Uitspraak
15 juli 2008
tweede civiele kamer
zaaknummer 104.000.250
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. A.T. Bolt,
tegen:
de naamloze vennootschap
Achmea Schadeverzekeringen N.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
geïntimeerde,
procureur: mr. T.J. van Veen.
1 Het verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding tot aan de tussenarresten van 11 mei 2004, 1 maart 2005, 7 februari 2006 en 29 januari 2008 verwijst het hof naar die arresten.
1.2 Ingevolge het tussenarrest heeft ten overstaan van het hof een verhoor van de deskundige S. Knepper, verzekeringsarts, plaatsgevonden. Het proces-verbaal van het verhoor behoort tot de gedingstukken.
1.3 Vervolgens hebben partijen andermaal de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2 Voortgezette beoordeling van het geschil in hoger beroep
2.1 Het hof roept in herinnering dat het bij tussenarrest van 7 februari 2006 aan de deskundige Knepper, verzekeringsarts, en aan de deskundige Artoos, registerarbeidsdeskundige, de volgende vraagstelling heeft voorgelegd:
a. Was [appellant] in het eerste jaar na 12 maart 1999 arbeidsongeschikt voor het beroep van directeur handelsonderneming en zo ja, voor welk percentage? Hierbij dient te worden uitgegaan van de definitie van beroepsarbeidsongeschiktheid als is opgenomen in artikel 1 sub Pro 1 van de polisvoorwaarden (eerste streepje): “de gehele of gedeeltelijke ongeschiktheid tot het uitoefenen van het op de polis vermelde beroep als enig en rechtstreeks gevolg van een medisch vast te stellen en medisch erkende oorzaak van ziekte en/of ongeval”.
b. Was [appellant] vanaf het tweede jaar na 12 maart 1999 tot heden arbeidsongeschikt voor passende arbeid en zo ja, voor welk percentage? Hierbij dient te worden uitgegaan van de definitie van arbeidsongeschiktheid voor passende arbeid als is opgenomen in artikel 1 sub Pro 1 van de polisvoorwaarden (tweede streepje): “de gehele of gedeeltelijke ongeschiktheid als enig en rechtstreeks gevolg van een medisch vast te stellen en medisch erkende oorzaak van ziekte en/of ongeval, tot het verrichten van arbeid door de verzekerde, die hem in redelijkheid, gezien zijn opleiding, ervaring, inkomen en vroegere beroep, zou kunnen worden opgedragen”.
c. Geeft uw onderzoek u aanleiding tot nadere opmerkingen? Zo ja, welke?
2.2 Knepper is in zijn rapport van 18 oktober 2006 tot de conclusie gekomen dat er geen medische redenen zijn om [appellant] na maart 1999 buiten staat te achten alle werkzaamheden te verrichten die passen bij zijn opleiding, vroeger beroep en bekwaamheden. Voortbouwend op de bevindingen van Knepper heeft Artoos geconcludeerd dat [appellant] in het eerste en het tweede jaar na 12 maart 1999 tot heden (volledig) arbeidsgeschikt was.
2.3 Ter gelegenheid van het deskundigenverhoor is Knepper bij zijn conclusie gebleven, maar heeft hij belangrijke nuanceringen aangebracht.
2.4 Thans staat ter beoordeling de vraag in hoeverre [appellant] in de zin van de polis arbeidsongeschikt was in de periode vanaf 12 maart 1999, wat betreft het eerste jaar na die datum voor het beroep van directeur handelsonderneming en wat betreft het tweede en volgende jaren voor passende arbeid.
2.5 Er bestaan aanwijzingen dat [appellant] in de periode vanaf 12 maart 1999 (de dag van zijn ziekmelding) — en mogelijk ook daarvoor, maar dat doet in dit geding niet ter zake — ernstige vermoeidheidsklachten heeft gehad die verband houden met hepatitis B.
2.6 Het staat vast dat [appellant] drager is van het Hepatitis B-virus. Bovendien is bij het biopt dat op 21 maart 2001 is genomen licht beschadigd leverweefsel met ontsteking of verbindweefseling aangetroffen. Zowel volgens de door [appellant] ingeschakelde verzekeringsarts Groenewegen als de deskundige Knepper zijn dit afwijkingen die kunnen wijzen op een infectie en kan de verbindweefseling een rest zijn van een eerdere infectie.
2.7 Dat [appellant] daadwerkelijk ernstige vermoeidheidsklachten heeft gehad, volgt klaarblijkelijk uit diverse gegevens in het medisch dossier. Naar aanleiding van die gegevens heeft de medisch adviseur van Achmea, [persoon A], in zijn rapportage van 7 september 2004 (productie 5 bij akte van 14 september 2004) onder meer geconcludeerd dat er periodiek fasen benoembaar zijn dat arbeid waarschijnlijk niet mogelijk was. Groenewegen vermeldt in zijn rapport diverse malen dat door behandelende artsen vermoeidheidsklachten zijn genoteerd. Hetzelfde geldt voor het rapport van Knepper. Zo vermeldt Knepper dat [appellant] – die volgens zijn rapport eerder altijd heel gezond is geweest, waarbij kennelijk als illustratie daarvan wordt vermeld dat [appellant] in 1996 de ziekte malaria tropica opliep, maar dat die ziekte met een paar weken was overwonnen (p. 5) – in april 2000 klaagde over vermoeidheid en pijn en dat hij toen vertelde halve dagen op bed gelegen te hebben (p. 4). In maart 2001 is [appellant] twee dagen in een ziekenhuis opgenomen geweest vanwege malaiseklachten (p. 4). Knepper vermeldt verder op grond van het dossier dat [appellant] medio 2004 nog last had van snelle vermoeidheid en sterke slaapbehoefte; hij rustte overdag een paar uur, ging al om 20.00 uur naar bed en werd vroeg wakker, rond 5.00 of 6.00 uur (p. 5). Op p. 8 van zijn rapport suggereert Knepper dat bij latere poliklinische controle deze malaiseklachten “alweer verdwenen waren” (p. 8), maar uit wat daarop volgt (“In geen van de vier brieven tussen september 2000 en februari 2004 wordt verslag gedaan van actuele klachten over vermoeidheid en pijn.”), in verband met zijn verklaring ter zitting, volgt dat Knepper hiermee niet meer bedoelt dan dat in diverse verslagen van vermoeidheidsklachten geen melding wordt gemaakt en niet dat enig verslag zou vermelden dat de klachten over waren. Verder vermeldt Knepper in zijn rapport dat de echtgenote van [appellant] heeft bevestigd dat [appellant] geruime tijd veel in zijn bed heeft gelegen (p. 9). Ook de verzekeringsarts die [appellant] in verband met keuring op grond van de Ziektewet op 17 januari 2000 zag vermeldde volgens het rapport van Knepper vermoeidheidsklachten (p. 9). Met betrekking tot een keuring in oktober 2001 vermeldt Knepper dat [appellant] vertelde veel te rusten en over spierzwakte klaagde en dat de arts heeft geconstateerd dat [appellant] moeilijk bewoog (p. 10). Knepper zegt in zijn rapport verder dat [appellant] in april 2000 aan de behandelend huisarts heeft gemeld erg moe te zijn en minder te werken (p. 11). Dat [appellant] daadwerkelijk ernstige vermoeidheidsklachten heeft gehad, vindt bovendien steun in de schriftelijke verklaringen van zijn echtgenote en schoonouders (producties 38-40 bij akte na deskundigenbericht). Uit deze verklaringen blijkt van een vermoeidheid die [appellant] niet alleen belette om te werken, maar ook om deel te nemen aan feestdagen en de gebruikelijke huishoudelijke werkzaamheden. Achmea heeft de inhoud van deze verklaringen – wat betreft de daarin beschreven waargenomen vermoeidheid – niet gemotiveerd betwist.
2.8 Volgens zowel Groenewegen als Knepper is het een bekend gegeven dat in de acute fase van hepatitis én in de reconvalescentiefase sprake kan zijn van een invaliderende vermoeidheid. Beide deskundigen zijn het ook erover eens dat het mogelijk is – Knepper spreekt in dit verband over onderzoeken naar allerlei virusinfecties, waaruit volgt dat dit enkele tientallen procenten van het totaal aantal patiënten betreft – dat in de reconvalescentiefase de laboratoriumwaarden al kunnen zijn genormaliseerd, terwijl het lastig is om een termijn aan te geven waarbinnen weer een redelijke conditie mag worden verwacht.
2.9 Uit de weergave van Knepper van gegevens omtrent beoordelingen in het kader van de Ziektewet en de WAO (p. 9-11) leidt het hof af dat [appellant] vanaf september 2000 volledig arbeidsongeschikt werd geacht op medische gronden en bij beoordeling in september 2001 door de arbeidsdeskundige voor 80-100% arbeidsongeschikt werd geacht. In oktober 2001 oordeelde de verzekeringsarts dat [appellant] met lichte fysieke beperkingen in staat moet worden geacht halve dagen te werken, maar op arbeidskundige gronden is [appellant] vervolgens onveranderd 80-100% arbeidsongeschikt geacht. In de beoordeling voor de WAO komt eerst een wezenlijke verandering vanaf het verzekeringsgeneeskundig heronderzoek in juli 2005.
2.10 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt niet onomstotelijk dat [appellant] daadwerkelijk in de zin van de polis arbeidsongeschikt was in de periode vanaf 12 maart 1999, wat betreft het eerste jaar na die datum voor het beroep van directeur handelsonderneming en wat betreft het tweede en volgende jaren voor passende arbeid. Met name is het verband tussen het dragerschap van hepatitis B en de vermoeidheidsklachten niet rechtstreeks door medisch onderzoek vastgesteld. Ook zijn de beoordelingen in het kader van de Ziektewet en de WAO mogelijk onvoldoende diepgaand geweest.
2.11 Het hof heeft zich in dit verband de vraag gesteld welke eisen in de onderhavige zaak kunnen worden gesteld aan de mate van zekerheid respectievelijk waarschijnlijkheid van zowel de medische als de daarop voortbouwende arbeidsdeskundige beoordeling. Uit hetgeen Knepper ter gelegenheid van het deskundigenverhoor heeft gezegd, leidt het hof af dat ook volgens de huidige opvattingen in de verzekeringsgeneeskunde de vaststelling van het medisch verband tussen dragerschap van hepatitis B (met volgens Knepper veelal, zij het niet steeds, een voorafgaande periode van acute of chronische hepatitis) en vermoeidheidsklachten, mede kan plaatsvinden op basis van een nauwkeurige verslaglegging (Knepper spreekt van een “verslag van dag tot dag”) van de waarnemingen van derden, bijvoorbeeld van een huisarts. Een dergelijke verslaglegging ontbreekt in het onderhavige geval en kan uiteraard niet achteraf alsnog worden verkregen. Zoals in de verklaring van Knepper ter zitting besloten ligt, is dit een wezenlijke beperking die inherent is aan een beoordeling achteraf.
2.12 Dat met een beoordeling achteraf moet worden volstaan, valt toe te rekenen aan Achmea, die immers na de ziekmelding van 12 maart 1999 – in verband met haar standpunt over het bestaan van dekking – [appellant] niet voor verzekeringsgeneeskundig (en arbeidsdeskundig) onderzoek heeft uitgenodigd. Indien Achmea [appellant] destijds wel had laten onderzoeken, zou de betrokken verzekeringsgeneeskundige [appellant] hebben kunnen en moeten wijzen op het belang van een nauwkeurige verslaglegging als hiervoor bedoeld.
2.13 In verband met een en ander oordeelt het hof dat op grond van de onder 2.5 tot en met 2.9 bedoelde aanwijzingen in redelijkheid als genoegzaam bewezen dient te worden beschouwd dat tussen het dragerschap van hepatitis B en de vermoeidheidsklachten van [appellant] het door de polis vereiste oorzakelijk verband bestaat en dat wat betreft het verzekeringsgeneeskundige element de beoordeling door het UWV (zoals neergelegd in het belastbaarheidspatroon) tot uitgangspunt moet dienen.
2.14 Ten overvloede wijst het hof erop dat – zoals onder 2.7 reeds gedeeltelijk gereleveerd – ook de medisch adviseur van Achmea op basis van het dossier tot de conclusie is gekomen dat er periodiek fasen benoembaar zijn dat arbeid waarschijnlijk niet mogelijk was en dat er ook voortdurend sprake was van medische beperkingen. Daarbij maakt deze adviseur enkel een voorbehoud voor “exacte data informatie en toetsing bij betrokkene” als “noodzakelijk voor zorgvuldige beoordeling”. Het hof leidt hieruit af dat ook de medisch adviseur van Achmea het passend achtte om in het kader van een beoordeling achteraf genoegen te nemen met de aanwijzingen voor arbeidsongeschiktheid zoals hij die in het dossier had aangetroffen.
2.15 Dat het door het UWV vastgestelde belastbaarheidspatroon tot uitgangspunt moet dienen, geldt tót het moment dat Achmea [appellant] zelfstandig door een verzekeringsgeneeskundige heeft doen onderzoeken. In verband hiermee is voor de periode vanaf medio 2004 van belang dat Achmea bij akte van 14 september 2004 onder 8 heeft aangevoerd dat [appellant] niet heeft meegewerkt aan het maken van een afspraak voor het uitvoeren van een medisch onderzoek omtrent de “huidige situatie”. Achmea heeft dat standpunt echter niet geconcretiseerd. Zo heeft zij niet aangegeven op welke wijze zij [appellant] heeft uitgenodigd, of [appellant] heeft gereageerd, en op welke wijze zij hem tot medewerking heeft aangespoord. Aldus is niet duidelijk wat Achmea onder het gestelde niet-meewerken door [appellant] verstaat. Het hof gaat daarom aan het standpunt van Achmea voorbij.
2.16 Het hof is voornemens aan de deskundige Artoos op te dragen om aan de hand van de respectieve belastbaarheidspatronen zoals door de verzekeringsgeneeskundige van het UWV vastgesteld, opnieuw de onder 2.1 bedoelde vraagstelling te beantwoorden. De griffier heeft met Artoos contact gehad en zij is bereid een nieuwe benoeming te aanvaarden. Nu na de begrotingsbeschikking van 26 januari 2007 geen voorschot meer resteert, dient het hof aan Achmea andermaal een voorschot op te leggen. Artoos heeft aan de griffier laten weten dat het haar ervaring is dat het vragen van een aanvullend voorschot sterk vertragend werkt en dat zij daarom haar kosten ruim begroot op 40 uren à € 165,—, te vermeerderen met 19% BTW, is € 7.854,—.
2.17 Het hof stelt partijen in de gelegenheid om zich gelijktijdig bij akte uit te laten over de hoogte van het voorschot en ook overigens over het voornemen van het hof tot het opnieuw benoemen van de deskundige Artoos.
2.18 Het hof nodigt partijen nu reeds uit om zich te zijner tijd bij memorie na deskundigenbericht mede uit te laten over de in conventie respectievelijk in reconventie toewijsbare bedragen. Met het oog hierop merkt het hof het navolgende op:
I. Achmea is eerst 30 dagen na de ziekmelding door [appellant] (12 maart 1999) een uitkering verschuldigd. Zie hetgeen in het arrest van 11 mei 2004 onder 4.13 is overwogen.
II. Het betreft een sommenverzekering, zodat na vaststelling van het arbeidsongeschiktheidspercentage het overeenkomstige gedeelte van de verzekerde som verschuldigd is. Zie hetgeen in het arrest van 7 februari 2006 onder 2.6 is overwogen.
III. In reconventie is de vordering van Achmea met betrekking tot de verzekeringspremie over de jaren 1998 tot en met 2002 toewijsbaar. Zie hetgeen in het arrest van 11 mei 2004 onder 4.17 is overwogen. Volgens artikel 6.1 onder b van de polisvoorwaarden is voor de berekening van de hoogte van de verschuldigde premie de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] medebepalend.
IV. Bij het arrest van 29 januari 2008 onder 2.1 heeft het hof overwogen dat het ervoor moet worden gehouden dat [appellant] ten aanzien van de premiebetalingen niet in verzuim is geraakt. Uit de samenhang met hetgeen in het arrest van 7 februari 2006 onder 2.12 is overwogen, volgt dat dit aldus moet worden begrepen dat [appellant] niet voorafgaand aan het instellen van de vordering in reconventie in verzuim is geraakt. De door Achmea uiterst subsidiair gevorderde wettelijke rente vanaf het moment van instellen van de vordering in reconventie (17 oktober 2002) is toewijsbaar.
2.19 De slotsom is dat een nader bericht van de deskundige Artoos moet volgen en dat in verband daarmee partijen zich kunnen uitlaten over met name de hoogte van het voorschot. Partijen dienen elkaar op voorhand te voorzien van de te nemen akte, zodat beide partijen een volledig procesdossier kunnen fourneren. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3 Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 12 augustus 2008 ambtshalve peremptoir voor akte aan de zijde van beide partijen voor het doel als onder 2.17 omschreven en voor het fourneren voor arrest;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Valk, Frankena en Wattendorff, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juli 2008.