Uitspraak
7 oktober 2008
tweede civiele kamer
zaaknummer 104.003.479
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
de vennootschap naar Duits recht
Arens Sondermaschinen GmbH,
gevestigd te Ennepetal, Bondsrepubliek Duitsland,
appellante,
advocaat: mr. A.H.M. Bouwmeister,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Smit Draad/Draad Nijmegen B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.A.M.P. Keijser.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 26 oktober 2005 (gepubliceerd onder nummer LJN: AU8819), 21 juni 2006, 27 september 2006, 13 december 2006 en de gecorrigeerde versie van laatstgenoemd vonnis, gedateerd 18 januari 2007 (op welke versie hierna steeds zal worden gedoeld bij aanhaling van het vonnis van 13 december 2006), die de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna: Arens) als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en geïntimeerde (hierna: Smit) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Arens heeft bij exploot van 10 maart 2007 Smit aangezegd van de vonnissen van 21 juni 2006, 27 september 2006 en 13 december 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Smit voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven, tevens houdende provisionele vordering (hierna: memorie van grieven) heeft Arens zes grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest
A. bij wege van voorlopige voorziening voor de duur van de onderhavige procedure, Smit zal verbieden het bestreden vonnis van 13 december 2006 ten uitvoer te leggen, met veroordeling van Smit in de kosten van deze voorziening;
en voorts
B. de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende,
1. Smit alsnog in haar vorderingen in conventie niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze vorderingen zal ontzeggen,
2. de vorderingen van Arens in reconventie zal toewijzen, en
3. Smit zal veroordelen in de kosten van beide instanties (zowel in conventie als in reconventie), met bepaling dat, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest aan voormelde proceskostenveroordeling is voldaan, daarover tevens wettelijke rente verschuldigd zal zijn.
2.3 Bij memorie van antwoord in het incident heeft Smit geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Arens in haar incidentele vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar deze vordering zal ontzeggen als rechtens ongegrond, met veroordeling van Arens in de kosten van het incident.
2.4 Bij akte houdende intrekking provisionele vordering heeft Arens haar provisionele vordering tot opschorting van de executie van het bestreden vonnis van 13 december 2006 ingetrokken.
2.5 Bij memorie van antwoord heeft Smit de grieven bestreden, heeft zij haar in eerste aanleg gedane bewijsaanbod gehandhaafd en heeft zij een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het hoger beroep zal afwijzen en de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van Arens in de kosten van het hoger beroep.
2.6 Daarna heeft Arens akte verzocht van uitlating producties.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
3.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de volgende feiten vast.
3.2 Arens exploiteert een machinefabriek. Smit produceert koperen draden en kabels voor elektrische en elektronische doeleinden. Arens en Smit hebben op 13 januari 2000 afgesproken gezamenlijk een “Drillkopf” (een apparaat waarin koperdraad zodanig wordt gevlochten dat een rechthoekige kabel wordt geproduceerd) te ontwikkelen, produceren en leveren. Daarbij zou Smit haar kennis van het vlechten en van koperdraad in het algemeen, voor zover bij Arens niet aanwezig, aan Arens ter beschikking stellen, hetgeen zij ook heeft gedaan. Smit zou de eerste Drillkopf afnemen. Zij zou van Arens commissie krijgen voor elke Drillkopf die Arens zou gaan verkopen. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt over het op schrift stellen van deze afspraken. Op 1 maart 2000 heeft Smit bij Arens onder nr. 00.1297 een “Bestellung” geplaatst voor één Drillkopf voor de prijs van DM 400.000,--. De “Bestellung” vermeldt voorts onder meer “Lieferzeit September 2000”, alsmede “Liefertermin 05-01-2001”. Op 19 december 2000 heeft Arens Smit een “Rechnung” gezonden ten bedrage van DM 80.000,-- met als omschrijvingen “Hand-Drillvorrichtung” en “Leihweise, nur für Testzwecke. Der Betrag wird bei der Lieferung des Auftrages 00.1297 verrechnet.” Smit heeft de factuur van 19 december 2000 voldaan. Op 6 december 2001 heeft Arens Smit geschreven dat de bestelde Drillkopf op 15 juni 2002 zou worden geleverd. Levering heeft op die dag niet plaatsgevonden. Bij brief van 22 augustus 2002 heeft Smit aan Arens geschreven de “Auftrag 00.1297 für die Entwicklung und Lieferung einen Drillkopf” te “stornieren” (annuleren)
“weil Arens Sondermaschinen die Lieferzeit weit überschritten hat und die technische Spezifikationen erwähnt in den Auftrag nicht erreicht sind”.
Voorts schrijft Smit in deze brief onder meer:
“Bisher ist eine Anzahlung von Euro 40903,35 gemacht an Sie.
50% hiervon war eine Beitrage in die Entwicklungskosten und 50% war eine normale Anzahlung die zwischen Sie und unsere Herr [persoon A] vermündlich besprochen ist.
Diese Anzahlung sollte mit die Lieferung von den Drillkopf verrechnet werden.
Da es jetzt nicht mehr zu eine Lieferung kommen wird fordern wir die Anzahlung zurück.
Wir bitten Sie diesem Betrag innerhalb 30 Tage auf unsere Rechnung zu überweisen.
(…)
Falls Sie innerhalb 8 bis 12 Wochen einen neuen Drillkopfkonzept haben sind wir immer bereit wieder mit Ihnen ein neuen Termin zu machen.”
Op 27 september 2002 schrijft Smit aan Arens:
“Wie schon per Telefon besprochen werden wir in Kw (het hof begrijpt: Kalenderwoche) 41 (de week van 6-12 oktober, hof) einer von unsere Drilleiteranlagen 3 Tagen einplanen um Ihren Drillkopf zu prüfen.
Wir brauchen der Drillkopf zwei Tagen zum ein- und ausbau und einen Tag zum prüfen.
Wir gehen dafon aus das Sie dabei sein werden.
Smit Draad Mitarbeiter mit mehr als 20 Jahr Erfahrung werden dann ein entgultiges Urteil geben.
Eine schriftlige Rapportage mit Foto’s wird von uns versorgt.”
Bij brief van 2 oktober 2002 heeft Smit haar “Testprogram für Ihren Drillkopf” aan Arens gezonden met het verzoek aan Arens om binnen twee weken met dit programma in te stemmen en aan te geven wanneer Arens de test wil laten plaatsvinden. Op 13 oktober 2002 heeft Arens Smit een factuur voor de Drillkopf gezonden tot een bedrag van € 137.963,25. Smit heeft deze factuur niet voldaan. Op 2 en 3 december 2002 is de Drillkopf in het bedrijf van Smit getest. Op 14 februari 2003 heeft Smit in een gesprek met Arens verklaard af te zien van verdere samenwerking.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
De vorderingen en beslissingen in eerste aanleg
4.1 Smit heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd:
1. een verklaring voor recht dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden, althans deze te ontbinden;
2. Arens te veroordelen tot betaling aan Smit van een bedrag van € 40.903,35, te vermeerderen met wettelijke rente;
3. Arens te veroordelen in de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten ad
€ 9.372,06.
Arens heeft in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd Smit te veroordelen tot betaling aan Arens van een bedrag van € 184.065,07, te vermeerderen met de contractuele, althans de wettelijke rente, alsmede veroordeling van Smit in de proceskosten in de conventie en de (voorwaardelijke) reconventie.
4.2 De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis in conventie voor recht verklaard dat de overeenkomst tussen Arens en Smit van 13 januari 2000 is ontbonden, en heeft tevens bij in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing de hiervoor onder 4.1 sub 2 en 3 weergegeven vorderingen van Smit toegewezen. De vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie heeft de rechtbank afgewezen met (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) veroordeling van Arens in de proceskosten.
De omvang van het geschil in hoger beroep
4.3 Uit (het petitum in) de memorie van grieven maakt het hof op dat Arens het geschil in volle omvang aan hem voorlegt, met dien verstande dat zij niet in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de rechtbank van 26 oktober 2005 en daartegen ook geen grieven heeft aangevoerd.
Het rechtskarakter van de door partijen gesloten overeenkomst
a) koop en aanneming van werk
4.4 Het hof begrijpt de afspraken van partijen aldus dat deze een gemengde overeenkomst opleveren. In de eerste plaats is sprake van een gemengde overeenkomst van koop en aanneming van werk. Partijen hebben geen grieven of bezwaren aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 21 juni 2006 (onder 2.2) dat (naar het hof begrijpt) de vorderingen in zoverre moeten worden beoordeeld aan de hand van het Weens Koopverdrag (Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, Wenen, 11 april 1980, Trb. 1986, 61, hierna: CISG). Daarom zal ook het hof hiervan uitgaan. Ook voor zover sprake is van aanneming van werk is de CISG op de overeenkomst van toepassing (artikel 3 lid 1 CISG Pro). Het hof zal daarom hierna onder 4.7-4.15 het geschil in de eerste plaats aan de hand van de CISG beoordelen.
b) maatschap
4.5 Nu vast staat dat partijen gezamenlijk de Drillkopf zouden ontwikkelen, produceren en leveren, dat Smit haar kennis van het vlechten en van koperdraad in het algemeen, voor zover bij Arens niet aanwezig, aan Arens ter beschikking zou stellen (en ook ter beschikking heeft gesteld), dat Smit Arens DM 20.000,-- als bijdrage in de ontwikkelingskosten heeft betaald en dat Smit en Arens de Drillkopf op 2 en 3 december 2002 gezamenlijk hebben getest, is in de tweede plaats sprake van een overeenkomst tot samenwerking die naar het voorlopige oordeel van het hof als een maatschapsovereenkomst moet worden aangemerkt . Ingevolge het hier toepasselijke artikel 2 van Pro de Wet conflictenrecht corporaties (voor zover hier van belang) wordt een corporatie (zoals een maatschap) die haar centrum van optreden naar buiten ten tijde van de oprichting heeft op het grondgebied van de staat naar welks recht zij is opgericht, beheerst door het recht van die staat. Bij gebreke van voldoende feitelijke aanknopingspunten voor de toepassing van dit criterium kan het hof vooralsnog niet beoordelen welk recht de overeenkomst beheerst voor zover deze als een maatschapsovereenkomst moet worden aangemerkt. Partijen zullen zich hieromtrent kunnen uitlaten tijdens de hierna te gelasten comparitie van partijen. Dan kunnen zij zich tevens uitlaten over de vraag wat uit het toepasselijke (Nederlandse of Duitse) recht volgt ter zake van de (in de hierboven onder 3.2 slot bedoelde verklaring van Smit van 14 februari 2003 tevens besloten liggende) beëindiging van de overeenkomst voor zover deze als een maatschapsovereenkomst moet worden aangemerkt (de mogelijkheid tot opzegging en een eventuele schadevergoedingsverplichting). Deze vraag dient te worden beantwoord zowel voor het geval de toepassing van de CISG zou meebrengen dat Smit de overeenkomst voor zover deze als koop(-/aannemings)overeenkomst moet worden aangemerkt terecht heeft ontbonden wegens (kort gezegd) wanprestatie van Arens, als voor het geval dat de ontbinding zonder goede grond is geschied omdat van zodanige wanprestatie geen sprake is.
4.6 Bij het voorgaande zal ter comparitie voorts de door Arens subsidiair opgeworpen grief VI worden betrokken, waarin zij opkomt tegen het vonnis van 13 december 2006 voor zover de rechtbank daarin onder 2.8 zonder enige motivering is voorbijgegaan aan het betoog van Arens (conclusie van antwoord in conventie onder 33) dat in geval van ontbinding van de overeenkomst van 13 januari 2000 Smit slechts de helft van de door haar gedane betaling van DM 80.000,-- kan terugvorderen (dat wil zeggen de aanbetaling op de koopprijs), en derhalve niet de bijdrage van Smit van DM 40.000,-- in de ontwikkelingskosten. Hierbij dienen te worden betrokken de factuur van Arens van 19 december 2000, de brief van Smit van 22 augustus 2002 (beide hierboven aangehaald onder 3.2), de mening van Arens (memorie van grieven onder 45 en 46) dat zij bij falen van het project alleen de aanbetaling van DM 40.000,-- zou hoeven terugbetalen, waartoe zij zich beroept op artikel 2.2 van de volgens haar door Smit opgestelde concept-overeenkomst, overgelegd als productie 2c bij conclusie van antwoord in conventie, de weerspreking hiervan door Smit met een beroep op een verklaring van haar voormalige directeur (productie 3 bij memorie van antwoord), en de reactie daarop van Arens (akte uitlating producties onder 6-8). Het hof is voorshands van oordeel dat zonder nadere toelichting, die op dit moment ontbreekt, niet valt in te zien dat Smit het bedrag van DM 40.000,-- aan ontwikkelingskosten van Arens met succes kan terugvorderen. Het hof baseert dit voorshandse oordeel enerzijds op de brief van Smit van 22 augustus 2002 en anderzijds op artikel 2.2 van de concept-overeenkomst (productie 3c bij de conclusie van antwoord in conventie). Hetgeen Smit onder 36 van de memorie van antwoord opmerkt (een niet ondertekende concept-overeenkomst kan niet tot bewijs dienen van de afspraak dat de helft van het bedrag als bijdrage aan de ontwikkelingskosten diende), ziet eraan voorbij dat Smit zelf (naar Arens onweersproken heeft gesteld) bedoelde concept-overeenkomst heeft opgesteld. In zoverre kan aan de concept-overeenkomst een aanwijzing voor de intenties van Smit worden ontleend.
De beoordeling van het geschil voor zover de overeenkomst tussen partijen als koop(-/aannemings)overeenkomst valt aan te merken
4.7 Het hof is met de rechtbank (vonnis van 21 juni 2006 onder 2.8) van oordeel dat Smit van haar ontbindingsverklaring van 22 augustus 2002 is teruggekomen door Arens op 2 en 3 december 2002 de gelegenheid te geven de Drillkopf in haar fabriek te testen, zodat niet van belang is of op 22 augustus 2002 sprake was van de door artikel 49 lid 1 sub Pro a (jo. artikel 25) CISG voor ontbinding vereiste wezenlijke tekortkoming in de nakoming door de verkoper van de op hem rustende verplichtingen.
4.8 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 21 juni 2006 een deskundigenonderzoek gelast. De door de rechtbank geformuleerde vragen (rov. 2.16 van het vonnis van 21 juni 2006) hebben betrekking op de Drillkopf zoals die op 2 en 3 december 2002 is getest. Arens voert hiertegen in (de toelichting op) grief II aan dat de rechtbank de deskundige (ook) had moeten opdragen de Drillkopf te onderzoeken in de staat waarin deze zich bevond na aanpassing daarvan door Arens (volgens Arens op verzoek van Smit, hetgeen Smit weerspreekt) tussen de test van 2 en 3 december 2002 en de (door artikel 26 CISG Pro toegelaten) mondelinge verklaring van Smit van 14 februari 2003 tot ontbinding van de overeenkomst (het hof begrijpt:) tot levering van de Drillkopf.
4.9 Ter beoordeling van grief II dient de vraag te worden beantwoord of aan Smit op 3 december 2002 de bevoegdheid kon toekomen tot ontbinding van de overeenkomst, hetzij op grond van een wezenlijke tekortkoming als bedoeld in de artikelen 25 jo. 49 lid 1 sub a CISG, hetzij (in geval van niet-aflevering die niet een wezenlijke tekortkoming oplevert) indien de verkoper de zaak niet aflevert binnen de door de koper in overeenstemming met artikel 47 lid 1 CISG Pro gestelde redelijke termijn (artikel 49 lid 1 sub b CISG Pro).
De nadere regeling van de bevoegdheid tot ontbinding in artikel 49 lid 2 CISG Pro is niet van toepassing nu de daarvoor vereiste aflevering van de Drillkopf aan Smit niet heeft plaatsgevonden. Weliswaar voert Arens in de conclusie van antwoord in conventie onder 19 aan dat de Drillkopf op 2 december 2002 aan Smit is geleverd en heeft de rechtbank de levering als vaststaand feit aangenomen in haar vonnis van 26 oktober 2005 onder 2.7, maar nadien heeft [persoon B], werkzaam bij Smit, ter comparitie van partijen op 13 maart 2006 onweersproken verklaard dat Arens in december 2002 met twee koppen kwam, waarvan het exemplaar met terughoudnok nieuw was voor Smit (aldus ook de conclusie van antwoord in reconventie onder 11) en dat Smit toen heeft gevraagd of Arens die voor Smit kon testen. In haar vonnis van 27 september 2006 spreekt de rechtbank (dan ook) onder 2.4 (niet over de aan Smit op 2/3 december geleverde maar) over de Drillkopf in de toestand, zoals die op 2 en 3 december aan Smit is aangeboden.
4.10 Eerst zal het hof voor het geval dat moet worden uitgegaan van niet-aflevering die een wezenlijke tekortkoming oplevert (artikel 49 lid 1 sub a CISG Pro) onderzoeken welk tijdstip daarvoor beslissend is: de data van de test (2 en 3 december 2003) of de datum van de ontbinding (14 februari 2003). In het geval van niet-aflevering die een wezenlijke tekortkoming oplevert is niet vereist dat de verkoper de koper een aanvullende termijn stelt als bedoeld in artikel 47 CISG Pro. Uit de stellingen van Smit volgt dat de ontbinding is gegrond op de resultaten van de test van 2 en 3 december 2003. In de inleidende dagvaarding onder 8 en 9 (in gelijke zin: conclusie van antwoord in reconventie onder 17) betoogt zij immers dat uit die test blijkt dat de met de Drillkopf te produceren draad niet aan de te stellen eisen voldeed en dat, aangezien bij die test definitief blijkt dat er geen enkel resultaat zal komen, Smit tijdens een (laatste) bezoek op 14 februari 2003 aan Arens (voor zover nog nodig) aangeeft van (verdere) samenwerking af te zien. In overeenstemming hiermee heeft [persoon C] (bestuurder van Smit) tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg verklaard:
“Nadat we op basis van de test in december 2002 hadden beslist om niet verder met Arens te gaan, zijn we naar hem toegegaan om hem dat te vertellen”.
Nu Smit de ontbinding op 14 februari 2003 heeft gebaseerd op de resultaten van de test van 2 en 3 december 2003, dient te worden beoordeeld of tóen sprake was van een wezenlijke tekortkoming in de zin van artikel 25 CISG Pro teneinde de vraag te kunnen beantwoorden of die ontbinding op goede grond was geschied, zodat het onderzoek van de deskundige betrekking diende te hebben op de Drillkopf zoals die op 2 en 3 december 2002 door Arens ter beschikking was gesteld.
4.11 Vervolgens zal het hof ook voor het geval dat moet worden uitgegaan van niet-aflevering die niet een wezenlijke tekortkoming oplevert (artikel 49 lid 1 sub b CISG Pro), onderzoeken welk tijdstip daarvoor beslissend is: de data van de test (2 en 3 december 2003) of de datum van de ontbinding (14 februari 2003). Hiertoe moet worden beoordeeld of Smit Arens een aanvullende termijn van redelijke duur heeft gesteld als bedoeld in artikel 47 lid 1 CISG Pro voor het nakomen door Arens van zijn verplichtingen, en zo ja, wanneer deze termijn afliep. Op 22 augustus 2002 heeft Smit aan Arens laten weten dat zij bereid was “ein neuen Termin zu machen” als Arens binnen 8 tot 12 weken een nieuw “Drillkopfkonzept” zou hebben. Vervolgens heeft Smit Arens laten weten dat Smit na de test in kalenderweek 41 van 2002 “ein entgultiges Urteil” (brief van 27 september 2002, geciteerd hierboven onder 3.2) zou geven (het hof begrijpt: over de vraag of de Drillkopf al dan niet voldeed aan de overeengekomen, in de “Bestellung” vermelde, specificaties).
4.12 Het hof slaat bij de beantwoording van de in 4.11 geformuleerde vraag acht op artikel 8 CISG Pro, dat de uitleg van verklaringen en gedragingen van partijen betreft. Deze bepaling brengt mee dat die uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de wederzijds kenbare bedoelingen van partijen en bij gebreke daarvan overeenkomstig de zin die een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de andere partij in dezelfde omstandigheden aan de verklaringen en gedragingen van partijen zou hebben toegekend, bij welk een en ander met alle relevante omstandigheden van het geval rekening dient te worden gehouden, zoals de onderhandelingen, eventuele tussen partijen gebruikelijke handelwijzen, gewoonten en latere gedragingen van partijen. Naar het oordeel van het hof brengt de aankondiging dat Smit na de (uiteindelijk op 2 en 3 december 2002 plaatsgevonden hebbende) test “ein entgultiges Urteil” zou geven als bedoeld in 4.11 mee dat uit de voor Arens kenbare bedoelingen van Smit viel op te maken dat Smit Arens een aanvullende termijn als bedoeld in artikel 47 lid 1 CISG Pro stelde die afliep op de testdata. Het hof baseert dit oordeel mede op de omstandigheid dat Smit was teruggekomen van haar ontbindingsverklaring van 22 augustus 2002, ondanks het feit dat de door Arens zelf aangekondigde leveringsdatum (15 juni 2002) inmiddels (ruimschoots) was verstreken. Arens moest derhalve begrijpen dat het Smits bedoeling was Arens nog een laatste kans te geven.
4.13 Op grond van het onder 4.11 en 4.12 overwogene is het hof (voor het geval dat sprake was van niet-aflevering die niet een wezenlijke tekortkoming opleverde) van oordeel dat is komen vast te staan dat Smit Arens een aanvullende termijn (als bedoeld in artikel 47 lid 1 CISG Pro) voor de nakoming van haar verplichtingen heeft gesteld die afliep op 2/3 december 2002. Dit brengt derhalve ook voor het hier aan de orde zijnde geval mee dat het onderzoek van de deskundige naar de al dan niet non-conformiteit (zie artikel 35 CISG Pro) van de Drillkopf betrekking diende te hebben op de Drillkopf zoals die door Arens op 2 en 3 december 2002 aan Smit ter beschikking was gesteld.
4.14 Het hof tekent bij het onder 4.9-4.13 overwogene naar aanleiding van de toelichting op grief II nog aan dat de rechtbank de deskundige niet uitsluitend heeft opgedragen te onderzoeken of de Drillkopf zoals deze op 2 en 3 december 2002 in de fabriek van Smit is getest, zodanig achterbleef bij de door partijen overeengekomen specificaties of de specificaties die voor Arens op grond van het voorgenomen gebruik kenbaar waren, dat de Drillkopf ongeschikt was voor gebruik in het bedrijf van Smit, maar ook of die specificaties door middel van doorontwikkeling van de Drillkopf op redelijke termijn zouden worden gerealiseerd. Het hof acht dit juist, omdat bij de beoordeling of de tekortkoming voldoende ernstig was om deze als wezenlijk in de zin van artikel 25 in Pro verbinding met (de ontbindingsgrond in) artikel 49 lid 1 sub a CISG Pro te kunnen aanmerken, meeweegt of die tekortkoming binnen redelijke termijn is te herstellen. Op grond van artikel 48 lid 1 CISG Pro mag de verkoper immers zelfs na de voor aflevering bepaalde datum op eigen kosten een eventuele tekortkoming in de nakoming van zijn verplichtingen herstellen.
4.15 Het onder 4.9-4.14 overwogene brengt mee dat grief II faalt, nu de rechtbank terecht de deskundige enerzijds heeft opgedragen om de Drillkopf te onderzoeken in de staat zoals deze op 2 en 3 december 2003 is getest, en anderzijds om te onderzoeken of mocht worden verwacht dat de Drillkopf in die staat na verdere doorontwikkeling binnen redelijke termijn alsnog zou voldoen aan de overeengekomen specificaties.
4.16 Nu het hof, zoals hierna zal blijken, een nieuw deskundigenbericht zal gelasten en het voorafgaand daaraan partijen in de gelegenheid zal stellen zich uit te laten over de aan de deskundige voor te leggen vragen, heeft Arens geen belang bij behandeling van grief I (inhoudende dat de rechtbank ten onrechte partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over de aan de deskundige voor te leggen vragen).
Geen hoger beroep tegen deskundigenbenoeming
4.17 Grief IV faalt nu op grond van artikel 194 lid Pro 2, laatste volzin, Rv, tegen de benoeming door de rechter van deskundigen geen hogere voorziening openstaat en niet is gesteld of gebleken dat zich een grond voordoet voor doorbreking van dit appelverbod.
Deskundigenonderzoek
4.18 Arens heeft in de toelichting op de grieven III en IV (memorie van grieven onder 26, 28, 29 en 34) betoogd dat de wijzigingen die de (op 22 augustus 2006 ten behoeve van het deskundigenonderzoek ter beschikking gestelde) Drillkopf tussen 2/3 december 2002 en 14 februari 2003 heeft ondergaan hetzij van zodanig ondergeschikte aard waren dat deze het functioneren van de Drillkopf niet beïnvloedden, hetzij eenvoudig ongedaan hadden kunnen worden gemaakt (met name door de aan de mechanische schuif gebouwde veer vast te zetten door twee bouten aan te draaien). Ter adstructie van dit betoog heeft zij een rapport overgelegd van prof. dr. O. Oldewurtel (productie 3 bij memorie van grieven). Tevens heeft zij ter zake bewijs aangeboden.
4.19 De rechtbank heeft (vonnis van 13 december 2006 onder 2.5)
“bij brief van 19 oktober 2006 beslist dat in het licht van het reeds aan Arens gegeven uitstel en in het licht van de extra werkzaamheden die dit uitstel (het hof begrijpt:) vergt van Smit Draad, verder uitstel onaanvaardbaar was. Die beslissing impliceerde dat (…) het deskundigenonderzoek werd beëindigd.”
Daarnaast heeft de rechtbank partijen niet in de gelegenheid gesteld te reageren op de rapportage van de deskundige van 22 augustus 2006. Deze beslissingen van de rechtbank worden door Arens bestreden met de grieven V respectievelijk III. Het hof zal deze grieven vooralsnog niet behandelen. Ook al zou Arens, zoals de rechtbank in genoemd vonnis onder 2.7 oordeelt, onvoldoende medewerking hebben verleend aan de uitvoering van het deskundigenonderzoek, dan nog brengt de omstandigheid dat het hoger beroep mede strekt tot herstel van eigen fouten van een procespartij mee dat in dit hoger beroep alsnog (op voorschotkosten van Arens) een deskundigenonderzoek dient plaats te vinden. Hierbij is van belang dat Arens in de memorie van grieven onder 50 heeft aangegeven nog steeds in staat en bereid te zijn om de Drillkopf in de op 22 augustus 2006 aangeleverde samenstelling aan te leveren met bouwtekeningen en andere relevante gegevens.
4.20 Het hof zal een comparitie van partijen gelasten teneinde met partijen te overleggen over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze voor te leggen vragen (hierbij denkt het hof voorshands aan de door de rechtbank geformuleerde vragen, aangevuld met de vraag of de Drillkopf in de op 22 augustus 2006 aangeleverde samenstelling dezelfde functionaliteit heeft als de op 2 en 3 december 2002 aangeleverde Drillkopf). Daarnaast zullen tijdens deze comparitie de onder 4.5 en 4.6 genoemde kwesties aan de orde worden gesteld. Tevens zal het hof dan een minnelijke schikking beproeven.
Wellicht ten overvloede wijst het hof partijen er met het oog op de comparitie nog op dat, in het geval de uitkomst van het te houden deskundigenonderzoek grond oplevert voor het oordeel dat aan Smit op 3 december 2002 de bevoegdheid toekwam tot ontbinding van de overeenkomst voor zover deze als koop(-aannemings)overeenkomst valt aan te merken, dit nog niet behoeft mee te brengen dat er ook grond heeft bestaan voor beëindiging van de overeenkomst door Smit voor zover deze als maatschapsovereenkomst valt aan te merken.
Een partij die bij gelegenheid van de comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen (vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun raadslieden zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.L. van der Beek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 4.5, 4.6 en 4.20 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november en december 2008 en januari 2009 zullen opgeven op de roldatum 21 oktober 2008, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat voor deze zitting in beginsel één dagdeel (van maximaal 2,5 uur) beschikbaar is;
bepaalt dat een partij die bij gelegenheid van de comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.L. van der Beek en J.K.B. van Daalen en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 oktober 2008.