Uitspraak
30 september 2008
tweede civiele kamer
zaaknummer 104.004.140
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. P.A.C. de Vries,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dekavas B.V.,
gevestigd te Helmond,
geïntimeerden,
advocaat: mr. F.J. Boom.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 18 oktober 2006 (hierna: het tussenvonnis) en 7 maart 2007 (hierna: het eindvonnis) die de rechtbank Almelo tussen appellant (hierna: [appellant]) als eiser en geïntimeerden (hierna gezamenlijk [geïntimeerden] en afzonderlijk [geïntimeerde sub 1] respectievelijk Dekavas te noemen) als gedaagden heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij nadien gerectificeerd exploot van 23 mei 2007 [geïntimeerden] aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] twaalf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van [appellant] alsnog zal toewijzen met (hoofdelijke) veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en Dekavas in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden en hebben zij bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, voor zover noodzakelijk na aanvulling en/of verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellant] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van (bedoeld zal zijn:) het te wijzen arrest, en – voor het geval voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede [appellant] zal veroordelen tot betaling van de nakosten ad € 131,-- zonder betekening, dan wel € 199,-- in het geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van (bedoeld zal zijn:) het te wijzen arrest en – voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
2.4 Ter zitting van 6 mei 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. D.F. Briedé, advocaat te Enschede, en [geïntimeerden] door mr. A.M. van Rijsewijk, advocaat te Rotterdam; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. Briedé voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan [geïntimeerden] en het hof een extra productie gezonden.
Desgevraagd heeft mr. Van Rijsewijk voornoemd ter zitting meegedeeld dat zij voldoende heeft kennisgenomen van die productie, dat zij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemt met het in het geding brengen van die productie zonder nadere maatregel door het hof. Vervolgens is aan mr. Briedé voornoemd akte verleend van het in het geding brengen van die productie.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de volgende feiten vast.
3.1 Door tussenkomst van Rottink-Enschede B.V. (hierna: Rottink) heeft [appellant] bij Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: NN Leven) een levensverzekering afgesloten met polisnummer [polisnummer A] (hierna: de levensverzekering, of: de lijfrente) met als ingangsdatum 20 december 1990 en als einddatum 20 december 2021 tegen een premie van (omgerekend) € 4.764,69 per jaar gedurende het tijdvak vanaf de ingangsdatum tot 20 december 2011. In de van de levensverzekering opgemaakte polis d.d. 5 februari 1991 (productie 13 bij conclusie van repliek tevens akte houdende vermeerdering van eis) wordt onder het kopje “Arbeidsongeschiktheid” bepaald:
“Dekking van premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid volgens artikel 10, 11 en 12 van de voorwaarden van verzekering is ingesloten. Een eventueel ingegane vrijstelling eindigt uiterlijk op 20-12-2011”.
In de op de verzekering toepasselijk verklaarde Voorwaarden van verzekering als gedeponeerd ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam op 17 april 1989 (hierna: de verzekeringsvoorwaarden) wordt in artikel 10 onder meer bepaald:
“Premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid (…)
1. Met inachtneming van het hierna in dit artikel en de artikelen 11 en 12 bepaalde wordt gehele of gedeeltelijke vrijstelling van premiebetaling verleend indien de verzekerde gedurende 52 weken onafgebroken ten minste 15% arbeidsongeschikt is geweest en tevens aansluitend ten minste 45% arbeidsongeschikt is. (…)
3. Het percentage van de premievrijstelling wordt als volgt bepaald:
mate van arbeidsongeschiktheid vrijstellingspercentage
(…)
80% of meer 100%
4. Een vrijstelling (…) treedt in werking met ingang van de premievervaldag, die samenvalt met of als eerste volgt op een omstandigheid die daartoe aanleiding geeft, en die (als het een aanvang (…) betreft) niet verder teruggelegen is dan de dag, gelegen 12 maanden vóór de datum waarop de Maatschappij (NN Leven, hof) de schriftelijke aanvraag van de verzekeringnemer tot vrijstelling of verhoging heeft ontvangen. (…)”,
en in artikel 14:
“Opzegging, afkoop en premievrijmaking (…)
1. De verzekeringnemer heeft gedurende het leven van de verzekerde het recht de verzekering te allen tijde door opzegging te beëindigen; hij kan alsdan, mits daarop dan recht bestaat (…) vorderen dat de Maatschappij de verzekering afkoopt. Hij kan ook, mits daarop dan recht bestaat, vorderen dat de Maatschappij de verzekering omzet in een premievrije. (…)”.
3.2 Tevens heeft [appellant] door tussenkomst van Rottink op enig tijdstip bij Nationale-Nederlanden (hierna: NN) een arbeidsongeschiktheidsverzekering met het polisnummer [polisnummer B] (hierna: de arbeidsongeschiktheidsverzekering) afgesloten.
3.3 Tussen november 1993 en september 2000 werden de levensverzekering, de arbeidsongeschiktheidsverzekering alsmede een aantal andere verzekeringen van [appellant] ondergebracht bij Gosejacob Makelaardij B.V. te Enschede (hierna: Gosejacob). [geïntimeerde sub 1], werknemer van Gosejacob, behandelde de “account” [appellant]. Vanaf september 2000 tot in april 2006 was [geïntimeerde sub 1] werkzaam bij Dekavas. Al [appellant]’ verzekeringen zijn door [geïntimeerde sub 1] van Gosejacob naar Dekavas “meegenomen”, met uitzondering van de levensverzekering, omdat het “meenemen” van deze verzekering het risico van retourprovisieverplichtingen in zich droeg.
3.4 Op 12 mei 2001 heeft [appellant] als gevolg van een ongeval een dubbele en gecompliceerde beenbreuk opgelopen.
3.5 Dekavas heeft ter zake van het onder 3.4 bedoelde ongeval bij brief van 8 juni 2001 een gedeeltelijk door [appellant] en gedeeltelijk door [geïntimeerde sub 1] (percentages bij vraag 2, tweede gedeelte bij vraag 7, vragen 9, 10 (gedeeltelijk) en 11, de datum en de plaats) ingevulde en door [appellant] ondertekende “Schadeaangifte ongevallen- of ziekengeld- of arbeidsongeschiktheidsverzekering” d.d. 5 juni 2001 van NN Bedrijven Schade (bijlage 2 bij productie 1 bij de inleidende dagvaarding) aan NN gezonden. In deze aangifte is als omschrijving van het onder 3.4 bedoelde ongeval opgenomen: “Van een boomstammetje gegleden tijdens kijken naar luchtballon” (onder 7) en als omschrijving van het daardoor veroorzaakte letsel “Gecompliceerde fractuur. Scheenbeen, kuitbeen en enkel verbrijzeld” (onder 8). Voorts is op de vragen onder 4 “Sinds wanneer moet u op last van de u behandelende arts uw werkzaamheden staken” geantwoord: 12 mei 2001, en op de vragen “Kunt u uw gewone bezigheden geheel of gedeeltelijk verrichten” en “Zo ja, welk gedeelte” respectievelijk “nee” en “alles”.
3.6 Bij niet ondertekende, aan NN gerichte, getypte brief, gedateerd 24 januari 2002, betreffende “Lijfrenteverzekering, polisnummer [polisnummer C]”, is aan NN bericht:
“Bij deze wil ik u verzoeken om deze polis per 19 december 2001 premievrij te maken.
Ik vertrouw u hiermede voldoende geïnformeerd te hebben en in afwachting van uw verwerking, verblijf ik,
(…)
[appellant]
(…)”.
3.7 Bij brief van 10 juni 2002 heeft NN Leven [appellant] bevestigd dat de levensverzekering per 20 december 2001 premievrij is gemaakt.
3.8 Naar aanleiding van een verzoek ten name van [appellant] door tussenkomst van Dekavas aan NN Leven om in plaats van de premievrijmaking alsnog vrijstelling van premiebetaling wegens [appellant]’ arbeidsongeschiktheid te verlenen, heeft NN Leven [appellant] bij brief van 3 juli 2003 laten weten aan dit verzoek niet te zullen voldoen omdat de eerste melding van arbeidsongeschiktheid NN Leven in mei 2003 bereikte en dit zeer geruime tijd was na [appellant]’ (van 24 januari 2002 daterende) verzoek tot premievrijmaking.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 [appellant] heeft, nadat hij zichzelf en [geïntimeerde sub 1] als getuigen in een aan zijn zijde gehouden voorlopig getuigenverhoor had laten horen, [geïntimeerden] gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank
I voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde sub 1] in mei/juni 2001 toerekenbaar tekort is geschoten jegens [appellant] en deswege schadeplichtig is;
II voor recht zal verklaren dat Dekavas als gewezen werkgever van [geïntimeerde sub 1] aansprakelijk is voor de aan [appellant] toegebrachte schade;
III Dekavas en [geïntimeerde sub 1] hoofdelijk zal veroordelen aan [appellant] diens schade te vergoeden, welke schade zal worden opgemaakt bij staat en zal worden vereffend volgens de wet;
IV de veroordeling bedoeld onder III zal vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de tekortkoming tot aan de dag van de betaling, althans vanaf de dag van de aansprakelijkstelling tot aan de dag van de betaling, althans vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de betaling;
V Dekavas en [geïntimeerde sub 1] zal veroordelen in de buitengerechtelijke kosten die [appellant] heeft moeten maken ter zake van het voorlopige getuigenverhoor ex aequo et bono te stellen op
€ 1000,--;
VI voor zover bij de wet toegelaten, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.
4.2 De rechtbank heeft in het tussenvonnis [appellant] opgedragen te bewijzen dat hij de levensverzekering premievrij heeft gemaakt op advies van [geïntimeerde sub 1]. Nadat [appellant] had afgezien van het leveren van (getuigen)bewijs, heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] in het eindvonnis afgewezen en hem veroordeeld in de aan de zijde van [geïntimeerden] gemaakte proceskosten.
4.3 [appellant] legt met zijn hoger beroep het geschil in volle omvang aan het hof voor. Bij de beoordeling van dat geschil stelt het hof het volgende voorop.
4.4 Een assurantietussenpersoon (zoals hier Dekavas c.q. haar werknemer [geïntimeerde sub 1]) dient tegenover zijn opdrachtgever (hier [appellant]) de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten (artikel 7:401 Burgerlijk Wetboek). Meer in het bijzonder dient de assurantietussenpersoon de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen (HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375). Tot deze taak behoort naar het oordeel van het hof in beginsel ook dat de assurantietussenpersoon de verzekeringnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten kunnen hebben voor de (verschuldigdheid van) premie.
4.5 Het hof zal eerst de betwisting behandelen door [geïntimeerden] bij gebrek aan wetenschap van de door [appellant] gestelde arbeidsongeschiktheid en van het causaal verband tussen het onder 3.4 bedoelde ongeval en die arbeidsongeschiktheid (conclusie van antwoord onder 7, memorie van antwoord onder 10 en 80).
4.6 [appellant] heeft in de inleidende dagvaarding van 24 november 2005 (onder 3) gesteld dat NN na de schademelding van [appellant] (zie hierboven onder 3.5) diens arbeidsongeschiktheid heeft erkend en dat zij hem sedert de ommekomst van de eigenrisicotermijn nog steeds uitkeert. Voorts heeft [appellant] ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep een brief van NN, afdeling Schadebehandeling, van 29 oktober 2007 in het geding gebracht met als onderwerp de arbeidsongeschiktheidsverzekering op [appellant]’ naam (polisnummer [polisnummer B]) waarin zij [appellant] mededeelt dat hij op grond van de bevindingen van een arbeidsdeskundige ingedeeld blijft in de arbeidsongeschiktheidsklasse 80-100 % en dat NN de uitkering dan ook ongewijzigd voortzet op basis van 100 % van de verzekerde jaarrente. [geïntimeerden] hebben dit een en ander niet (gemotiveerd) weersproken. Het hof gaat daarom aan de betwisting door [geïntimeerde sub 1] van [appellant]’ arbeidsongeschiktheid voorbij.
[geïntimeerden] hebben het door [appellant] gestelde causale verband tussen het hem overkomen ongeval en zijn arbeidsongeschiktheid slechts bij gebrek aan wetenschap betwist. Voor zover dit causale verband al relevant zou zijn, heeft het volgende te gelden. [geïntimeerden] zijn in het geheel niet ingegaan op de hierboven onder 3.5 geciteerde antwoorden in het door [appellant] en [geïntimeerde sub 1] gezamenlijk ingevulde schadeformulier en hebben ook geen andere mogelijke oorzaak voor [appellant]’ arbeidsongeschiktheid aangevoerd. Daarom gaat het hof ook aan de betwisting door [geïntimeerden] van het door [appellant] gestelde causale verband tussen het ongeval en zijn arbeidsongeschiktheid wegens onvoldoende motivering voorbij.
4.7 Het hof zal de grieven 1-7 en (ten dele) 8 gezamenlijk behandelen. Met deze grieven stelt [appellant] de vraag aan de orde of in de omstandigheden van het onderhavige geval de zorgplicht die op Dekavas respectievelijk haar werknemer [geïntimeerde sub 1] rustte zover ging dat deze mede de na [geïntimeerde sub 1]s overstap van Gosejacob naar Dekavas in de portefeuille van Gosejacob achtergebleven levensverzekering omvatte, en wel aldus dat [geïntimeerde sub 1] (als werknemer van Dekavas) de schademelding ook bij NN Leven had behoren te doen, dan wel dat [geïntimeerde sub 1] [appellant] had moeten inlichten over de eventuele (meeverzekerde) mogelijkheid van premievrijstelling wegens arbeidsongeschiktheid. Als relevante omstandigheden voert [appellant] aan dat [geïntimeerde sub 1] bekend was met (de inhoud van) de levensverzekering, dat sprake was van eenzijdige tussentijdse overdracht van een deel van de portefeuille en dat (zo begrijpt het hof) de wijziging in de omvang van de portefeuille niet met [appellant] is overeengekomen, dat [geïntimeerde sub 1] [appellant] noch vooraf noch achteraf over (de consequenties voor [appellant] van) [geïntimeerde sub 1]s overstap naar Dekavas heeft geïnformeerd, dat [appellant] niet beter wist dan dat [geïntimeerde sub 1] over de levensverzekering waakte, dat [appellant] er achteraf achter kwam dat de levensverzekering was achtergebleven bij Gosejacob, dat [geïntimeerde sub 1] gedurende de tijd dat hij werkzaam was bij Gosejacob wel alle lopende verzekeringen (inclusief de levensverzekering) van [appellant] verzorgde, dat [geïntimeerde sub 1] in december 2001 in verband met zijn arbeidsongeschiktheid met [appellant] over de levensverzekering heeft gesproken en dat [geïntimeerde sub 1] [appellant] toen niet heeft doorverwezen naar Gosejacob, dat [geïntimeerde sub 1] wist dat [appellant] een leek op verzekeringsgebied was en dat [geïntimeerde sub 1] daarop had moeten anticiperen.
4.8 [geïntimeerden] betwisten de stelling van [appellant] dat de zorgplicht van de assurantietussenpersoon onder de omstandigheden van dit geval niet uitsluitend ziet op de eigen portefeuille. Zij voeren aan dat de enkele kennis van [geïntimeerde sub 1] omtrent het bestaan van de levensverzekering niet leidt tot een uitbreiding van de zorgplicht van [geïntimeerde sub 1] (Dekavas) en dat deze daarom niet verplicht was tot melding van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] bij NN Leven of Gosejacob, noch verplicht was [appellant] te informeren over eventuele premievrijstelling. Volgens [geïntimeerden] wist [appellant] dat de levensverzekering na het vertrek van [geïntimeerde sub 1] doorliep bij Gosejacob en was het [appellant]’ eigen verantwoordelijkheid zijn arbeidsongeschiktheid te melden bij NN Leven of bij Gosejacob. Ook voeren [geïntimeerden] aan dat [appellant] ervoor koos de levensverzekering bij Gosejacob te laten achterblijven, dan wel dat hij wist althans behoorde te weten dat de levensverzekering bij Gosejacob was achtergebleven, omdat [appellant] voor de overgang van alleen de schadepolissen van Gosejacob naar Dekavas “opzegkaartjes” heeft ondertekend, alsmede omdat hij vanaf september 2000 voor de levensverzekering premie betaalde aan Gosejacob en voor de schadepolissen premie betaalde aan Dekavas. Voor [geïntimeerde sub 1] bestond geen aanleiding [appellant] te informeren over de consequenties van het achterblijven van de levensverzekering bij Gosejacob, omdat dat achterblijven geen consequenties voor [appellant] had, aldus [geïntimeerden] Daarnaast hebben [geïntimeerden] betwist dat [appellant] niet beter wist dan dat [geïntimeerde sub 1] over de levensverzekering waakte. Volgens [geïntimeerden] was het [geïntimeerde sub 1] op het tijdstip van de schademelding op de arbeidsongeschiktheidsverzekering geenszins duidelijk dat [appellant] gedurende een jaar (geheel of gedeeltelijk) arbeidsongeschikt zou raken. [appellant]’ schade is ontstaan door het verzoek tot premievrijmaking van 24 januari 2002 dat [appellant] volgens [geïntimeerden] zelfstandig, althans zonder tussenkomst van [geïntimeerde sub 1], heeft gedaan; de schade had niet voorkomen kunnen worden doordat op grond van de polisvoorwaarden (waarmee [geïntimeerden] niet bekend was maar waarmee [appellant] wel bekend was althans behoorde te zijn) pas na de genoemde datum (namelijk na twaalf maanden onafgebroken arbeidsongeschiktheid) een melding van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] bij NN Leven of Gosejacob mogelijk was, aldus [geïntimeerden]
4.9 Alvorens over dit een en ander te oordelen, heeft het hof behoefte aan nadere inlichtingen. Het hof beveelt daarom op de voet van artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) [appellant] om in het geding te brengen:
(1) (kopieën van) alle facturen en betalingsbewijzen van premies ter zake van de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de levensverzekering in de jaren 1999 tot en met 2002;
Voorts beveelt het hof [geïntimeerden] op de voet van artikel 22 Rv om in het geding te brengen:
(2) (kopieën van) alle opzegkaarten met betrekking tot de van Gosejacob naar Dekavas overgehevelde polissen van [appellant];
(3) (kopieën van) alle overige voorhanden stukken inzake de van Gosejacob naar Dekavas overgehevelde polissen van [appellant].
4.10 Met de grieven 8 (ten dele) en 9-11 keert [appellant] zich tegen de bewijsopdracht door de rechtbank aan hem ter zake van zijn stelling dat hij de lijfrente premievrij heeft gemaakt op advies van [geïntimeerde sub 1] (tussenvonnis onder 5.3), en tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van dit bewijs (eindvonnis onder 2.2-2.4). Het hof zal ook deze grieven gezamenlijk behandelen.
4.11 [appellant] meent dat het onder 4.10 omschreven bewijs hem ten onrechte is opgedragen, omdat (naar het hof begrijpt) hij de onder 3.6 bedoelde (niet ondertekende) brief (waarin NN wordt verzocht de levensverzekering premievrij te maken) niet zou hebben geschreven en verstuurd, dan wel [geïntimeerde sub 1] daartoe niet opdracht zou hebben gegeven (memorie van grieven onder 23, 26 en 29). Het hof passeert deze stelling, nu deze het hof ongeloofwaardig voorkomt. [geïntimeerden] wijzen er terecht op (memorie van antwoord onder 63) dat [appellant] zelf zowel in de inleidende dagvaarding (onder 3) als in de conclusie van repliek (onder 1) alsook in de (in zoverre derhalve innerlijk tegenstrijdige) memorie van grieven (onder 16) met zoveel woorden aanvoert dat hij bij brief van 24 januari 2002 aan NN heeft verzocht de levensverzekering premievrij te maken. Hier komt nog bij dat niet is gesteld of gebleken (hetgeen wel voor de hand zou hebben gelegen in de lezing dat [appellant] de brief van 24 januari 2002 niet zou hebben geschreven en verstuurd) dat [appellant] (afwijzend) heeft gereageerd op het schrijven van Gosejacob aan hem van 18 juni 2002, waarin Gosejacob [appellant] bericht dat NN heeft bevestigd dat de levensverzekering met ingang van 20 december 2001 is omgezet in een premievrij contract, “(d)it in verband met uw verzoek om premievrijmaking”, dan wel dat [appellant] deze brief niet heeft ontvangen.
Op grond van het voorgaande en mede gelet op de in artikel 150 Rv neergelegde hoofdregel van bewijslastverdeling, heeft de rechtbank terecht aan [appellant] de onder 4.10 omschreven bewijsopdracht gegeven.
4.12 Het hof overweegt als volgt naar aanleiding van [appellant]’ klachten over de waardering van het bewijs door de rechtbank. [appellant] meent dat de schriftelijke verklaring van zijn ex-echtgenote (productie 27 bij conclusie na niet gehouden enquête) wèl bijdraagt tot het hem opgedragen bewijs, omdat volgens hem uit haar verklaring dat (het hof begrijpt:) [appellant] alles met betrekking tot verzekeringen regelde via [geïntimeerde sub 1] en dat [appellant] diens adviezen steeds volgde, automatisch volgt dat dit ook gold ten aanzien van de levensverzekering (memorie van grieven onder 27). Het hof deelt dit standpunt van [appellant] niet. Nog daargelaten dat het hier gaat om een niet ter zitting onder ede in het bijzijn van [geïntimeerden] afgelegde verklaring, waarover [geïntimeerden] en de rechter haar geen vragen hebben kunnen stellen, ligt de juistheid van haar – algemene – verklaring dat wijzigingen in de polissen altijd met [geïntimeerde sub 1] werden besproken en dat diens advies altijd werd opgevolgd, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet zonder meer voor de hand voor zover het betreft het verzoek tot premievrijmaking van 24 januari 2002, nu die verzekering ten tijde van dat verzoek (24 januari 2002) nog steeds behoorde tot de portefeuille van Gosejacob, bij welke assurantietussenpersoon [geïntimeerde sub 1] toen niet meer werkzaam was.
4.13 De als productie 12 bij conclusie van repliek tevens houdende akte vermeerdering van eis overgelegde verklaring van [per[persoon 1] van 5 mei 2006 houdt evenmin in dat [geïntimeerde sub 1] [appellant] zou hebben geadviseerd de levensverzekering premievrij te maken. De verklaring van [persoon 1] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“U hebt mij de vraag gesteld of ik mij een telefoongesprek tussen u en mij herinner ergens eind 2001. Ik herinner mij dat niet. Nu u mij vervolgens zegt dat dat gesprek plaatsvond in het bijzijn van de heer [geïntimeerde sub 1], uw verzekeringsman, die ik ken en dat toen is gesproken over uw lijfrentepolis, kan ik mij het volgende herinneren.
Ik weet dat ik een aantal jaren geleden telefonisch contact met u had (…) en dat u een telefonisch advies wenste, nadat de heer [geïntimeerde sub 1] u had geadviseerd de lijfrentepolis te beëindigen – tenminste dat zei u dacht ik in dat gesprek –.
Voorzover ik mij kan herinneren was uw vraag gericht op een door u afgesloten lijfrentepolis en de aftrekbaarheid van de premie in verband met de toen op stapel zijnde wetswijziging. Ik weet nog dat u bevestigd wilde zien of het premievrij maken van die lijfrentepolis een negatieve invloed had op uw belastingverplichtingen. Ik weet nog dat ik heb bevestigd dat het premievrij maken van een dergelijke polis onder het nieuwe belastingregime geen invloed meer had op de belastingdruk, aangezien premies niet meer aftrekbaar waren. (…)”
Anders dan [appellant] (memorie van grieven onder 29) is het hof (evenals de rechtbank in haar vonnis van 7 maart 2007 onder 2.4) van oordeel dat ook uit deze verklaring niet onomstotelijk blijkt dat de levensverzekering premievrij is gemaakt op advies van [geïntimeerde sub 1], nu [persoon 1] zich het gebeurde blijkens zijn verklaring niet meer allemaal even goed kan herinneren. Hier komt bij dat ook deze verklaring niet ter zitting onder ede in het bijzijn van [geïntimeerden] is afgelegd en dat [geïntimeerden] en de rechter hem geen vragen hebben kunnen stellen.
4.14 Bij het voorgaande is van belang dat (ook) de verklaring van een partijgetuige in beginsel vrije bewijskracht heeft. De rechter is derhalve in beginsel vrij in de waardering van die verklaringen. Op dit uitgangspunt brengt artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat ten aanzien van feiten die moeten worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de partijgetuigenverklaring in zijn bewijswaardering moet betrekken, maar dat hij zijn oordeel dat het bewijs geleverd is niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 335). Uit het hiervoor onder 4.12 en 4.13 overwogene vloeit voort dat in deze zaak naar het oordeel van het hof (nog) geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring van [appellant] (die kort gezegd inhoudt dat hij op advies van [geïntimeerde sub 1] de levensverzekreing premievrij heeft laten maken) voldoende geloofwaardig maken.
4.15 Het hof begrijpt het betoog van [appellant] in de memorie van grieven onder 30 en 31 als een aanbod tot het alsnog laten horen van (onder meer) [persoon 1] als getuige. Het hoger beroep kan mede dienen om alsnog te verrichten wat in eerste aanleg is nagelaten. Voorts kan in hoger beroep (nader) bewijs worden aangeboden en gaat het hier om een (voldoende concreet) bewijsaanbod met vermelding van de naam van een voor te dragen getuige. Op dit een en ander loopt het betoog van [geïntimeerden] (memorie van antwoord onder 77) vast dat [appellant] zich zou schuldig maken aan misbruik van procesrecht door na een [appellant] onwelgevallig oordeel van de rechtbank over schriftelijke bescheiden alsnog getuigenbewijs aan te bieden na de (in eerste aanleg ten aanzien van de onderhavige getuige ongebruikt gelaten) gelegenheid om getuigen te horen. Hetgeen [geïntimeerden] in de memorie van antwoord onder 78 aanvoeren, kan hen evenmin baten omdat zij er aldaar aan voorbijzien dat een bewijsaanbod niet mag worden gepasseerd op grond van een prognose omtrent het resultaat van de bewijslevering.
4.16 De slotsom is dat het hof [appellant] zal toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat hij de lijfrente premievrij heeft gemaakt op advies van [geïntimeerde sub 1] en wel door onder meer [persoon 1] als getuige te doen horen. Daarnaast geeft het hof partijen in overweging om ook [persoon 2] als getuige voor te brengen. Voorts zal het hof een direct aansluitend aan het
(tegen-)getuigenverhoor plaatsvindende comparitie van partijen gelasten teneinde inlichtingen bij partijen in te winnen en een schikking te beproeven. Uiterlijk vier dagen voorafgaand aan de comparitie van partijen zullen partijen aan het hof en aan elkaar de hierboven onder 4.9 omschreven stukken moeten doen toekomen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat [appellant] toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat hij de lijfrente premievrij heeft gemaakt op advies van [geïntimeerde sub 1];
bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. H.L. van der Beek, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;
bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden november en december 2008 en januari 2009 zal opgeven op de roldatum 14 oktober 2008, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
bepaalt voorts dat, indien er getuigen worden voorgebracht, [appellant] in persoon en Dekavas vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gevolmachtigd is tot het aangaan van een schikking, tezamen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn, zulks zowel opdat van de kant van partijen zelf zonodig nadere inlichtingen zullen kunnen worden gegeven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord, als opdat eventueel kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de stukken als bedoeld onder 4.9 in het geding dienen te brengen en dat partijen ervoor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van die stukken hebben ontvangen;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. van der Beek, A.W. Steeg en L.P. Broekveldt en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 september 2008.