Uitspraak
Arrest d.d. 25 november 2008
Zaaknummer 107.002.055
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [appellant],
toevoeging,
advocaat: mr. F.A. Hendrikse-Voogt,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde in het principaal en appellant in het incidenteel appel,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.T. Bolt.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 8 maart 2006, 28 juni 2006, 13 december 2006 en 27 juni 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 24 juli 2007, hersteld bij exploot van 27 augustus 2007 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 13 december 2006 en 27 juni 2007 met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 18 september 2007.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
''[...] de vonnissen die de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen partijen wees op 13 december 2006 en 27 juni 2007 (in de zaak-/rolnummer 115532 / HA ZA 05-1546) te vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van appellant alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties.''
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
''[...] bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep, althans zijn vorderingen in hoger beroep in alle onderdelen af te wijzen en in het incidenteel appèl het vonnis van de rechtbank d.d. 28 juni 2006 te vernietigen en aan [appellant] op te dagen bewijs te leveren van het niet afzien van het instellen van hoger beroep, alsmede [appellant] niet ontvankelijk te verklaren in de door hem in eerste aanleg ingestelde vorderingen, althans die vorderingen in alle onderdelen af te wijzen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in beide instantiën.''
Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord met als conclusie:
''[...] [geïntimeerde] niet ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde incidenteel hoger beroep, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure.''
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft in het principaal appel twee grieven opgeworpen.
[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
In het principaal en het incidenteel appel
De vaststaande feiten
1. De rechtbank heeft in het vonnis van 28 juni 2006 onder 2 (2.1 tot en met 2.4) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
Het geschil
2.1 [appellant] stelt dat [geïntimeerde] jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten in de juridische dienstverlening waartoe hij ([geïntimeerde]) zich bij overeenkomst jegens [appellant] had verbonden. In het bijzonder maakt [appellant] [geïntimeerde] het verwijt dat het ingestelde hoger beroep in een door [appellant] verloren procedure tussen hem en Direct Collector B.V. niet is doorgezet. [appellant] stelt dat hij dit hoger beroep zou hebben gewonnen en vordert op die grond betaling door [geïntimeerde] van bedragen die [appellant] ingevolge het vonnis van de rechtbank Almelo van 22 december 2004 verplicht is te betalen aan Direct Collector (cessionaris van Primeline), vermeerderd met rente en kosten. Daarnaast vordert hij terugbetaling van het door hem aan [geïntimeerde] voor zijn diensten betaalde bedrag van € 1.750,=, vermeerderd met rente en kosten.
2.2 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 28 juni 2006 [geïntimeerde] bewijs opgedragen van zijn stelling dat [appellant] is teruggekomen van zijn beslissing hoger beroep in te stellen tegen het vonnis van de rechtbank Almelo van 22 december 2004. Tegen die bewijsopdracht keert zich grief 1 in het incidenteel appel.
2.3 Bij vonnis van 13 december 2006 heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in de hiervoor bedoelde bewijsopdracht. Tegen dat oordeel richten zich grieven 2 en 3 in het incidenteel appel.
2.4 De rechtbank heeft voorts in het vonnis van 13 december 2006 geoordeeld dat niet is gebleken dat [appellant] schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van [geïntimeerde], aangezien - zakelijk weergegeven - bij doorzetten van het appel de appelrechter het vonnis van de rechtbank Almelo zou hebben bekrachtigd. Bij eindvonnis van 27 juni 2007 heeft de rechtbank dan ook de schadevordering afgewezen. Tegen het hiervoor bedoelde oordeel en de hiervoor genoemde beslissing keert zich het principaal appel.
2.5 Ten slotte heeft de rechtbank in het vonnis van 13 december 2006 ter zake van de vordering tot terugbetaling van € 1.750,= [appellant] opgedragen te bewijzen dat hij genoemd bedrag uitsluitend heeft betaald voor de werkzaamheden van [geïntimeerde] in het kader van de opdracht het hoger beroep door te zetten. Bij eindvonnis van 27 juni 2007 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] niet in dat bewijs is geslaagd en heeft zij bedoelde vordering afgewezen. Hoewel [appellant] in hoger beroep vordert dat genoemde vonnissen worden vernietigd en zijn vorderingen alsnog worden toegewezen, stelt het hof vast dat geen grieven zijn gericht tegen de overwegingen en de beslissing van de rechtbank inzake de onderhavige vordering, zodat deze vordering buiten de rechtsstrijd in appel staat.
Voorts, in het principaal appel
3. Aannemende dat de gestelde beroepsfout van [geïntimeerde] vaststaat (als gezegd keert zich hiertegen het incidenteel appel), dient de vraag te worden beantwoord hoe de appelrechter had behoren te beslissen indien het appel wel zou zijn doorgezet, althans zal aan de hand van goede en kwade kansen die [appellant] in hoger beroep zou hebben gehad het toewijsbare bedrag moeten worden geschat (HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257). Ook de rechtbank is van deze maatstaf uitgegaan (r.o. 2.6 van het tussenvonnis van 13 december 2006).
4. In dit verband merkt het hof op dat [appellant] heeft nagelaten de processtukken over te leggen die betrekking hebben op zijn geschil met Direct Collector dat is beslist bij vonnis van de rechtbank Almelo d.d. 22 december 2004. Slechts dit vonnis en een daaraan voorafgaand tussenvonnis van 1 september 2004 zijn in het geding gebracht. Voor zover het hof als gevolg daarvan geen kennis heeft genomen van feiten en omstandigheden die tot een voor [appellant] gunstig oordeel zouden hebben bijgedragen, komt dat voor risico van [appellant].
5. Het geschil tussen Direct Collector (als cessionaris van Primeline) en [appellant] kwam in het kort op het volgende neer. Direct Collector vorderde betaling door [appellant] van bedragen die hij, naar zij stelt, in de periode 7 april tot en met 13 september 2001 heeft opgenomen met behulp van een kaart die door Primeline aan [appellant] ingevolge een geldleningsovereenkomst van 26 september 2000 is verstrekt. [appellant] had als verweer opgeworpen dat de bedragen waarvan betaling werd gevorderd niet door hem maar door zijn broer waren opgenomen, waarbij deze zonder toestemming van [appellant] gebruik had gemaakt van diens kredietkaart en diens identiteitsbewijs.
6. De rechtbank Almelo heeft dit verweer gepasseerd. Daartoe heeft de rechtbank overwogen, kort samengevat, dat ook al zou het door [appellant] gestelde vaststaan, hij ingevolge artikel 5 van Pro de op de kredietovereenkomst toepasselijke algemene voorwaarden jegens Primeline aansprakelijk is voor misbruik van zijn kaart.
7. [appellant] stelt zich op het standpunt dat het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Almelo zou zijn geslaagd. Hij stelt dat tegen genoemd vonnis door hem met succes de volgende grieven zouden zijn aangevoerd (samengevat):
- de algemene voorwaarden waren onvoldoende leesbaar en om die reden vernietigbaar;
- het verstrekken van een kaart maakte geen deel uit van de overeenkomst;
- artikel 5 van Pro de algemene voorwaarden bood - gelet op de feiten van de onderhavige zaak - geen grondslag voor aansprakelijkheid;
- bedoeld beding is onredelijk bezwarend, zodat [appellant] de vernietiging daarvan had kunnen inroepen.
8. De grieven in de onderhavige appelzaak tegen [geïntimeerde] komen erop neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat bovenstaande grieven zouden hebben gefaald.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
9. Gesteld al dat bovenstaande grieven in de zaak tussen [appellant] en Direct Collector zouden zijn geslaagd, dan had de appelrechter op grond van de devolutieve werking van het appel vervolgens dienen te beoordelen welke gevolgen dit zou hebben gehad voor de toewijsbaarheid van de vordering van Direct Collector.
In dit verband is van belang dat het hof uit de vonnissen van de rechtbank Almelo afleidt dat Direct Collector het verweer van [appellant] inzake het misbruik door zijn broer van zijn kaart en zijn identiteitsbewijs niet alleen heeft bestreden met haar beroep op de algemene voorwaarden, doch ook feitelijk heeft betwist, in die zin dat zij het gestelde misbruik heeft ontkend (zie met name r.o. 3 van het vonnis van 22 december 2004, de zin die begint met "Zelfs wanneer..."). In elk geval heeft ook [geïntimeerde] dit gedaan in de onderhavige procedure (conclusie van antwoord onder 22, zie ook memorie van antwoord onder 34). Dit stond [geïntimeerde] vrij, aangezien hij door de bijzondere aard van de procedure ten opzichte van [appellant] als het ware de positie overneemt die Direct Collector had in het geschil met [appellant] (vergl. HR 24 oktober 1997, NJ 1998/257). Gelet daarop, staan de door [appellant] in het kader van zijn verweer aangevoerde feiten inzake het misbruik door zijn broer van de kaart en het legitimatiebewijs niet vast. Gezien het bevrijdende karakter van het verweer, rust op [appellant] de bewijslast daarvan. Gesteld noch gebleken is dat hij in de procedure tegen Direct Collector heeft aangeboden (of in de appelprocedure zou hebben aangeboden) de gestelde feiten inzake het misbruik van de kaart en het legitimatiebewijs te bewijzen en dat en waarom hij in dit bewijs zou zijn geslaagd. Ook in de onderhavige appelprocedure heeft [appellant] niet aangeboden deze feiten te bewijzen. In eerste aanleg is ter comparitie namens [appellant] aangeboden te bewijzen dat de broer de pas verduisterd heeft. Dit aanbod is in appel echter niet herhaald en zou, indien het zou zijn herhaald, ook onvoldoende specifiek zijn geweest, nu niet tevens te bewijzen is aangeboden dat de bedragen waarvan betaling wordt gevorderd zijn te herleiden tot aankopen die de broer heeft gedaan en waarbij hij de aankoopsommen buiten medeweten van [appellant] met behulp van de verduisterde kaart en het eveneens verduisterde legitimatiebewijs bij Primeline heeft geleend. Het vorenstaande brengt het hof tot de conclusie dat, ook al zouden de grieven in de gemiste appelprocedure zijn geslaagd, uiteindelijk de feitelijke grondslag van het bevrijdende verweer van [appellant] niet zou zijn komen vast te staan, zodat [appellant] het appel toch zou hebben verloren.
10. Op grond van het vorenstaande behoeven de grieven in het principaal appel geen bespreking meer, nu deze hoe dan ook uiteindelijk geen doeltreffen. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gelet op het vorenstaande gepasseerd.
In het incidenteel appel
11. Gelet op het bovenstaande behoeven de grieven geen bespreking.
De slotsom in het principaal en incidenteel appel
12. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel (wat betreft te liquideren salaris: 1 punt in tarief III). In het incidenteel appel zal geen kostenveroordeling volgen, nu gelet op het feit dat in eerste aanleg [geïntimeerde] (in het dictum van het eindvonnis) volledig in het gelijk was gesteld in het licht van de devolutieve werking van het appel geen noodzaak hiertoe bestond.
De beslissing
Het gerechtshof:
In het principaal appel en incidenteel appel
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 560,-- aan verschotten en € 1.158,= aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskostenveroordeling;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. Janse, voorzitter, Zandbergen en Telman, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 november 2008 in bijzijn van de griffier.
Arrest d.d. 25 november 2008 8
Zaaknummer 107.002.055