Uitspraak
Arrest d.d. 8 juli 2008
Zaaknummer 107.002.236/01 (voorheen rolnummer 0700755)
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
procureur: Voorheen mr. P.H.W.M. Roelofs,
thans zonder procureur.
tegen
Assurantiekantoor [naam 1 ] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: voorheen mr. L. Paulus, thans mr. A.T. Bolt.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen
uitgesproken op 4 april 2007 en 1 augustus 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 30 oktober 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van het vonnis d.d. 1 augustus 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 27 november 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"bij arrest te vernietigen het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton op 1 augustus jl. onder zaak/rolnummer 334987 CV 06-13576 tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat, de vordering van geïntimeerde af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van het geding in beide instanties alsmede geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de advocaat".
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"bij arrest, zonodig onder verbetering en/of aanvulling der gronden zal bekrachten het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad gewezen op 1 augustus 2007, onder rolnummer: 334987 CV 06-13576, gewezen tussen geïntimeerde als eiseres en appellant als gedaagde, en bij arrest uitvoerbaar bij voorraad appellant te veroordelen in de kosten van beide instanties".
Vervolgens heeft de procureur van [appellant] zich onttrokken, zonder dat er zich voor hem een nieuwe procureur heeft gesteld.
Tenslotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft één grief opgeworpen.
De beoordeling
De vaststaande feiten
1 Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud van de overgelegde producties, staan, voor zover van belang, de navolgende feiten tussen partijen vast.
Partijen zijn in 2002 overeengekomen dat [appellant] in opdracht van [geïntimeerde] schilderswerkzaamheden zou verrichten aan het pand [adres] te [plaats] zoals gespecificeerd in een op 3 augustus 2002 gedateerde offerte.
Op 24 november 2002 heeft [appellant] een factuur met nummer 25016 aan [geïntimeerde] verzonden ter grootte van € 2.256,20 exclusief B.T.W. Op deze factuur wordt een hoeveelheid verf en ander materiaal gespecificeerd en worden daarnaast 40 uren á € 28,- per uur in rekening gebracht. Dit bedrag is door [geïntimeerde] voldaan.
Het geschil
2 [geïntimeerde] heeft [appellant] gedagvaard tot betaling van genoemd bedrag van
€ 2.256,20, vermeerderd met rente en kosten. Daartoe heeft zij gesteld dat [appellant] haar dit bedrag als voorschot in rekening had gebracht voor uit te voeren schilderwerken aan haar bedrijfspand, welke werkzaamheden echter door [appellant] ondanks aanmaningen niet zijn verricht. [geïntimeerde] stelt dat zij op grond van deze tekortkoming de overeenkomst heeft ontbonden en aanspraak maakt op terugbetaling van deze door haar betaalde voorschotfactuur.
De kantonrechter heeft, onder verwerping van het hierna te bespreken verweer van [appellant], de vordering toegewezen (met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke kosten).
De grief
3 Ofschoon niet expliciet tot uitdrukking is gebracht, begrijpt het hof – in navolging van [geïntimeerde] - het gestelde in de memorie van grieven aldus, dat is beoogd één grief aan te voeren tegen het bestreden vonnis, met als strekking het in eerste aanleg gevoerde verweer opnieuw naar voren te brengen. Dit verweer houdt het volgende in. [appellant] ontkent te zijn tekortgeschoten. Hij erkent dat de door hem geoffreerde werkzaamheden aan het bedrijfspand (althans, zoals hij het in de memorie van grieven stelt: de bovenste verdieping van de privéwoning) door hem niet zijn afgemaakt, maar hij stelt dat dit aan [geïntimeerde] viel te verwijten aangezien deze de huur voor een steiger te hoog vond, met als gevolg dat de overeengekomen werkzaamheden niet konden worden uitgevoerd. Het hof leest hierin een beroep op schuldeisersverzuim, vergl. art. 6: 266 BW. Voorts was de factuur waarvan [geïntimeerde] thans terugbetaling verlangt volgens [appellant] geen voorschotfactuur voor de niet verrichte werkzaamheden aan het bedrijfspand maar een gewone factuur met betrekking tot wel uitgevoerde werkzaamheden aan de privéwoning van de heer [naam 1 ].
4 Het hof stelt voorop dat [appellant] zelf stelt (MvG sub 7) dat er tussen hem en [geïntimeerde] sprake was van één overeenkomst, die zowel betrekking had op het bedrijfspand van [geïntimeerde] als het privépand van de heer [naam 1]. Hoewel [geïntimeerde] dit heeft betwist, zal het hof hieronder veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van het door [appellant] gestelde. Naar zal blijken, zal hem dit niet baten.
5 Het hof stelt vast dat [appellant] niet betwist dat de overeenkomst tussen partijen door hem grotendeels niet is nagekomen, in die zin dat het schilderwerk aan het bedrijfspand (grotendeels) niet is verricht. Aldus is, in de neutrale wettelijke betekenis van het woord, sprake van een tekortkoming aan zijn zijde, in de zin van “ieder ten achter blijven bij hetgeen de verbintenis vergt”. Los van de vraag of deze tekortkoming aan [appellant] toerekenbaar was of niet, gaf dit [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in art. 6: 265 BW de bevoegdheid de overeenkomst geheel te ontbinden, tenzij de tekortkoming dit gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis niet rechtvaardigde, hetgeen evenwel door [appellant] niet is gesteld. Daarbij moet wel zijn voldaan aan de vereisten van het tweede lid van art. 6: 265 lid 2 BW. Wat dit laatste betreft: [appellant] heeft niet weersproken dat hij door [geïntimeerde] is aangemaand tot nakoming (inleidende dagvaarding sub 3) en in gebreke gesteld (conclusie van repliek sub 5), terwijl in de grief ook overigens niet valt te lezen dat niet aan de vereisten van het tweede lid van artikel 6: 265 BW zou zijn voldaan.
6 Aldus moet naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat [geïntimeerde] in beginsel bevoegd was de overeenkomst geheel te ontbinden, behoudens indien het beroep van [appellant] op artikel 6: 266 BW zou opgaan. Nu [geïntimeerde] heeft betwist dat zij de nakoming heeft belemmerd doordat zij een steiger te duur zou hebben gevonden - zij stelt dat [appellant] de werkzaamheden zonder steiger zou uitvoeren - staat het schuldeisersverzuim niet vast. Op [appellant] rust ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv inzake daarvan de bewijslast. Hij heeft evenwel terzake van deze stelling geen specifiek bewijsaanbod gedaan, zodat het hof hem niet tot bewijslevering zal toelaten, nog daargelaten dat zijn procureur zich heeft onttrokken en [appellant] als gevolg daarvan geen verdere proceshandelingen kan doen verrichten.
7 De conclusie van het voorgaande is dat [geïntimeerde] bevoegd was de overeenkomst geheel te ontbinden. Het hof stelt vast dat [appellant] met de grief niet heeft betwist dat (zoals de kantonrechter in navolging van het door [geïntimeerde] gestelde kennelijk heeft aangenomen) [geïntimeerde] de overeenkomst daadwerkelijk buitengerechtelijk heeft ontbonden, zodat het hof daarvan heeft uit te gaan.
8 Ontbinding van de overeenkomst heeft tot gevolg dat alle door partijen over en weer verrichte prestaties moeten worden ongedaan gemaakt (art. 6: 271 BW).
Ten aanzien van de factuur ad € 2.256,20 brengt dit dan mee dat, uitgaande van [appellant]s uitgangspunt dat sprake was van één overeenkomst, dit door [geïntimeerde] aan [appellant] betaalde bedrag in geval van ontbinding door [appellant] moet worden terugbetaald, ongeacht of dit een voorschotfactuur was en ongeacht of deze betrekking had op de woning of het bedrijfspand.
9 Uiteraard staat daar dan in beginsel een ongedaanmakingsverbintenis van [geïntimeerde] tegenover voor zover het gaat om door [appellant] uitgevoerde werkzaamheden en geleverde materialen, doch een hierop toegesneden vordering of verweer, al dan niet gepaard gaand met een beroep op verrekening van beide tegenover elkaar staande ongedaanmakingsverbintenissen, ligt niet voor.
10 Op grond van het vorenstaande faalt het verweer van [appellant] en daarmee zijn grief. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris procureur: 1 punt in tarief I).
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 251,00 aan verschotten en € 632,00 aan salaris voor de procureur.
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 8 juli 2008 in bijzijn van de griffier.