Uitspraak
Arrest d.d. 2 september 2008
Zaaknummer 200.006.733
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
1. JMB Timmerwerken B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
2. JMB Schilderwerken B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen: JMB c.s.
advocaat: mr. P.A.C. de Vries,
tegen
1. L&L Projectservices B.V.,
gevestigd te Almere,
hierna te noemen: L&L,
2. Roossien Real Estate B.V.,
gevestigd te Almere,
hierna te noemen: Roossien,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden,
hierna gezamenlijk te noemen: L&L c.s.,
advocaat: mr. F.J. Boom.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgeding- vonnis uitgesproken op 29 april 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 26 mei 2008, hersteld bij exploot van 5 juni 2008, is door JMB c.s. hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van L&L c.s. tegen de zitting van 17 juni 2008.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
''bij arrest het vonnis van de Voorzieningrechter van rechtbank te Zwolle-Lelystad op 29 april 2008 onder rolnummer KG ZA 08-143 tussen appellant als eisers en geïntimeerden als gedaagden in conventie en eisers gewezen te vernietigen en opnieuw recht doende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. L en L Projectservice BV te veroordelen tot betaling van € 120.000, (honderd en twintigduizend euro) aan JMB Timmerwerken BV
II. Roosien Real Estate BV te veroordelen tot betaling van € 25.000, (vijfentwintigduizend Euro) aan JMB Timmerwerken BV
III. L en L Projectservice BV ter veroordelen tot betaling van € 25.000, (vijfentwintigduizend euro) aan eiseres JMB Schilderwerken BV.
IV. Te bepalen dat betalingen gelden als voorschot op hetgeen geïntimeerden ten gronde verschuldigd zullen blijken te zijn
V. Geïntimeerden te veroordelen tot betaling van de kosten buitengerechtelijke bijstand over voormelde bedragen volgens het rapport Voorwerk II
VI. Geïntimeerden te veroordelen in de kosten van de procedures in beide instanties
Althans
- zodanige voorziening te treffen als Uw hof juist zal achten
De kosten dezes van mij, deurwaarder, zijn € 71,80
Appellanten kunnen de BTW verrekenen.
Bij memorie van antwoord is door L&L c.s. verweer gevoerd met als conclusie:
''A. het vonnis met zaak- en rolnummer 143802 / KG ZA 08-143 op 27 februari 2008 door de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen partijen gewezen te bevestigen, dit onder aanvulling, dan wel verbetering van de gronden;
B. de vordering van JMB c.s. te wijzen;
C. met hoofdelijke veroordeling van JMB c.s. in de kosten van het geding in beide instanties alsmede in de kosten van nasalaris.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
JMB c.s. hebben acht grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 en 2.2) van genoemd vonnis van 29 april 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten, voor zover in hoger beroep relevant, hierna kort weergeven, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
1.1 L&L heeft JMB Timmerwerken B.V. opdracht gegeven voor het in onderaanneming verrichten van werkzaamheden aan de volgende panden te Amsterdam:
* [pand 1]
* [pand 2]
* [pand 3]
Ook Roossien heeft JMB Timmerwerken B.V. als onderaannemer ingeschakeld voor werkzaamheden aan het pand [pand 1].
1.2 L&L heeft daarnaast aan JMB Schilderwerken B.V. opdracht gegeven voor het verrichten - eveneens in onderaanneming - van werkzaamheden aan het hiervoor bedoelde pand aan de [pand 1] alsmede aan panden, staande en gelegen aan de Centuurbaan, Bilderdijkstraat en Sarphartistraat te Amsterdam.
1.3 JMB c.s. hebben uit hoofde van de hiervoor bedoelde opdrachten werkzaamheden verricht.
1.4 JMB c.s. hebben hiervoor facturen naar L&L c.s. gestuurd, waarbij in totaal een bedrag van € 235.759,14 is gefactureerd. L&L heeft een bedrag van € 35.320,50 aan JMB Timmerwerken B.V. voldaan en de facturen zijn voor het overige onbetaald gebleven.
1.5 Tussen partijen is in verband met de niet betaalde facturen een bodemprocedure bij de rechtbank Amsterdam aanhangig.
1.6 JMB c.s. vorderen in dit kort geding betaling van een voorschot op het nog openstaande bedrag door L&L c.s.
1.7 De voorzieningenrechter heeft bij het beroepen vonnis de vorderingen afgewezen omdat volgens hem op grond van hetgeen over en weer is gesteld niet goed valt na te gaan op welke bedragen JMB c.s. recht hebben.
2. Na eiswijziging in hoger beroep luiden de primaire vorderingen van JMB c.s. in hoofdzaak als volgt:
* JMB Timmerwerken B.V. vordert dat L&L wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 120.000,00;
* JMB Timmerwerken B.V. vordert dat Rossien Real Estate B.V. wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 25.000,00;
* JMB Schilderwerken B.V. vordert dat L&L wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 25.000,00,
Subsidiair hebben zij gevorderd dat een zodanige voorziening wordt getroffen als het hof juist zal achten.
JMB c.s. vorderen daarnaast vergoeding van de door hen beweerdelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten.
2.1 L&L c.s. hebben bij memorie van antwoord naar voren gebracht dat de eis niet op duidelijke wijze is gewijzigd, zodat niet inzichtelijk is met welk bedrag de vordering van JMB Timmerwerken B.V. op L&L is verminderd. Zij hebben er daarbij opgewezen dat JMB Timmerwerken B.V. in de appeldagvaarding onder 4. heeft vermeld dat de vordering als vermeld onder I van het petitum van de inleidende dagvaarding wordt verminderd tot een bedrag van (het hof leest)
€ 110.000,00, terwijl in het petitum van de appeldagvaarding melding wordt gemaakt van een bedrag van € 120.000,00. Het hof gaat ervan uit dat JMB Timmerwerken B.V. heeft bedoeld om laatstgenoemd bedrag te vorderen. Afgezien van het feit dat het petitum in beginsel bepalend is voor de vraag hoe een vordering luidt, houdt het hof het er op dat onderdeel 4 van de appeldagvaarding een kennelijke schrijffout bevat nu daarin ook wordt vermeld dat het totaal aan gevorderde voorschotten een bedrag van € 170.000,00 beloopt, hetgeen niet spoort met de som van de onder 4. genoemde bedragen, maar wel met het petitum. Daarnaast kan worden gewezen op de slotzin van grief 7, waarin eveneens wordt vermeld dat bij wijze van voorschot een bedrag van in totaal
€ 170.000,00 wordt gevorderd.
3. L&L c.s. hebben vervolgens aangevoerd dat JMB c.s. geen spoedeisend belang hebben bij toewijzing van hun vorderingen, zodat de vorderingen reeds daarop dienen af te stuiten. Volgens L&L c.s. hebben JMB c.s. tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg (tijdens de repliek) erkend dat zij op dat moment geen financiële problemen ondervonden als gevolg van het onbetaald laten van de in geding zijnde facturen, maar dat op termijn wellicht wel problemen ontstaan. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.1 Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, terughoudendheid op zijn plaats is, en dat dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden (zie in zoverre recent nog HR 15 juni 2007, NJ 2008, 153). Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de rechter - naast het spoedeisend belang - voorts moeten onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken (onder meer HR 28 mei 2004, NJ 2004, 602).
3.2 JMB c.s. hebben in hun pleitnota ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg met betrekking tot de spoedeisendheid gesteld dat zij de betaling van de BTW, de materialen, de lonen en salarissen alsmede de kosten van derden hebben voorgefinancierd. Zij hebben twaalf personen in dienst en door toedoen van L&L c.s. staat het water hun aan de lippen, aldus JMB c.s. Dat zij vervolgens bij repliek gezegd zouden hebben dat er (nog) geen sprake is van liquiditeitsproblemen blijkt niet uit de stukken en het hof ziet mede vanwege de aard van deze procedure (een spoedappel) geen aanleiding om JMB c.s. bij akte om een reactie op de stelling van L&L c.s. te vragen. Gelet op hetgeen JMB c.s. zelf hebben gesteld over het spoedeisend belang aan hun zijde is het hof van oordeel dat het spoedeisend belang in deze procedure genoegzaam is gebleken.
4. De kern van het geschil betreft de vraag of JMB c.s. - mede bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door L&L c.s. - in dit kort geding voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij vorderingen op L&L c.s. hebben uit hoofde van overeenkomsten van aanneming van werk en zo ja, tot welk(e) bedrag(en). Het hof stelt hierbij voorop dat het de taak van de eisende partij is om zijn of haar vorderingen voldoende te onderbouwen en op een inzichtelijke wijze te presenteren aan de rechter en aan de wederpartij. Dit geldt temeer nu in dit geval sprake is van een groot aantal facturen waarop zeer veel verschillende posten voorkomen, hetgeen op zichzelf al niet bijdraagt aan de overzichtelijkheid van een geschil. Het hof heeft geconstateerd dat het betoog van JMB c.s. ook in hoger beroep bepaald niet in alle opzichten uitblinkt door duidelijkheid, hetgeen zoals hierna nog zal blijken op onderdelen in ieder geval aan toewijzing van de vorderingen in de weg zal staan. Het hof wijst in dit verband met name op de inhoud van grief 7, waarbij JMB c.s. aan de hand van een overzicht (getiteld: "gespecificeerde reactie JMB op betwisting facturen waarvan betalingsverzuim"), dat zich als productie 10 bij de appeldagvaarding bevindt, een op diverse onderdelen niet goed te volgen onderbouwing heeft gegeven van haar vorderingen, kennelijk als reactie op hetgeen in eerste aanleg van de zijde van L&L c.s. naar voren is gebracht.
5. De meest verstrekkende stelling van JMB c.s. is dat de vorderingen (grotendeels) door L&L c.s. zijn erkend, hetgeen volgens hen blijkt uit de omstandigheid dat L&L c.s. de facturen van een paraaf hebben voorzien en deze "dus hebben goedgekeurd." L&L c.s. hebben betwist dat het plaatsen van parafen op de in geding zijnde facturen betekent dat deze facturen door hen zijn goedgekeurd. Het plaatsen van parafen is enkel gebeurd als teken van ontvangst, aldus L&L c.s. Gelet op deze betwisting is in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van erkenning van de juistheid van een of meerdere facturen, zodat de vorderingen niet reeds uit dien hoofde toewijsbaar zijn. De grieven 4 en 5 falen derhalve.
6. L&L c.s. hebben met betrekking tot alle facturen een beroep gedaan op opschorting van hun betalingsverplichting. Zij hebben daartoe aangevoerd dat JMB c.s. op sommige facturen hebben vermeld dat de BTW is verlegd en op andere facturen BTW in rekening hebben gebracht. Dit lijkt L&L c.s. niet juist en JMB c.s. moeten daarom duidelijkheid verschaffen over het al dan niet verleggen van de BTW. Zolang daarover geen zekerheid bestaat worden de facturen niet voldaan, aldus L&L c.s.
6.1 Het verweer faalt. De enkele omstandigheid dat op sommige facturen de BTW wel is verlegd en op de andere facturen niet, betekent niet zonder meer - althans niet zonder nadere toelichting, die ontbreekt - dat JMB c.s. de verleggingsregeling (mogelijk) onjuist zouden hebben toegepast, al dan niet in het nadeel van L&L c.s.
6.2 L&L c.s. hebben vervolgens nog opgemerkt dat zij zich in ieder geval op een hun toekomend opschortingsrecht beroepen voor een bedrag gelijk aan de reeds aan JMB c.s. betaalde BTW voor zover zij reeds facturen van JMB c.s. hebben voldaan en daarbij BTW is betaald. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen hebben L&L c.s. niet aannemelijk gemaakt dat zij ten onrechte BTW hebben afgedragen, terwijl het verweer ook overigens onvoldoende is onderbouwd. Ook dit verweer treft derhalve geen doel.
7. Het hof zal hierna per project beoordelen of JMB c.s. binnen de kaders van dit kort geding in het licht van de weersprekingen door L&L c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij vorderingen op L&L c.s. hebben.
project [pand 1]
met betrekking tot de vordering van JMB Timmerwerken B.V. op L&L
8. Uit de gedingstukken blijkt dat JMB Timmerwerken B.V. op 21 november 2006 een offerte voor L&L Projectservice B.V. heeft opgesteld, waarbij de werkzaamheden zijn aangeboden voor een bedrag van € 68.255,72 (exclusief BTW). Tussen partijen is niet in geschil dat L&L de eerste termijnnota ad
€ 28.416,13 (inclusief BTW) heeft voldaan.
JMB Timmerwerken B.V. heeft de volgende (nog niet betaalde) nota's naar L&L gestuurd:
* 30 december 2006 € 40.612,15 (inclusief BTW)
betreft: 50% van de aanneemsom (2e termijn)
* 20 februari 2007 € 28.000,00 (BTW verlegd)
betreft: voorschotnota meerwerk conform bespreking op 14 februari 2007
* 6 maart 2007 € 10.248,76 (BTW verlegd)
betreft: eindfactuur volgens offerte
* 1 mei 2007 € 51.004,01 (BTW verlegd)
betreft : meerwerk
De hiervoor vermelde voorschotnota van 20 februari 2007 ad € 28.000,00 is in hoger beroep niet meer aan de orde.
8.1 L&L heeft bij wege van verweer allereerst naar voren gebracht dat zij op de nota van 30 december 2006 een bedrag van in totaal € 24.000,00 in mindering heeft voldaan, terwijl de opdrachtgeefster, mevrouw [de opdrachtgeefster], in totaal € 30.000,00 aan JMB Timmerwerken B.V. heeft voldaan. Gelet hierop is er ten opzichte van de aanneemsom teveel betaald, aldus L&L.
8.2 JMB Timmerwerken B.V. heeft opgemerkt dat het klopt dat L&L twee deelbetalingen heeft gedaan, maar volgens haar zijn deze betalingen reeds verdisconteerd in de vordering. Het hof heeft geconstateerd dat bedoelde betalingen worden vermeld in productie 10 bij de appeldagvaarding en reeds zijn verwerkt in het in r.o. 1.4 vermelde bedrag van € 35.320,50, dat L&L c.s. in mindering op de openstaande facturen hebben voldaan. Het onder 8.1 bedoelde verweer is in zoverre onvoldoende onderbouwd en faalt derhalve.
8.3 Wat betreft de betalingen door mevrouw [de opdrachtgeefster] heeft JMB Timmerwerken B.V. naar voren gebracht dat de opdrachtgeefster van L&L inderdaad betalingen heeft verricht en dat deze betalingen van (volgens JMB Timmerwerken B.V.) in totaal
€ 27.500,00 zijn afgeboekt op de voorschotnota meerwerk van 20 februari 2007.
8.4 Gelet op het vorenstaande is tussen partijen in geschil of JMB Timmerwerken B.V. de betalingen door mevrouw [de opdrachtgeefster] op correcte wijze heeft toegerekend op een van de op L&L rustende verbintenissen jegens JMB Timmerwerken B.V. Het hof stelt vast dat JMB Timmerwerken B.V. bedoelde betalingen heeft afgeboekt op een jongere nota dan de voorschotnota van 30 december 2006, zonder dat zij heeft toegelicht op welke grond zij daartoe gerechtigd zou zijn. Onder deze omstandigheden dient betwijfeld te worden of de imputatie op juiste wijze (zie art. 6:43 BW Pro) heeft plaatsgevonden, zodat er in dit kort geding niet van uitgegaan kan worden dat de vordering uit hoofde van de voorschotnota van 30 december 2006 in zijn geheel toewijsbaar is. Nu bovendien niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat mevrouw [de opdrachtgeefster] slechts een bedrag van € 27.500,00 heeft betaald, zal het hof - uitgaande van het door L&L genoemde bedrag - een bedrag van € 30.000,00 in mindering brengen op bedoelde voorschotnota. Van deze nota is derhalve - nu de vordering voor het overige niet wordt betwist - een bedrag van € 10.612,15 toewijsbaar.
9. L&L heeft met betrekking tot de (eind)factuur van 6 maart 2007 opgemerkt dat deze factuur moet worden verrekend met "het teveel betaalde". Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt evenwel dat er niet teveel is betaald voor zover het om de factuur van 30 december 2006 gaat, terwijl voor het overige gesteld noch gebleken is dat L&L teveel zou hebben betaald. Ook deze nota moet derhalve worden betaald.
10. Wat betreft de factuur van 1 mei 2007, waarvan JMB Timmerwerken B.V. betaling van 50% vordert, overweegt het hof dat L&L de stellingen van JMB Timmerwerken B.V. op dit punt gemotiveerd heeft betwist en onder andere heeft opgemerkt dat zij geen opdracht heeft gegeven voor het uitvoeren van meerwerk en voorts dat aan de hand van de door JMB Timmerwerken B.V. overgelegde specificaties niet goed valt na te gaan welke werkzaamheden als meerwerk zijn uitgevoerd. Zij heeft verder nog naar voren gebracht dat aan een tweetal getuigenverklaringen die JMB Timmerwerken B.V. heeft overgelegd onvoldoende bewijskracht toekomt. Gelet op deze verweren dient nader onderzoek naar de feiten plaats te vinden, waarvoor een procedure in kort geding zich naar haar aard in het algemeen niet leent. Dit leidt het hof tot het oordeel dat thans niet voldoende aannemelijk is dat JMB Timmerwerken B.V. wat betreft het meerwerk een vordering op L&L heeft, zodat de vordering in zoverre niet toewijsbaar is. Gelet hierop kan het door L&L gedane beroep op verrekening (memorie van antwoord, onder 71) onbesproken worden gelaten.
met betrekking tot de vordering van JMB Schilderwerken B.V. op L&L
11. JMB Schilderwerken B.V. heeft de volgende facturen naar L&L gestuurd:
* 24 januari 2007 € 5.000,00
* 6 februari 2007 € 5.000,00
* 19 maart 2007 € 5.000,00
* 19 april 2007 € 1.050,00
Op alle facturen wordt vermeld dat het om termijnnota's (1 tot en met 4) gaat en dat de BTW is verlegd.
Verder heeft JMB Schilderwerken op 19 april 2007 een nota ter zake van "meerwerk schilderwerk" ad € 8.808,63 (BTW verlegd) aan L&L doen toekomen.
L&L heeft alle facturen onbetaald gelaten.
11.1 L&L heeft erkend dat partijen voor het schilderwerk een vaste prijs van
€ 16.050,00 (nader) zijn overeengekomen. Volgens L&L heeft zij dit bedrag ook voldaan. Zij heeft evenwel nagelaten om bewijsstukken over te leggen die dit (bevrijdende) verweer zouden kunnen staven en het verweer is ook overigens in het geheel niet onderbouwd. Onder deze omstandigheden heeft JMB Schilderwerken B.V. voldoende aannemelijk gemaakt dat zij in zoverre een vordering op L&L heeft, zodat deze zal worden toegewezen.
11.2 L&L heeft de meerwerknota van 19 april 2007 reeds in eerste aanleg gemotiveerd betwist. JMB Schilderwerken B.V. is in de appeldagvaarding niet op deze verweren ingegaan, maar heeft volstaan met de stelling dat L&L de facturen met betrekking tot het schilderwerk volledig erkend zou hebben, waarbij zij heeft verwezen naar de producties 5 en 6 bij de inleidende dagvaarding. Het hof overweegt hieromtrent dat productie 5 een sommatiebrief van JMB Schilderwerken B.V. betreft, zodat daarin geen erkenning door L&L te lezen valt. Wat betreft productie 6 (een brief van 17 mei 2007 van L&L aan JMB Schilderwerken B.V.) kan aan laatstgenoemde worden toegegeven dat daarin onder meer wordt opgemerkt "De openstaande rekening worden dan derhalve ook betaald als wij kunnen beschikken over het geld", maar uit de brief kan niet worden afgeleid over welke rekening(en) het in dit verband gaat. Van een erkenning kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, dan ook niet worden uitgegaan. Gelet op de gemotiveerde betwisting door L&L is ook hier nader onderzoek naar de feiten nodig, zodat thans niet voldoende aannemelijk is dat JMB Schilderwerken B.V. in zoverre een vordering op L&L heeft.
project [pand 2]
met betrekking tot de vorderingen van JMB Timmerwerken B.V. op L&L c.s.
12. Tussen partijen is niet in geschil dat JMB Timmerwerken B.V. op 6 februari 2007 met L&L is overeengekomen dat zij voor een bedrag van € 9.500,00 (exclusief BTW, glas en aflakken) zeven nieuwe kozijnen met draaikiep-ramen zal leveren en plaatsen. Evenmin is in geschil dat zij op 28 maart 2007 met Rossien is overeengekomen om voor een bedrag van € 49.980,00 diverse werkzaamheden aan het dak van het pand te verrichten.
12.1 JMB Timmerwerken B.V. heeft L&L de volgende facturen gestuurd:
* 28 november 2006 € 3.124,23
betreft: schoonmaak en elektra
* 22 maart 2007 € 24.157,00
betreft: kozijnen
Beide nota's zijn inclusief BTW. De nota van 28 november 2006 is nadien voor een bedrag van € 320,00 gecrediteerd.
12.2 JMB Timmerwerken B.V. heeft daarnaast aan Rossien de volgende nota's gestuurd:
* 20 april 2007 € 2.243,15 (inclusief BTW)
betreft: glas voor de kozijnen inclusief het zetten en kitten van ramen.
* 13 juli 2007 € 8.550,00 (BTW verlegd)
betreft: materiaal voor kozijn met draaikiep-ramen
12.3 JMB Timmerwerken B.V. heeft ter onderbouwing van haar factuur van 28 november 2006 in de appeldagvaarding een summier toegelicht betoog (toelichting op productie 10, onderdeel i) gehouden, als gevolg waarvan voor het hof onvoldoende inzichtelijk is waarop JMB Timmerwerken B.V. de betalingsverplichting van L&L doet steunen. Nu de verschuldigdheid van de factuur bovendien door L&L wordt betwist zal de vordering in zoverre worden afgewezen.
12.4 Wat betreft de factuur van 22 maart 2007 heeft JMB Timmerwerken een aantal summiere en nauwelijks toegelichte stellingen geponeerd (toelichting op productie 10 voornoemd, onderdeel vii). Het hof leidt evenwel uit datzelfde betoog af dat JMB Timmerwerken B.V. in het kader van dit kort geding haar vordering beperkt tot de overeengekomen prijs van € 9.500,00. Nu L&L dit onderdeel van de vordering slechts betwist voor zover het gaat om het meerdere, heeft JMB Timmerwerken B.V. voldoende aannemelijk gemaakt dat zij tot een bedrag van
€ 9.500,00 een vordering op L&L heeft, zodat dit bedrag toewijsbaar is.
12.5 De vordering jegens Rossien is toewijsbaar voor zover het om de factuur van 20 april 2007 gaat, nu JMB Timmerwerken B.V. deze factuur voldoende heeft onderbouwd en Roossien de verschuldigdheid hiervan vervolgens niet heeft betwist.
12.6 Wat betreft de aan Roossien gerichte factuur van 13 juli 2007 overweegt het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat deze factuur betrekking heeft op twee dakkapellen, die JMB Timmerwerken B.V. niet heeft geleverd. Roossien heeft (zie pleitnota eerste aanleg, onder 62) hieromtrent naar voren gebracht dat zij bij gebrek aan wetenschap betwist dat de werkzaamheden daadwerkelijk door JMB Timmerwerken B.V. zijn verricht en voorts dat de vordering uit hoofde van deze factuur, zolang de dakkapellen niet zijn geleverd, niet opeisbaar is. JMB Timmerwerken B.V. is vervolgens in de appeldagvaarding niet voldoende gemotiveerd op deze betwisting ingegaan, nu zij niet op toereikende wijze heeft vermeld dat, in weerwil van de omstandigheid dat de dakkapellen niet zijn geleverd, in zoverre op Roossien een betalingsverplichting zou rusten. In het bijzonder valt niet in te zien dat Roossien, zoals JMB Timmerwerken B.V. in de toelichting op grief 7 stelt, door het verrichten van de desbetreffende werkzaamheden ongerechtvaardigd verrijkt zou zijn en uit dien hoofde - kennelijk bij wijze van schadevergoeding - de factuur zou moeten betalen. De vordering zal in zoverre worden afgewezen.
project [pand 3]
met betrekking tot de vordering van JMB Timmerwerken B.V. op L&L
13. Tussen partijen is niet in geschil dat zij op 16 januari 2007 zijn overeengekomen dat JMB Timmerwerken B.V. voor een bedrag van € 37.735,00 (exclusief BTW) werkzaamheden in opdracht van L&L zou verrichten. Evenmin is in geschil dat L&L de eerste termijnnota van 18 maart 2007 ad € 11.320,50 heeft voldaan.
13.1 JMB Timmerwerken B.V. heeft naar L&L de volgende (onbetaald gelaten) facturen gestuurd:
* 5 april 2007 € 11.320,50 (BTW verlegd)
betreft: 2e termijnnota
* 23 april 2007 € 1.576,75 (inclusief BTW)
betreft: oude afgekeurde gasleidingen vernieuwd
* 23 april 2007 € 9.010,00 (inclusief BTW)
betreft: stucwerkzaamheden
* 1 mei 2007 € 21.090,20 (BTW verlegd)
betreft: 3e termijn (€ 15.094,00) en meerwerk
* 13 juli 2007 € 19.221,28 (BTW verlegd)
betreft: meerwerk
13.2 L&L heeft met betrekking tot de termijnnota's een beroep gedaan op een opschortingsrecht omdat volgens haar niet duidelijk is of alle overeengekomen werkzaamheden wel zijn uitgevoerd. Ten aanzien van het meerwerk heeft L&L betwist dat dit is overeengekomen.
13.3 Het hof heeft geconstateerd dat JMB Timmerwerken B.V. deze facturen op dermate onsamenhangende wijze heeft getracht te onderbouwen dat dit betoog, mede bezien in het licht van de gemotiveerde betwisting door L&L, niet te volgen is. De vorderingen zullen daarom in zoverre worden afgewezen.
Centuurbaan, Bilderdijkstraat en Sarphartistraat
met betrekking tot de vordering van JMB Schilderwerken B.V.
14. JMB Schilderwerken B.V. vordert voorts betaling van haar nota van 27 april 2007, waarbij aan L&L een bedrag van € 693,00 (BTW verlegd) in rekening is gebracht wegens "divers (regie) Schilderwerk". L&L heeft de verschuldigdheid van deze factuur gemotiveerd weersproken voor zover het om de daarin opgevoerde posten "transport autokosten" en "parkeerkosten" van in totaal € 55,50 gaat. Het hof zal daarom de vordering op dit punt toewijzen voor zover deze door L&L is erkend en deze voor het overige afwijzen omdat de vordering in zoverre onvoldoende aannemelijk is gemaakt.
conclusie met betrekking tot de vordering in hoofdsom
15. Gelet op het vorenstaande treffen de grieven 1, 3, 6 en 7 doel voor zover het hof hiervoor heeft geoordeeld dat JMB c.s. hun vorderingen voldoende aannemelijk hebben gemaakt, terwijl zij voor het overige dienen te falen. Grief 2 kan, eveneens gelet op het vorenstaande, bij gebrek aan belang onbesproken blijven
16. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat eventueel in eerste aanleg door L&L c.s. aan de orde gestelde, maar buiten behandeling gebleven of verworpen stellingen en weren, alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld. Het hof overweegt hieromtrent dat L&L c.s. in eerste aanleg naar voren hebben gebracht dat de inleidende dagvaarding op een aantal punten niet voldoet aan eisen van art. 111 Rv Pro en daarom nietig is. Het hof kan zich verenigen met het oordeel van de voorzieningenrechter dat, nu (het hof leest) L&L c.s. zijn verschenen en gemotiveerd verweer hebben gevoerd, het niet aannemelijk is dat zij door de gebreken in de dagvaarding (onredelijk) in hun belangen zijn geschaad. Het beroep op nietigheid van de inleidende dagvaarding wordt daarom verworpen. Voor het overige hebben L&L c.s. geen verweren gevoerd die hiervoor niet reeds aan de orde zijn geweest.
17. Zoals hiervoor reeds vermeld dient de voorzieningenrechter bij zijn beslissing om al dan niet een bedrag toe te wijzen mede de vraag naar het restitutierisico te betrekken. Het hof is van oordeel dat gelet op de belangen van partijen in deze zaak het restitutierisico niet aan (gedeeltelijke) toewijzing van de vorderingen in de weg dient te staan. L&L c.s. hebben weliswaar opgemerkt dat het nog maar de vraag is of - als in de bodemprocedure mocht blijken dat in het onderhavige geding ten onrechte bedragen zijn toegekend - JMB c.s. (gelet op de financiële problemen waarin zij naar eigen zeggen verkeren) enig verhaal zullen bieden, maar het hof is van oordeel dat in het kader van de afweging van de belangen over en weer, de balans door dient te slaan in het voordeel van JMB c.s. Immers, vaststaat dat JMB c.s. in opdracht van L&L c.s. diverse werkzaamheden hebben verricht en dat laatstgenoemden hoe dan ook uiteindelijk daarvoor betaling aan JMB c.s. verschuldigd zullen zijn. Een en ander geldt temeer nu het hof bij de beoordeling van de vraag welke bedragen toewijsbaar zijn, zich terughoudend heeft opgesteld.
18. Het vorenstaande brengt mee dat de vorderingen als volgt zullen worden toegewezen:
* L&L zal worden veroordeeld om aan JMB Timmerwerken B.V. te betalen een bedrag van € 30.360,91 (€ 10.612,15 + 10.248,76 + € 9.500,00);
* L&L zal worden veroordeeld om aan JMB Schilderwerken B.V. te betalen een bedrag van € 16.688,00 (€ 16.050,00 + € 638,00);
* Roossien zal worden veroordeeld om aan JMB Timmerwerken B.V. te betalen een bedrag van € 2.243,15.
De vorderingen zullen voor het overige worden afgewezen.
buitengerechtelijke kosten
19. JMB c.s. maken met grief 8 bezwaar tegen de afwijzing van hun vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten. Zij hebben ter onderbouwing van dit onderdeel van de vordering enkel gesteld dat zij hun gemachtigde mr. Lancee hebben ingeschakeld "ter verkrijging van betaling", maar hebben nagelaten om te onderbouwen welke - op vergoeding rechtgevende - werkzaamheden deze gemachtigde voor hen heeft verricht. Reeds om die reden faalt de grief.
De slotsom
20. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen toewijzen op de wijze als vermeld in r.o. 18 en de vorderingen voor het overige afwijzen.
21. L&L c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (in eerste aanleg een bedrag van
€ 816,00 en in hoger beroep 1 punt in tarief IV).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt L&L om aan JMB Timmerwerken B.V. te betalen een bedrag van
€ 30.360,91;
veroordeelt L&L om aan JMB Schilderwerken B.V. te betalen een bedrag van
€ 16.688,00;
veroordeelt Roossien om aan JMB Timmerwerken B.V te betalen een bedrag van
€ 2.243,15;
veroordeelt L&L c.s. in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van JMB c.s.:
in eerste aanleg op € 4.855,80 aan verschotten en € 816,00 aan salaris voor de procureur,
in hoger beroep op € 5.171,80 aan verschotten en € 1.631,00 aan salaris voor de procureur;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Janse en Telman, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 2 september 2008 in bijzijn van de griffier.