Uitspraak
Arrest d.d. 7 oktober 2008
Zaaknummer 107.002.058/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
Scheepswerf Geertman BV,
gevestigd te Zwartsluis,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: de scheepswerf,
advocaat: mr. B. Paulus, kantoorhoudende te Arnhem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. J.M. Bosnak, kantoorhoudende te Arnhem
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kortgedingvonnis uitgesproken op 24 mei 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 20 juni 2007, hersteld bij exploot van 22 juni 2007, is door de scheepswerf hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 18 september 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
''[…] bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het beroep gegrond zal verklaren, het vonnis in eerste aanleg als voornoemd zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.''
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
''[…] appellant in zijn appel te verklaren niet-ontvankelijk althans het vonnis a quo te bevestigen met veroordeling van appellant in de kosten in het hoger beroep gevallen zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.''
Voorts heeft de scheepswerf een akte uitlaten producties genomen.
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
De scheepswerf heeft zeven grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.6) van genoemd vonnis van 24 mei 2007 is, behoudens na te melden uitzondering, geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep in zoverre van die feiten zal worden uitgegaan. Het hof zal die feiten, voor zover in hoger beroep relevant, hierna kort weergeven, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
1.1 [geïntimeerde] is eigenaar van een zeilschip met de naam [schip 1]. Hij exploiteert dit schip door met gasten te varen op de Oostzee, de Waddenzee en het IJsselmeer.
1.2 Op 15 april 2006 is de [schip 1] betrokken geweest bij de aanvaring met een ander schip ([schip 2]), waarbij schade is ontstaan aan de [schip 1].
1.3 [geïntimeerde] is voor schade aan zijn schip verzekerd bij efm onderlinge schepenverzekering u.a. (verder: EFM).
1.4 EFM heeft samen met de verzekeraar van [schip 2] een tender uitgeschreven en een tenderlijst opgesteld met een omschrijving van de te verrichten werkzaamheden aan de [schip 1].
1.5 De scheepswerf heeft op de tender ingeschreven en daarbij als voorwaarde geaccepteerd dat zij op 24 april 2006 met de werkzaamheden zou aanvangen en het werk op 16 juni 2006 zou opleveren.
1.6 In de tender is bepaald dat bij te late oplevering een boete van € 500,00 per dag ("zeven dagen per week") verschuldigd is.
1.7 De opdracht is aan de scheepswerf gegund.
1.8 De scheepswerf is omstreeks half mei 2006 met de werkzaamheden begonnen en het schip is op 21 december 2006 opgeleverd. Op dat moment waren nog niet alle werkzaamheden gereed.
1.9 De advocaat van [geïntimeerde] heeft bij brief van 14 februari 2007 aan de scheepswerf meegedeeld dat het schip 184 dagen te laat is opgeleverd en heeft namens [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op betaling van een boete van € 92.000,00, die volgens [geïntimeerde] op grond van de tender door de scheepswerf verschuldigd is geworden.
1.10 [geïntimeerde] heeft de [schip 1] met ingang van het vaarseizoen 2007 weer in exploitatie genomen.
1.11 Tussen partijen is ook een bodemprocedure aanhangig.
2. [geïntimeerde] heeft bij de inleidende dagvaarding gevorderd dat de scheepswerf wordt veroordeeld tot betaling van een voorschot op de boete van € 35.000,00. De voorzieningenrechter heeft bij het beroepen vonnis de vordering toegewezen.
3. De scheepswerf stelt met de grieven 1 en 2 aan de orde dat de voorzieningenrechter de tussen partijen vaststaande feiten niet volledig heeft weergegeven. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen heeft de scheepswerf geen belang bij de beoordeling van deze grieven.
4. Het hof ziet zich ambtshalve voor de vraag geplaatst of [geïntimeerde] voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan het treffen van een onmiddellijke voorziening geïndiceerd is. Deze vraag wordt ook (zijdelings) door de scheepswerf in grief 6 aan de orde gesteld. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
4.1 Het gaat in deze zaak om een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding. Hiervoor geldt volgens vaste jurisprudentie dat terughoudendheid op zijn plaats is, en dat dienaangaande naar behoren feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed is geboden (zie in zoverre recent nog HR 15 juni 2007, NJ 2008, 153). Ook tijdens de behandeling in hoger beroep dient de oorspronkelijk eisende partij (nog steeds) over een voldoende spoedeisend belang te beschikken, hetgeen - zonodig - ambtshalve door de appelrechter onderzocht moet worden.
4.2 [geïntimeerde] heeft op dit punt uitsluitend naar voren gebracht (zie inleidende dagvaarding, onder 11) dat hij als gevolg van de veel te late oplevering van het schip in 2006 vrijwel geheel van inkomsten verstoken is gebleven, hetgeen hij in hoger beroep heeft herhaald (memorie van antwoord, onder 43). Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden niet wordt voldaan aan de in r.o. 4.1 vermelde maatstaf. De enkele omstandigheid dat in 2006 geen inkomsten werden gegenereerd, maakt immers nog niet - althans niet zonder meer - dat [geïntimeerde] ten tijde van het instellen van de vordering op 10 april 2007 en ook nadien over een zodanig spoedeisend belang beschikte dat van hem niet kan worden gevergd dat hij de beslissing in de bodemprocedure afwacht. Om tot dat oordeel te kunnen komen hadden bijkomende feiten en omstandigheden gesteld moeten worden, hetgeen [geïntimeerde] heeft nagelaten.
5. De grieven kunnen bij gebrek aan belang onbesproken worden gelaten.
De slotsom
6. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering.
7. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (in eerste aanleg € 1.158,00 en in hoger beroep 1,5 punt in tarief III).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn vordering;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van de scheepswerf:
in eerste aanleg op € 770,00 aan verschotten en € 1.158,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 1.120,85 aan verschotten en € 1.737,00 aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskostenveroordeling betreft.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 7 oktober 2008 in bijzijn van de griffier.