Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.003.614
rolnummer (oud) 2007/00579
arrest van de vierde civiele kamer van 9 september 2008
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.M. Wilmink,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.T. Bolt.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 30 maart 2005, 20 juli 2005, 16 november 2005, 15 maart 2006 en 24 januari 2007 die de rechtbank Zutphen tussen principaal appellant (hierna te noemen: de man) als gedaagde en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: de vrouw) als eiseres heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 De man heeft bij exploot van 23 april 2007 de vrouw aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de vrouw voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft de man dertien grieven tegen het vonnis van 16 november 2005 en vier grieven tegen het vonnis van 24 januari 2007 aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof de vonnissen van 30 maart 2005, 20 juli 2005, 16 november 2005, 15 maart 2006 en 24 januari 2007 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, alsnog de vorderingen van de vrouw zal afwijzen met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de man niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn hoger beroep, althans zijn grieven ongegrond zal verklaren, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties het nasalaris procureur daaronder begrepen.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft de vrouw incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 24 januari 2007 en heeft zij daartegen een grief aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. De vrouw heeft gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen voor wat betreft de proceskostenveroordeling en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, de man zal veroordelen tot betaling van alle proceskosten en de kosten voor beslagen, althans tot betaling van een zodanig bedrag als het hof juist acht. Daarbij heeft de vrouw ook voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis van 16 november 2005, daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden met conclusie dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van 16 november 2005 zal vernietigen voor wat betreft de proceskostenveroordeling en, opnieuw recht doende onder verbetering van de gronden en motivering, de man zal veroordelen tot betaling van de som zoals door de rechtbank bepaald in het vonnis van 24 januari (het hof begrijpt:) 2007 vermeerderd met de wettelijke rente en tevens van alle proceskosten en de kosten voor beslagen, althans tot betaling van een zodanig bedrag als het hof juist acht voor de proceskosten.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft de man verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof zowel in het incidenteel beroep als in het voorwaardelijk incidenteel beroep de vrouw niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar grieven ongegrond zal verklaren.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2.7 Ten slotte heeft het hof arrest op heden bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 16 november 2005 onder 2. feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in het principaal en het incidenteel hoger beroep
4.1 Nu de man noch in de dagvaarding in hoger beroep, noch in de memorie van grieven grieven heeft aangevoerd tegen de vonnissen van 30 maart 2005, 20 juli 2005 en 15 maart 2006 zal het hof hem in zoverre niet-ontvankelijk verklaren in het hoger beroep.
4.2 In de kern gaat het hierom of de man gehouden is tot enige betaling aan de vrouw ingevolge een afspraak tussen partijen betreffende verrekening van de opbrengst van perceel 9316 boven een bedrag van f 175.000,-. De rechtbank heeft geoordeeld dat de man daartoe gehouden is en dat oordeel en de gronden waarop dat berust bestrijdt de man met de eerste elf grieven.
4.3 De man stelt ter toelichting op grief 1 en in grief 2 dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vermelding in de notariële akte van verdeling van hetgeen partijen omtrent hun wil verklaren niet verder werkt dan voor zover die verklaring door hun werkelijke wil wordt gedekt. De akte is immers een authentieke akte opgesteld door de notaris, die ingevolge artikel 157 lid 2 Wetboek Pro van Burgelijke Rechtvordering (verder Rv) dwingend bewijs oplevert zodat volgens de man op de vrouw het bewijs rust van haar stelling dat hetgeen daarin is bepaald niet haar wil is. Het hof passeert de stellingen van de man ten aanzien van artikel 157 lid 2 Rv Pro. Het gaat in deze niet om het bewijs van de juistheid van hetgeen de vrouw in de akte heeft verklaard maar of, gelet op het bepaalde in artikel 3:35 BW Pro, de man in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de verklaring van de vrouw in die akte de betekenis mocht toekennen dat de extra betaling alleen verschuldigd was als er naast verkocht ook geleverd was. Immers de tekst van een overeenkomst is niet doorslaggevend. Tevens is van belang de uitleg die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is de context van belang, dat wil zeggen de verdere inhoud van de overeenkomst en de geschiedenis van de totstandkoming, alsmede de maatschappelijke kringen waartoe partijen behoren en welke rechtskennis van deze partijen kan worden verwacht. Daarom falen de grieven 1 en 2.
4.4 Ten aanzien van de omstandigheden is het volgende van belang. Tussen partijen die op 8 januari 1986 met elkaar onder het maken van huwelijkse voorwaarden zijn gehuwd is op 18 maart 1999 echtscheiding uitgesproken. Inschrijving van de echtscheidingsbeschikking vond plaats op 12 april 1999. In een echtscheidingsconvenant van 25 februari 1999 hebben zij de gevolgen van het einde van het huwelijk geregeld. Omdat partijen het in het kader van de ontbinding van hun vennootschap onder firma niet eens konden worden over de waarde van een perceel, perceel 9316, verder ook “het perceel”, vanwege een (mogelijke) wijziging van het bestemmingsplan hebben zij ter regeling van deze kwestie ten behoeve van de vrouw een anti-speculatiebeding opgenomen in hun beëindigingsovereenkomst waarvan de kern luidt: “waarbij in geval van verkoop van dit perceel binnen een periode van vijf jaren, te rekenen vanaf 1 januari 2000 de verkoopprijs boven f 175.000,- alsnog gelijkelijk tussen de vennoten zal worden verdeeld”. Deze overeenkomst is tot stand gekomen na langdurige onderhandelingen tussen partijen waarbij ieder werd bijgestaan door hun juridische geschoolde adviseur. Op 24 november 2000 heeft de man een koopovereenkomst gesloten met MVO, welke overeenkomst is getekend op 27 november 2000. Deze overeenkomst betreft alle vier aan de man in de beëindigingsovereenkomst toegescheiden percelen waaronder perceel 9316. Op dezelfde datum hebben de man en MVO een aanvullende overeenkomst gesloten ingevolge welke de man vooruitlopend op betaling van de koopsom van f 1.265.000,- twee niet-rentedragende leningen ontvangt van in totaal f 1.265.000,- , een en ander zoals nader omschreven onder de vaststaande feiten in het vonnis van 16 november 2005. De vrouw was van deze overeenkomsten niet op de hoogte. Op 8 december 2000 is een notariële akte opgemaakt tussen partijen die nodig was ter verdeling van de nog onverdeelde bestanddelen van de gemeenschap. In die akte is op de laatste pagina het anti-speculatiebeding nogmaals opgenomen maar dan anders omschreven. De man heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep een redelijke verklaring gegeven voor deze andere redactie van het anti-speculatiebeding. Hij stelt wel dat partijen in de akte van 8 december 2000 “veel preciezere afspraken hebben gemaakt die afwijken van de beëindigingsovereenkomst”. De nadere redactie van het anti-speculatiebeding houdt een onmiskenbare verslechtering in van de rechtspositie van de vrouw ten opzichte van de afspraken die partijen op 13/14 november 2000 hadden gemaakt. Om die reden had het op de weg van de man gelegen zich ervan te vergewissen of die redactie de instemming had van de vrouw; in die zin had hij zich de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij dienen aan te trekken. De man stelt niet dat hij die instemming van de vrouw heeft trachten te krijgen of dat daarover door partijen wel is gesproken en evenmin waarom en wanneer partijen (al dan niet met hun adviseurs) hierover hebben onderhandeld. De vrouw ontkent dat over de redactie van dit beding in de akte van 8 december 2000 is gesproken en beide partijen hebben op vragen van de rechtbank naar de achtergrond hiervan verklaard dat zij de notaris geen informatie hebben gegeven en dat er geen aparte bespreking bij de notaris is geweest voorafgaand aan de ondertekening. Uit de verklaringen van partijen blijkt dat de notaris een en ander ook niet heeft toegelicht aan partijen. De conclusie is daarom gewettigd dat de man in de hiervoor omschreven omstandigheden aan de verklaring van de vrouw redelijkerwijs niet de betekenis mocht toekennen, dat de vrouw met de verslechtering van haar rechtspositie heeft ingestemd. Het gevolg is dat de beschermende bepaling van artikel 3:35 BW Pro hem niet kan baten. Waar de man wist dat hij het perceel had verkocht en de levering van het perceel in de koopovereenkomst op de lange baan was geschoven en ook dat de vrouw hiervan niet op de hoogte was en voor niet-juristen, zoals de vrouw, het verschil tussen verkoop en levering niet duidelijk is of hoeft te zijn, mocht de man, gelet op alle hiervoor omschreven omstandigheden redelijkerwijs niet van de vrouw verwachten dat zij er mee zou instemmen dat het anti-speculatiebeding pas zou gelden na levering van het perceel. Dat de man die bedoeling wel had, zoals hij in zijn memorie van grieven voor het eerst aanvoert, maakt dat oordeel niet anders omdat de man daarbij niet heeft gesteld dat hij de vrouw vóór de ondertekening van de akte van die bedoeling op de hoogte heeft gesteld en evenmin heeft gesteld dat de vrouw op andere wijze van die bedoeling op de hoogte was. Dat de vrouw in de gelegenheid was advies in te winnen bij haar juridisch geschoolde adviseur maakt dat oordeel niet anders omdat gesteld noch gebleken is dat de vrouw dit heeft gedaan. Voorzover de man heeft gesteld dat langdurig is onderhandeld tussen partijen, ook over de akte van 8 december 2000 passeert het hof deze stelling omdat de vrouw deze gemotiveerd heeft betwist en de man daarop vervolgens geen nadere feiten heeft gesteld ter onderbouwing hiervan.
4.5 Het hof passeert het bewijsaanbod van de man om de adviseurs van partijen te horen over de opvattingen van die personen over hetgeen tussen partijen gold. Hun verklaringen kunnen er niet toe leiden dat het hof tot een ander oordeel komt.
4.6 De hiervoor in 4.4 vermelde feiten en omstandigheden in onderling verband in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat niet aangenomen kan worden dat de gewijzigde redactie van het anti-speculatiebeding in de akte van 8 december 2000 overeenstemde met de werkelijke bedoeling van beide partijen. Op grond van enerzijds de verkoop van het onderhavige perceel 9316 tegelijk met de andere percelen van de man op 24 november 2000 en anderzijds de omstandigheid dat de man de koopprijs voor het perceel 9316 reeds heeft ontvangen in de vorm van een tweetal leningen alvorens tot levering van dit perceel is overgegaan, is het hof met de rechtbank van oordeel dat de vrouw in deze omstandigheden redelijkerwijs aanspraak kan maken op nakoming van het anti-speculatiebeding in de akte van 8 december 2000 zoals geïnterpreteerd met de maatstaf zoals hiervoor weergegeven in 4.3. Door aldus te oordelen treedt de rechter -anders dan de man stelt- niet buiten de rechtsstrijd van partijen. Dat en waarom de levering van het perceel pas in 2006 heeft plaatsgevonden, hetgeen veel later was dan de andere percelen, doet naar het oordeel van het hof ook niet terzake. Door die uiteindelijke levering is -anders dan de man stelt- de financiële positie van de man per saldo niet veranderd nu tegenover de levering van de percelen de leenschuld wegviel. Verkoop van het perceel en ontvangst van de koopsom vonden plaats binnen de termijn van 5 jaar van het anti-speculatiebeding. Het hof verenigt zich geheel met en neemt over hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rov 5.16 tot en met 5.21. De grieven 3 tot en met 11 stuiten op het voorgaande af.
4.7 Dat de vrouw een aan haar toegescheiden onroerende zaak nadien voor een hoger bedrag heeft verkocht dan waarvoor de zaak aan haar is toegescheiden doet niet terzake omdat de vrouw terecht stelt dat partijen het ten tijde van de toescheiding over die waarde eens waren, hetgeen niet gold voor het onderhavige perceel. Ook in zoverre faalt grief 6.
4.8 Grief 12 faalt omdat tussen partijen is afgesproken dat de helft van de meerwaarde aan de vrouw toekomt en in de beëindigingsovereenkomst niet is afgesproken dat eventueel verschuldigde belasting tussen partijen moet worden verrekend. De man heeft ook geenszins onderbouwd dat hij belasting verschuldigd is over het deel van de overwaarde dat hij aan de vrouw dient te betalen, laat staan tegen een tarief van 52%.
4.9 Bij grief 13 waarin de man zich er over beklaagd dat de rechtbank heeft besloten geen hoger beroep open te stellen in het tussenvonnis van 16 november 2005 heeft de man geen belang meer nu dat tussenvonnis in het onderhavige beroep is betrokken.
4.10 Met grief 14 en 15 komt de man op tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de waarde van het perceel. De man stelt dat de waardering van de door de rechtbank benoemde deskundige, ir. M. Koopmans, niet juist is omdat i. het perceel gekocht is als tuingrond en niet als bouwgrond, ii. de verkoopprijs van dit perceel niet moet worden vastgesteld op basis van de vierkante meter prijs, iii. het optierecht niet moet worden meegenomen in de waardering van dit perceel, althans slechts voor een gedeelte van 492/1522 x de waarde van € 106.638,35, iiii. de sloopkosten en de kosten van verwijdering en sanering in gelijke mate aan de vier percelen moeten worden toegerekend, dus ook aan over het onderhavige perceel.
4.11 Het hof neemt de motivering van de deskundige voor de waardevaststelling van het perceel op basis van een m2 prijs over en is van oordeel dat deze waardering voldoende en overtuigend is gemotiveerd, doordat de deskundige van de koper van de percelen heeft vernomen dat “alle percelen in gelijke mate zijn aangekocht om te bebouwen, in dit geval voor appartementen (woningbouw). (..) Het is niet zo dat perceel 9316 bijv. als tuingrond is gekocht, derhalve geen afwijkende prijs.” Dat de bestemming van het perceel op het moment van de eerste koopovereenkomst nog tuingrond althans geen bouwgrond was, maakt dat oordeel niet anders. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er sprake is van één overeenkomst waarbij vier percelen zijn verkocht waarvoor een totaalprijs is overeengekomen, rekeninghoudend met de optie van de man op een appartement. Niet van belang is op welke perceel dat appartement zou worden gebouwd. Het gaat in dit geval om de totale tegenprestatie die de man voor de verkoop van de vier percelen heeft ontvangen en het op geld waardeerbare optierecht is een onderdeel daarvan. Het hof neemt evenals de rechtbank de visie van de deskundige over dat de waarde van het perceel in redelijkheid kan worden vastgesteld op 492/1522 x de totale koopsom, die f 1.398.612,15 (f 1.163.612,15 koopsom vier percelen plus f 235.000,- waarde optierecht; de koopsom is bij aanvullende overeenkomst van de man en MVO van 16 oktober 2002 verlaagd tot het genoemde bedrag van f 1.163.612,15) bedroeg zodat de opbrengst van het perceel f 452.113,66 bedroeg hetgeen f 277.113,66 meer is dan f 175.000,-. De vrouw heeft recht op de helft daarvan ofwel € 62.874,37. Sloopkosten die de koper na verkoop heeft gemaakt betreffen geen kosten die door de man zijn gemaakt en hebben dus geen invloed op deze waarde. Ook saneringskosten die de koper heeft gemaakt zijn niet van invloed op de betaalde koopsom, zodat er geen aanleiding is de waarde van het perceel te verlagen in verband met deze kosten die de koper heeft gemaakt. De grieven 14 en 15 falen op grond van het voorgaande.
4.12 Met de grief 16 komt de man op tegen de door de rechtbank toegewezen wettelijke rente met ingang van 20 oktober 2002 voor wat betreft de koopsom van f 1.163.612,15 en 28 augustus 2005 voor wat betreft de waarde van het optierecht. De man stelt dat hij deze rente niet verschuldigd is omdat ingevolge de akte van 8 december 2000 de man aan de vrouw uitkering verschuldigd is binnen 4 dagen na het passeren van de akte van levering. Nu de levering van het perceel eerst na verloop van de termijn van 5 jaar heeft plaatsgevonden behoeft de man niet af te rekenen. Als hij daartoe wel verplicht is dan was hij in oktober 2002 of augustus 2005 niet in verzuim, aldus de man. De vrouw heeft bij inleidende dagvaarding van 6 december 2004 wettelijke rente gevorderd over € 52.245,90 met ingang van 24 november 2000. Bij akte van 22 juni 2005 heeft zij haar eis vermeerderd tot € 85.228,90 met de wettelijke rente met ingang van 24 november 2000. Zij heeft daarbij gesteld dat de man in verzuim is omdat de man heeft aangegeven niet te willen nakomen zodat de vordering daarmee opeisbaar is geworden. Bij akte van 10 augustus 2005 heeft de vrouw haar eis wederom vermeerderd en ten aanzien van de wettelijke rente over het bedrag boven € 52.245,90 subsidiair als ingangsdatum gevorderd het moment dat de man een beslissing over het optierecht heeft gemaakt. De vrouw stelt in hoger beroep dat de man in verzuim is 4 dagen nadat de man betaling van MVO kon vorderen, en 4 dagen nadat hij kenbaar heeft gemaakt dat hij van zijn optierecht geen gebruik wilde maken. Het hof verwerpt de eerste stelling van de man dat hij in het geheel niets aan de vrouw verschuldigd is onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in 4.3 en 4.4 is overwogen. Wettelijke rente is de man pas verschuldigd indien hij in verzuim is. Van verzuim is ingevolge artikel 6:81 BW Pro eerst sprake indien de prestatie opeisbaar is en aan de eisen van artikelen 6:82 en 6:83 BW is voldaan. Ingevolge artikel 6:83 lid Pro c BW treedt verzuim zonder ingebrekestelling in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Nu wel is komen vast te staan dat de man nooit van plan was een uitkering aan de vrouw te doen op basis van het anti-speculatiebeding is het hof met de rechtbank van oordeel dat het verzuim van de man is ingetreden vier dagen na het moment dat de vordering van de man op MVO opeisbaar was. Grief 16 gaat niet op.
4.13 In zijn toelichting op grief 17 stelt de man dat de rechtbank hem ten onrechte heeft veroordeeld tot betaling aan de vrouw van € 62.874,37 met wettelijke rente omdat er een samenhang bestaat tussen het anti-speculatiebeding en de overige regelingen van de gevolgen van de echtscheiding, de rechtbank heeft miskend dat de man altijd eigenaar is gebleven van het perceel en daardoor de gemeentelijke belastingen voor dat perceel heeft moeten betalen, de conclusie thans is dat de vrouw is overbedeeld bij de verdeling van de gemeenschap van goederen en de betaling van € 62.874,37, en de man altijd stipt de kinderalimentatie heeft voldaan. Deze grief faalt. De man heeft tegenover de betwisting daarvan door de vrouw onvoldoende onderbouwd waarom gelet op samenhang -zo die al bestaat- tussen het anti-speculatiebeding en de overige regelingen die partijen hebben getroffen, nakoming van het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat de man tot het moment waarop hij het perceel geleverd heeft aan MVO als eigenaar de gemeentelijke belastingen heeft moeten betalen is het gevolg van de constructie die de man heeft verkozen. Ingevolge artikel 2.2 van de beëindigings-overeenkomst dient de man de schulden van de vof te betalen. Niet valt in te zien dat betaling van deze schulden en van de kinderalimentatie door de man de verdeling van de meerwaarde van het perceel tussen partijen bij helfte tot gevolg heeft dat de vrouw alsnog is overbedeeld.
4.14 De eerste grief van de vrouw betreft de beslissing omtrent de kosten. De vrouw stelt dat het redelijk is dat de man in de kosten van het geding wordt veroordeeld inclusief de beslagkosten. Het hof ziet aanleiding de man als de geheel in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding inclusief de beslagkosten te veroordelen. De eerste grief van de vrouw slaagt daarmee.
4.15 Nu de voorwaarde waaronder de tweede en derde grief van de vrouw zijn ingesteld niet vervuld is, behoeven deze grieven geen bespreking.
5 Slotsom
Nu alle grieven van de man falen en alleen grief 1 van de vrouw slaagt dient het vonnis van 24 januari 2007 te worden vernietigd voorzover dit betreft de kostenveroordeling, en voor het overige te worden bekrachtigd.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Zutphen van 30 maart 2005, 20 juli 2005 en 15 maart 2006;
bekrachtigt het vonnis van 16 november 2005;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 24 januari 2007 voor zover het betreft de beslissing omtrent de kosten, doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt de man in de kosten van de eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vrouw begroot op € 4.917,- voor salaris van de advocaat, op € 316,63 (€ 70,92 + € 245,61) voor exploitkosten van de beslagen en op € 2.325,- (€ 2.231,- + € 94,-) voor griffierecht;
bekrachtigt het vonnis van 24 januari 2007 voor het overige;
veroordeelt de man in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de vrouw begroot op € 2.446,50 voor salaris van de advocaat en op € 1.136,- voor griffierecht;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, B.M. Mens, G.P.M. van den Dungen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de jongste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 september 2008.