenrechter van 28 maart 2007 heeft aangeboden.
18.2 Het hof is van oordeel dat, zo er al een rechtsgrond zou bestaan voor het verstrekken van de gevraagde gegevens, in het kader van dit executiegeschil geen spoedeisend belang bestaat bij toewijzing van de vordering. Een en ander geldt temeer nu met betrekking tot de vordering van TradeTracker tot schorsing van de executie is geoordeeld dat deze toewijsbaar is. Overigens stelt het hof vast dat Daisycon in hoger beroep heeft nagelaten om, nadat TradeTracker bij de appeldagvaarding alsnog stukken had overgelegd waaruit blijkt aan welke websites zij de oorspronkelijke persberichten alsmede de rectificaties heeft aangeboden (zie producties 4 en 7), te onderbouwen welk belang zij bij haar vordering heeft, terwijl dit wel op haar weg had gelegen.
18.3 Gelet op het vorenstaande zal de vordering van Daisycon worden afgewezen.
De slotsom
19. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van TradeTracker tot schorsing van de executie alsnog toewijzen. De vordering van Daisycon zal worden afgewezen.
20. Daisycon zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg (€ 904,00) en in hoger beroep (tarief VI, 3 punten).
21. TradeTracker heeft bij gelegenheid van het pleidooi opgemerkt dat als onderdeel van de proceskostenvergoeding Daisycon de kosten aan haar dient te vergoeden die gemoeid waren met de werkzaamheden van Fox-IT ten behoeve van het onderhavige geschil (pleitnota, onderdeel 48). Zij heeft in dit verband een beroep gedaan op art. 1019h Rv. Desgevraagd heeft haar advocaat meegedeeld dat TradeTracker geen vergoeding vordert op grond van art. 6:96 BW en haar eis derhalve niet wenst te vermeerderen.
21.1 Het hof overweegt hieromtrent dat art. 1019h Rv geen grondslag biedt voor toewijzing van de kosten van Fox-IT als onderdeel van de proceskosten. Dit artikel heeft immers uitsluitend betrekking op proceskostenveroordelingen in zaken die de rechten van intellectuele eigendom betreffen. In de onderhavige zaak is dat niet het geval. Nu ook overigens geen sprake is van een toereikende grondslag om bedoelde kosten als onderdeel van de proceskostenveroordeling in aanmerking te nemen, zal de vordering in zoverre worden afgewezen.
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
schorst met onmiddellijke ingang de executie van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 28 maart 2007 tot dat in een bodemprocedure op het geschil zal zijn beslist, daaronder mede begrepen het leggen en handhaven van beslagen;
bepaalt dat Daisycon aan TradeTracker na ommekomst van één werkdag na betekening van dit arrest een dwangsom verbeurt van € 10.000,00 voor iedere keer dat zij maatregelen van executie treft of handhaaft, alsmede voor iedere dag dat Daisycon daarmee doorgaat, met een maximum van € 250.000,00;
veroordeelt Daisycon in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van TradeTracker:
in eerste aanleg op € 321,85 aan verschotten en € 904,00 aan salaris voor de procureur,
in hoger beroep op € 374,80 aan verschotten en € 9.785,00 aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders door TradeTracker gevorderde;
wijst de vordering van Daisycon af.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Janse en Telman, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 13 mei 2008 in bijzijn van de griffier.