Uitspraak
27 mei 2008
tweede civiele kamer
zaaknummer 104.002.200
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GP Management B.V.,
gevestigd te Deventer,
appellante,
procureur: mr. J.M. Bosnak,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FMH B.V.,
voorheen genaamd: Fmh Facility Management B.V.,
voorheen gevestigd te Amersfoort, thans te Eemnes,
geïntimeerde,
procureur: mr. F.J. Boom.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar het eindvonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 23 november 2005, gewezen tussen appellante (hierna ook te noemen: GP Management) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: FMH) als eiseres. Een fotokopie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 GP Management heeft bij exploot van 22 februari 2006 FMH aangezegd van dat eindvonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van FMH voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft GP Management veertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en gevorderd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van FMH alsnog zal afwijzen, het door FMH onder ING Bank N.V. gelegde beslag zal opheffen, FMH zal veroordelen tot terugbetaling van de betaalde proceskosten van de eerste instantie (€ 2.313,03) met de wettelijke rente daarover vanaf 22 december 2005 en FMH zal veroordelen tot betaling van de proceskosten van beide instanties en tot vergoeding van de door het beslag aan GP Management opgekomen schade.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft FMH (wier statutaire naam volgens haar inmiddels is gewijzigd in: Fimahu B.V.) de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, GP Management niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans haar hoger beroep zal afwijzen, en, al dan niet met aanvulling en/of verbetering van gronden, het bestreden vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van GP Management in de kosten van de procedure (het hof begrijpt:) in hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep de navolgende feiten vast.
3.1 GP Management dreef onder de naam KMBV met 10 personeelsleden een projectorganisatiebureau, gericht op (het functioneren als intermediair voor) de (project-) organisatie van opleidingen, trainingen en cursussen voor leidinggevenden in de zorg-, c.q. welzijnssector. Het meewerkende echtpaar [echtpaar A] had daarvan de aandelen (tot de overdracht daarvan aan hun dochter) en vormde het statutaire bestuur. [de echtgenoot ] en zijn echtgenote ([echtgenote]) wilden met pensioen. Zij wilden daarom de onderneming KMBV (uit GP Management) verkopen. Daarover zijn zij, bijgestaan door bedrijfsadviseur [persoon B] (van Diligence Oost Nederland B.V.), vanaf medio 2003 in onderhandeling getreden met ([persoon C]) FMH, bijgestaan door [persoon D] (managing partner van JBR Organisatieadviseurs).
3.2 Er hebben besprekingen plaatsgevonden op 26 september 2003 ([de echtgenoot], [persoon B], [persoon C] en [persoon D]), 12 december 2003 [persoon B] en [persoon D]), 19 december 2003 ([de echtgenoot], [persoon B], [persoon C] en [persoon D]), 16 januari 2004 ([persoon C] en [persoon D]), 11 februari 2004 (idem), 25 februari 2004 ([de echtgenoot] en [persoon C]), 12 maart 2004 ([persoon B] en [persoon D] alsmede [persoon E] van FMH), 14 maart 2004 ([persoon B] en [persoon D]) en 17 maart 2004 (het echtpaar [echtpaar A] en [persoon C]).
3.3 Per e-mail van 8 oktober 2003 heeft ([persoon B] namens) GP Management aan ([persoon C] van) FMH en [persoon D] een geheimhoudingsovereenkomst toegezonden en daarbij onder meer bericht (productie B bij memorie van grieven):
“Aan het feit dat er een geheimhoudingsverklaring wordt aangeboden en ondertekend kunnen geen rechten ontleend worden. Het uitwisselen van informatie is geheel vrijblijvend. Pas als we overeenstemming hebben op hoofdlijnen zal een intentieverklaring getekend worden en exclusiviteit worden afgesproken.
Wij zijn nog bezig met het opstellen van het informatiememorandum op basis waarvan we concreet verder kunnen praten. (…) Een complicerende factor is de persoonlijke financiële positie van de heer en mevrouw [echtpaar A] na bedrijfsoverdracht. Hierover moet duidelijkheid bestaan voordat er definitieve afspraken gemaakt kunnen worden. Ook hieraan wordt gewerkt.”
In haar antwoord e-mail van diezelfde datum heeft ([persoon C] van) FMH daarop begripvol gereageerd (productie C bij memorie van grieven).
3.4 Op 12 december 2003 hebben [persoon B] en [persoon D] naar aanleiding van het door GP Management opgestelde informatiememorandum (productie 2 bij conclusie van repliek) met elkaar gesproken. Dit memorandum vermeldt onder meer
op p. 12, vierde alinea:
“Met betrekking tot het salaris van directeur dhr. [de echtgenoot] bestaat er een afwijkende regeling. Feitelijk werkt hij fulltime, maar staat voor slechts een gering bedrag op de loonlijst. De reden hiervoor is een elders lopende wachtgeldregeling. Daarentegen ontvangt de directiesecretaris, gehuwd met de directeur, een hoger salaris dan normaal. De inspecteur der belastingen is indertijd met deze regeling akkoord gegaan.”
en op p. 17 bovenaan:
“De cijfers 2003 zijn de werkelijke cijfers van de eerste drie kwartalen. De verwachting voor het hele jaar is dat de omzet achter zal blijven bij 2002, dat de bruto marge dicht in de buurt zal komen van die in 2002, maar de winst zal lager zijn, omdat de kosten zijn gestegen.”
3.5 GP Management vroeg een koopprijs van € 750.000 ineens bij overdracht. FMH wilde alleen een winstafhankelijk bedrag betalen en dat pas na de overname gefaseerd uitkeren.
3.6 Bij hun bespreking van 19 december 2003 wilde [persoon C] (van FMH), die de dag erna naar Zuid-Afrika zou vertrekken, het “ja-woord” van GP Management. Toen hebben [echtpaar A], bijgestaan door [persoon B], en [persoon C], bijgestaan door [persoon D], overeenstemming op hoofdlijnen bereikt over de koopprijs (€ 450.000 bij overdracht en bij gelijke omzet als die van KMBV over 2002 bonussen van € 75.000 over 2004 en 2005 en bij hogere omzetten bovendien gedurende vijf jaren bonussen van 2,5% over de omzetstijgingen tot een totaalbedrag van € 100.000) en over de salarissen van het echtpaar [echtpaar A] in 2004 en 2005.
Dat hebben zij met champagne beklonken. Aan hun adviseurs hebben zij verder nog taken opgedragen.
3.7 Per e-mail van 15 januari 2004 heeft ([persoon D] voor) FMH “als discussiedocument” ten behoeve van de bespreking van 16 januari 2004 een eerste concept voor een “voorwaardelijke overeenkomst tot koop en verkoop van activa en overname van passiva” aan ([persoon B] voor) GP Management toegezonden (productie G bij memorie van grieven). [persoon B] heeft dit discussiedocument niet aan GP Management doorgezonden.
3.8 Per e-mail van 21 januari 2004 heeft [persoon B] aan [persoon D] onder meer bericht (productie H bij memorie van grieven):
“Ik heb er bij [de echtgenoot] op aangedrongen bij FMH geen onomkeerbare afspraken te maken zolang wij geen definitieve overeenstemming hebben over de koopovereenkomst. Ik ben het er ook niet mee eens dat er vanuit FMH bilateraal contact is met KMBV over deelonderwerpen zoals huisvesting en verhuis- dan wel reiskostenregeling voor het personeel. Ik kreeg de indruk van [de echtgenoot] dat er ook gesproken wordt over zijn toekomstige rol en positie en niet altijd eenduidig. Ik wil toch voorstellen dat we de onderhandelingen centraal houden en toewerken naar een package deal waarin alles in één keer geregeld wordt.”
3.9 Per e-mail van 4 februari 2004 heeft [persoon B] aan [persoon D], met kopie aan [echtpaar A], onder meer bericht (productie K bij memorie van grieven):
“(…) de familie [echtpaar A] (…) hebben hun uiterste best gedaan om z.s.m. de jaarrekening af te krijgen in de verwachting dat ondertussen aan een contract gewerkt zou worden waarna er een due diligence kon plaatsvinden.
Ik verwacht voor het einde van de week in ieder geval een reactie op mijn procedure voorstel voor verdere onderhandelingen (…) en een stappenplan om tot een definitieve overeenkomst te komen.”
3.10 Toen de jaarcijfers van KMBV over 2003 gereed waren, heeft ([persoon B] voor) GP Management per e-mail van 17 februari 2004 aan ([persoon D] voor) FMH, met een kopie aan [echtpaar A], “het beloofde memo met afspraken en mijn commentaar” gezonden. Dat memo, abusievelijk gedateerd op 20 februari 2003, is door beide partijen identiek overgelegd, door FMH in productie 1 bij de inleidende dagvaarding en en door GP Management in productie M bij memorie van grieven. De door GP Management aanvankelijk onder V.1 bij conclusie van antwoord gepresenteerde versie vormt volgens de onweersproken stelling van FMH (op meerdere punten) een vervalsing. De juiste versie daarvan (verder: het memo) houdt onder meer in:
“Afspraken gemaakt op (…) 19 december 2003 en enkele aanvullende opmerkingen en afspraken zoals besproken op (…) 11 februari 2004.
Afspraken 19 december 2003
1. FMH betaalt € 450.000 in één keer bij overdracht van KMBV aan GP Management op voorwaarde dat [de echtgenoot] of [de echtgenote] nog minimaal 12 maanden werkzaam blijven voor KMBV. Indien aan deze voorwaarde niet voldaan wordt zal € 225.000 door GP Management terug betaald worden aan FMH.
2. Indien de omzet van FMH Zorg (waar alle KMBV activiteiten in onder gebracht zullen worden) minimaal het omzetniveau van KMBV in 2002 haalt zal GP Management zowel in 2004 als 2005 een bonus van € 75.000 ontvangen.
3. Indien de omzet van FMH Zorg stijgt boven het omzetniveau KMBV 2002 zal GP Management gedurende 5 jaren jaarlijks een bonus van 2,5% ontvangen over de gerealiseerde omzetstijging met een maximum van € 100.000 over 5 jaar.
4. In 2004 zal voor de werkzaamheden van de heer en mevrouw [echtpaar A] hetzelfde salaris betaald worden als voorheen. In 2005 zullen de beide salarissen aangepast worden aan werkelijke uren.
5. De heer [de echtgenoot] (zal, hof) vanaf 1 januari 2006 tot en met 31-12-2008 als commissaris verbonden blijven aan FMH.
Deze afspraken geven aanleiding tot de volgende opmerkingen:
1) Deze afspraken zijn mede gebaseerd op een aantal uitgangspunten die niet vastgelegd zijn, zoals:
- We gaan uit van een activa-passiva transactie;
- Alle activiteiten van GP Management vallen onder de noemer KMBV, zodat in principe alle activa en passiva overgaan en het saldo tussen beide 0 is;
- Een factor 5 keer de gemiddelde bruto winst is een reëel uitgangpunt voor prijsbepaling.
2) Het is nog onduidelijk wie de formele koper is en hoe de omzet en omzetontwikkeling ondubbelzinnig gemeten kan gaan worden.
3) Mogelijk is het voor beide partijen aantrekkelijker wanneer de heer en mevrouw [echtpaar A] in dienst blijven van GP Management en er afspraken gemaakt worden over dienstverlening en een managementvergoeding tussen FMH Zorg en GP Management.
4) (…) Bij nader inzien ben ik van mening dat de afspraken niet kloppen met de redenering en wel om drie redenen:
a) Bij het omzetniveau van 2002 hoort bij de toen gerealiseerde marge een winst van € 177.000. Dus zou bij een gelijkblijvend omzetniveau uiteindelijk een prijs van 5 x € 177.000 = € 885.000 tot stand moeten komen, terwijl er binnen de afspraken maar € 600.000 betaald wordt.
b) Binnen de afspraken is ten onrechte geen staffel ingebouwd met als gevolg dat bij het niet halen van de gewenste omzet geen bonus wordt uitgekeerd. Stel dat de normomzet met een verschil van 1 euro niet gehaald wordt zal het verschil in winst maar 42 cent bedragen, terwijl verkoper de hele bonus mist.
c) Wat wij op 19 december niet wisten, maar nu wel, is dat de bruto marge in 2003 verder is gestegen van 42% naar 51,4%. De genormaliseerde kosten bedroegen € 418.000 (€ 439.000 min € 21.000 bonus uitgekeerd aan het personeel vanwege het resultaat 2002).
Op grond van deze drie redenen zijn wij van mening dat:
- de norm of referentieomzet niet hoger mag zijn dan € 1.000.000. Bij die omzet wordt namelijk al een bruto winst gerealiseerd van meer dan € 90.000. (Bruto marge is 51,4% is € 514.000 min € 418.000 kosten is € 96.000.)
- van elke euro omzet boven € 1.000.000 50% naar GP Management moet gaan met een maximum van € 150.000 per jaar gedurende twee jaar. Het bedrijf is immers veel winstgevender dan wij in december aannamen, zodat bij een omzetniveau van € 1.300.000 de bruto winst maar liefst € 250.000 zal bedragen.
(…)
Verder hebben we nog (op 11 februari 2004, hof) besproken dat
- er in week 9 een due diligence onderzoek zal plaatsvinden bij GP Management waarvoor in week 8 de afspraken gemaakt zullen worden;
- de economische overdracht zal plaatsvinden per 1 januari 2004;
- de juridische overdracht zal plaatsvinden per 1 april en
- de fysieke overgang zal plaatsvinden in de tweede helft van juni;
- er met voorrang wordt gewerkt aan een akkoord over de overgangsregeling voor het personeel.”
3.11 Over de rechtspositie van het KMBV-personeel van GP Management (dat, naar partijen wisten, zou overgaan naar FMH Zorg en niet meer naar het kantoor in Wesepe, gemeente Olst-Wijhe, maar naar het nieuwe kantoor in Amersfoort zou moeten reizen) hebben partijen documenten uitgewisseld, FMH een e-mail van 5 februari 2004 (productie L bij memorie van grieven), GP Management d.d. 11 februari 2004, FMH d.d. 2 maart 2004 en GP Management d.d. 11 maart 2004 (producties I, II en III bij conclusie van antwoord).
3.12 Op een bijeenkomst van 17 maart 2004 heeft het echtpaar [echtpaar A] aan [persoon C] een memo d.d. 15 maart 2004 overhandigd (productie V.4 bij conclusie van antwoord) en meegedeeld af te zien van overname door FMH. Daarna hebben zij nog met elkaar gecorrespondeerd (producties V.5 tot en met V.11 bij conclusie van antwoord).
3.13 Bij brief van 27 april 2004 (productie IV bij conclusie van antwoord) heeft (de advocaat van) FMH GP Management in gebreke gesteld per 3 mei 2004 en met ingang van die datum de overeenkomst ontbonden verklaard.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Op vordering van FMH (tevens beslaglegger) heeft de rechtbank in haar eindvonnis voor recht verklaard dat GP Management toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de tussen partijen tot stand gekomen overnameovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en dat deze overeenkomst is ontbonden, voorts GP Management veroordeeld tot betaling aan FMH van schadevergoeding nader op te maken bij staat en haar ten slotte veroordeeld in de proceskosten, die GP Management op 22 december 2005 heeft betaald. Daartoe heeft de rechtbank, in de kern, overwogen (in rov. 4.3) dat het memo (hiervoor geciteerd onder rov. 3.10) zoveel afspraken weergeeft dat een perfecte overeenkomst tot overname is tot stand gekomen.
4.2 De grieven van GP Management daartegen leggen het geschil in volle omvang voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In wezen gaat het om de vraag of partijen op 19 december 2003 wel (volgens FMH) of niet (volgens GP Management) een overnameovereenkomst hebben gesloten.
4.3 Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (zie onder meer: HR 2 februari 2001, LJN: AA9771, NJ 2001, 179 en HR 26 september 2003, LJN: AF9414, NJ 2004, 460).
Daarbij kan zich de situatie voordoen dat de punten die eventueel nog moesten worden besproken, van ondergeschikte betekenis waren, hetgeen meebrengt dat de overeenkomst naar de bedoeling van partijen inmiddels was tot stand gekomen omdat omtrent de essentialia van deze overeenkomst inmiddels overeenstemming was bereikt en de eventueel nog niet geregelde punten van ondergeschikte betekenis waren (zie het laatst vermelde arrest).
Nu FMH aan haar vorderingen ten grondslag legt dat partijen op 19 december 2003 een overnameovereenkomst hebben gesloten, rusten op haar de stelplicht en de bewijslast.
Volgens GP Management was echter onderdeel van de afspraken dat [persoon D] (ten minste) van de (financiële) overeenstemming op hoofdlijnen een schriftelijke vastlegging aan partijen zou voorleggen en dat partijen pas na ondertekening daarvan op enigerlei wijze aan elkaar gebonden zouden zijn. Daarbij wijst GP Management op de eerdere e-mail van 8 oktober 2003 (productie B bij memorie van grieven).
4.4 Aan die e-mail komt naar het oordeel van het hof voorshands weinig gewicht meer toe nu uit het memo blijkt dat partijen op 19 december 2003 bindende afspraken op hoofdlijnen hebben gemaakt over de prijs (waaronder bonussen alsmede de salarissen van het echtpaar [echtpaar A]), de levering en, in grote lijnen, het onderwerp van de over te dragen onderneming (met de beschrijving van KMBV in het informatiememorandum als uitgangspunt). Die afspraken kwamen tot stand toen [persoon C], die de dag erna naar Zuid-Afrika zou vertrekken, op 19 december 2003 het “ja-woord” vroeg en kreeg van [de echtgenoot] van GP Management, waarna partijen de zaak hebben beklonken met champagne. Als GP Management zich ook toen nog steeds pas wilde binden bij een ondertekende, schriftelijke vastlegging (van de (financiële) overeenstemming op hoofdlijnen), zoals zij aanvoert, dan had het op haar weg gelegen om (het voortduren van) dat voorbehoud ondanks de gehele gang van zaken op 19 december 2003 aan FMH, die inmiddels overigens op contractuele binding mocht vertrouwen, in herinnering te brengen en was het memo van [persoon B], die GP Management bijstond, toch bij uitstek de plaats geweest om een dergelijk belangrijk voorbehoud vast te leggen, maar daarvan blijkt allemaal niet.
4.5 In het memo heeft [persoon B] allereerst en voorbehoudloos de afspraken van 19 december 2003 vastgelegd onder 1. tot en met 5. Aan het eind van het, op 17 februari 2004 verzonden, memo heeft hij er een (op 11 februari 2004 besproken) strak tijdpad aan toegevoegd, beginnend met afspraken in week 8 (16-20 februari 2004) voor het due diligence onderzoek in week 9.
4.6 Volgens GP Management was [de echtgenoot] bij de afspraken van 19 december 2003, alleen handelend, onder haar tweehandtekeningenstelsel niet vertegenwoordigingsbevoegd.
Voor zover GP Management dat standpunt heeft ingenomen ten betoge dat [de echtgenoot] GP Management niet heeft willen binden aan een overeenkomst gaat dit niet op. Uit de in het memo weergegeven afspraken blijkt dat werd beoogd om GP Management aan een overeenkomst te binden.
Naar FMH heeft begrepen, heeft GP Management daarbij tevens een beroep gedaan op de onbevoegdheid van haar vertegenwoordiging. Daartegen heeft FMH bij memorie van antwoord aangevoerd dat [de echtgenoot] bij de bespreking van 19 december 2003 telefonisch van zijn echtgenote toestemming heeft verkregen of dat haar toestemming uit documenten van latere datum blijkt. Hierop heeft GP Management nog niet gereageerd.
Het hof zal FMH toelaten tot het bewijs dat [de echtgenoot] bij de bespreking van 19 december 2003 telefonisch van zijn echtgenote toestemming heeft verkregen.
Over de ingeroepen bekrachtiging kan GP Management een standpunt innemen ter comparitie.
4.7 Niet is van belang dat [persoon D] in zijn eerste concept voor een “voorwaardelijke overeenkomst tot koop en verkoop van activa en overname van passiva” niet FMH zelf maar FMH Zorg B.V. i.o. als koper heeft gepresenteerd. Blijkens het memo was immers FMH als koper aangeduid en dat was bindend tenzij partijen instemden met overneming door een andere (rechts-)persoon.
4.8 De afspraken van 19 december 2003 heeft [persoon B] echter in zijn memo voorzien van opmerkingen onder 1) tot en met 4), waarvan de laatste neerkomt op het volgende:
“4) (…) Bij nader inzien ben ik van mening dat de afspraken niet kloppen met de redenering en wel om drie redenen”: a) een prijs van vijfmaal de winst, b) een gestaf-felde bonusopbouw en “c) Wat wij op 19 december niet wisten, maar nu wel, is dat de bruto marge in 2003 verder is gestegen van 42% naar 51,4%.”, zodat de referentie-omzet zou moeten worden begrensd.
4.9 Deze wens tot verhoging van de prijs moet klaarblijkelijk hieraan worden toegeschreven dat GP Management bij kennisneming van de inmiddels voorhanden jaarcijfers over 2003 had ontdekt dat de winst over 2003, in afwijking van de verwachting in het informatiememorandum, hoger was dan die over 2002. Een alternatieve verklaring heeft GP Management daarvoor niet gegeven. GP Management heeft vervolgens met een beroep op het derde van de in het memo onder 1) vermelde “uitgangspunten” de gemaakte afspraken aangevochten. GP Management heeft echter niet aangevoerd en evenmin is gebleken dat FMH voor of op 19 december 2003 die “uitgangspunten” als grondslag ter bepaling van de overnameprijs heeft aanvaard.
4.10 Op grond van een en ander valt in redelijkheid niet in te zien waarom FMH zou moeten aanvaarden dat GP Management op deze afspraken van 19 december 2003 wilde terugkomen.
Een door GP Management ingeroepen voornemen tot verder onderhandelen heeft zij niet toegespitst op concrete onderwerpen behalve dan het op 11 februari 2004 besproken plan om met voorrang te werken aan een akkoord over de overgangsregeling voor het personeel. Daarop wordt verderop in dit arrest ingegaan.
4.11 Volgens GP Management vormden met name de volgende factoren een breekpunt:
a) de maatstaf van de voor de bonussen relevante omzet,
b) de garanties over en weer,
c) de over te dragen activa en passiva,
d) de (rechts-)positie van het echtpaar [echtpaar A] (arbeidsovereenkomsten, commissariaat [de echtgenoot], overdracht van hun taken aan nieuwe directeur(-en) en
e) de (rechts-)positie van het personeel (arbeidsvoorwaarden, waaronder verhuis-en reistijd- en kostencompensatie, kantoorhuisvesting van het team).
4.12 Bij de beoordeling hiervan is niet doorslaggevend hoe partijen in feite met deze factoren zijn omgegaan, maar of partijen een of meer daarvan op 19 december 2003 hebben voorzien en/of besproken als van meer dan enkel ondergeschikte betekenis.
Tegen de achtergrond van de, door FMH niet ingewilligde, wens van GP Management om de op 19 december 2003 overeengekomen verkoopprijs naar aanleiding van de gunstiger jaarcijfers over 2003 bij nader inzien te verhogen, moet verder het realiteitsgehalte van de door GP Management pas later gepresenteerde andere breekpunten met grote voorzichtigheid worden beoordeeld.
4.13 factor a) de maatstaf van de voor de bonussen relevante omzet
Blijkens het memo hebben partijen de toekomstige bonussen in hun afspraken van 19 december 2003 gerelateerd aan de omzet over 2002. Zonder toelichting, die ont-breekt, valt in redelijkheid niet in te zien waarom de voor de toekomstige bonussen essentiële omzetten niet op dezelfde wijze konden worden berekend als de omzet over 2002 was berekend.
4.14 factor b) de garanties over en weer
Voor of op 19 december 2003 waren geen garanties aangeboden of gevraagd. Hierover vermeldt het memo ook niets. Wel hebben partijen toen gesproken over een verzekering op het leven van [de echtgenoot] ten behoeve van FMH omdat zij in de eerstvol-gende jaren belang had bij [de echtgenoot]’ betrokkenheid. GP Management heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit voortvloeit dat FMH op 19 december 2003 ervoor beducht moest zijn dat dit een breekpunt kon opleveren.
4.15 factor c) de over te dragen activa en passiva
Hierover vermeldt het memo:
“1) Deze afspraken zijn mede gebaseerd op een aantal uitgangspunten die niet vastgelegd zijn, zoals:
- We gaan uit van een activa - passiva transactie;
- Alle activiteiten van GP Management vallen onder de noemer KMBV, zodat in principe alle activa en passiva overgaan en het saldo tussen beide 0 is;”.
In het eerdere informatiememorandum (p. 14) werd een positief eigen vermogen weergegeven en (op p. 18) werd vermeld dat KMBV, behalve een waardecouponsysteem, geen schulden aan derden had.
Hoewel het informatiememorandum onder 2, derde alinea, de suggestie kan wekken dat het alleen een activatransactie zou betreffen (de gegevens op p. 14 en 18 wijzen al in een andere richting), zijn partijen het er over eens dat zowel activa als passiva zouden worden overgedragen. Naar GP Management zelf (bij memorie van grieven sub 24) erkent, realiseerden alle betrokkenen zich dat de waarde van KMBV vrijwel geheel lag in haar “human capital”, te weten de door haar team opgebouwde goodwill bij het gehele relatienetwerk. Ook hier lag dus geen voorzien(-baar) breekpunt. Dat het door partijen voorziene due diligence onderzoek nog niet had plaatsgevonden, staat nog niet in de weg aan contractuele binding op hoofdlijnen. GP Management heeft geen bijzondere feiten of omstandigheden aangevoerd die op het tegendeel duiden.
4.16 factor d) de (rechts-)positie van het echtpaar [echtpaar A]
Hierover vermeldt het memo onder de afspraken van 19 december 2003:
“1. (…) Indien aan deze voorwaarde (‘dat [de echtgenoot] of [de echtgenote] nog minimaal 12 maanden werkzaam blijven voor KMBV’) niet voldaan wordt zal € 225.000 door GP Management terug betaald worden aan FMH.
(…)
4. In 2004 zal voor de werkzaamheden van de heer en mevrouw [echtpaar A] hetzelfde salaris betaald worden als voorheen. In 2005 zullen de beide salarissen aangepast worden aan werkelijke uren.
5. De heer [de echtgenoot] (zal, hof) vanaf 1 januari 2006 tot en met 31-12-2008 als commissaris verbonden blijven aan FMH.”
De door het echtpaar verlangde duidelijkheid over hun werkzaamheden en de samenhangende beloning was daarmee afdoende geregeld. De overeenkomst heeft verder volgens artikel 6:248 lid 1 BW Pro ook de rechtsgevolgen die, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.
Het informatiememorandum voorzag onder 8.1, tweede alinea, dat de directie na de overdracht vervangen diende te worden. Uit de vastgelegde afspraken blijkt niet dat (een van) het echtpaar [echtpaar A] de (feitelijke) leiding over het KMBV-team zou behouden, maar hooguit (zie de voorwaarde onder 1.) dat een van beiden nog een jaar bij dat team werkzaam moest blijven.
Vanuit zijn positie van commissaris tot eind 2008, tegen een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen beloning, had [de echtgenoot] overigens voldoende mogelijkheden om zicht te houden op de bedrijfsvoering in verband met zijn belang bij het behalen van de bonussen.
Voor zover de e-mail van 8 oktober 2003 doelde op een door de dochter / aandeel-houdster te realiseren pensioenvoorziening voor het echtpaar [echtpaar A] merkt het hof op dat dit punt, in de privésfeer tussen het echtpaar en zijn dochter, na 8 oktober 2003 en met name bij de afspraken van 19 december 2003 in het geheel niet meer aan de orde is gesteld jegens FMH, zodat deze daarin geen breekpunt meer behoefde te verwachten.
4.17 factor e) de (rechts-)positie van het personeel
Partijen voorzagen dat het KMBV-personeel van GP Management niet meer naar het kantoor Wesepe, gemeente Olst-Wijhe, maar naar het nieuwe kantoor in Amersfoort zou moeten reizen, met langere reistijden en meer reiskosten als gevolg. Het ligt voor de hand dat beide partijen, verkrijger FMH in de eerste plaats, het personeel (als team met zijn goodwill) op daarvoor acceptabele voorwaarden wilde laten overgaan.
Volgens het memo (slot) hebben partijen (in feite de beide adviseurs op 11 februari 2004) dan ook besproken met voorrang te werken aan een akkoord over de overgangsregeling voor het personeel. Indien partijen (tezamen met de betrokken werknemers) daarover geen akkoord zouden bereiken, vielen zij terug op het, destijds aan (ten minste de adviseurs van) partijen bekende, uitgangspunt van artikel 7:663 BW Pro: door de overgang van een onderneming gaan de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger. Als gevolg daarvan zou FMH zelf gebonden worden aan de oude arbeidsvoorwaarden van GP Management. Daarnaast was het in de eerste plaats voor de verkrijger FMH van wezenlijk belang om het overgekomen personeel (als team met zijn goodwill) binnen boord te houden.
De wijziging van de arbeidsomstándigheden (kantoorverplaatsing c.a.) ten nadele van de werknemers kon natuurlijk wel gevolgen hebben, zoals bij voorbeeld een ontbindingsvordering ex artikel 7:685 BW Pro, waarbij de overgang van de onderneming volgens artikel 7:665 als Pro een reden geldt welke voor rekening van de werkgever komt. Maar niet is gesteld of gebleken dat partijen een dergelijke dreiging reeds bij hun afspraken op 19 december 2003 onder ogen zagen als een omstandigheid die hoe dan ook moest worden voorkomen c.q. geregeld.
4.18 Op grond van al het voorgaande oordeelt het hof voorshands door FMH afdoende bewezen dat partijen op 19 december 2003 een overnameovereenkomst hebben gesloten. Overeenkomstig haar aanbod wordt GP Management evenwel toegelaten tot tegenbewijs. In aansluiting op het tegengetuigenverhoor volgt een comparitie van partijen ter verkrijging van inlichtingen en om een schikking te onderzoeken.
4.19 De vorderingen van GP Management in hoger beroep tot opheffing van het door FMH onder ING Bank N.V. gelegde conservatoir derdenbeslag en tot vergoeding van de door dat beslag aan GP Management opgekomen schade vormen eisen in reconventie. Ingevolge artikel 353 lid Pro 1, slot Rv kan een eis in reconventie niet (voor het eerst) in hoger beroep worden ingesteld. Daarom is GP Management daarin niet-ontvankelijk.
5 De slotsom
5.1 Te zijner tijd zal GP Management niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen in hoger beroep, bedoeld in rov. 4.19.
5.2 Er volgt gelegenheid tot getuigenverhoor voor FMH tot bewijslevering zoals vermeld onder rov. 4.6 en voor GP Management tot tegenbewijs zoals vermeld onder rov. 4.18.
5.3 In aansluiting op het laatste getuigenverhoor volgt een comparitie van partijen ter verkrijging van inlichtingen onder meer naar aanleiding van rov. 4.6 en om een schikking te onderzoeken.
5.4 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat FMH toe tot het bewijs dat [de echtgenoot] bij de bespreking van 19 december 2003 telefonisch van zijn echtgenote toestemming heeft verkregen;
laat GP Management toe tot het tegenbewijs van het voorshands bewezen geoordeelde dat partijen op 19 december 2003 een overnameovereenkomst hebben gesloten;
bepaalt dat, indien partijen (eerst GP Management) dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. A.W. Steeg, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat GP Management het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden juli tot en met september 2008 zal opgeven op de rolzitting van 10 juni 2008, ambtshalve peremptoir, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;
bepaalt dat partijen overeenkomstig artikel 170 Rv Pro de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;
bepaalt voorts dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten in aansluiting op het laatste getuigenverhoor zullen verschijnen voor de raadsheer-commissaris, zulks tot het geven van inlichtingen en opdat kan worden onderzocht of partij-en het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat voor het getuigenverhoor aan de zijde van GP Management in beginsel één dagdeel (van maximaal 2,5 uur) beschikbaar is en dat partijen zich erop moeten voorbereiden dat aan het einde van deze zitting een datum voor een nieuwe zitting zal worden bepaald voor voortzetting (of tegen-) getuigenverhoor en/of aansluitende comparitie;
bepaalt dat partijen, indien zij zich willen beroepen op nieuwe bescheiden, deze tijdig vóór de zitting aan de wederpartij en aan het hof dienen te verzenden, zodanig dat deze uiterlijk een week vóór de zitting kunnen zijn ontvangen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Valk en Van der Beek en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 27 mei 2008.