Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.004.025
arrest van de derde civiele kamer van 21 oktober 2008
inzake
[appellant sub 1]
en
[appellante sub 2],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. F.J. Boom,
tegen:
[geïntimeerde],
in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair in de nalatenschap van [A.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. H. van Ravenhorst.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 4 oktober 2006 en 23 mei 2007 die de rechtbank Almelo tussen appellanten (hierna ook in mannelijk enkelvoud te noemen: [appellant]) als eisers en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van het laatste vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 6 augustus 2007 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 23 mei 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest,
a. [geïntimeerde] zal veroordelen om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 127.842,- ter zake door [appellant] geleden schade ad € 125.000,- en gemaakte kosten ad € 2.842,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2005, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van de algehele betaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure, althans een zodanig bedrag aan schade als het hof in goede justitie zal bepalen;
b. de koopovereenkomst tussen partijen ter zake de woning aan de [adres] te [plaats] gedeeltelijk zal vernietigen, zulks onder gelijktijdige veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] te voldoen een bedrag van € 127.824,-, aan schade ad € 125.000,- en gemaakte kosten ad € 2.842,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2005, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele betaling, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal bepalen;
c. de koopovereenkomst tussen partijen ter zake de woning aan de [adres] zal wijzigen, ter opheffing van het door [geïntimeerde] (bedoeld zal zijn [appellant]) geleden nadeel en zal bepalen dat door [geïntimeerde] aan [appellant] een bedrag zal worden betaald van € 127.842,-, aan schade ad € 125.000,- en gemaakte kosten ad € 2.842,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2005, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal bepalen.
Ter zitting van 10 september 2008 heeft [appellant] zijn vorderingen zo toegelicht dat in plaats van a, b en c moet worden gelezen: primair, subsidiair en meer subsidiair.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank Almelo zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Ter zitting van 10 september 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. M.I. van den Heuvel, advocaat te Breda en [geïntimeerde] door mr. L.P.F.M.C. Leeters, advocaat te Haaksbergen, beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Van den Heuvel voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan mr. Leeters en het hof producties gezonden. Deze producties zijn bij het hof ingekomen op 8 september 2008. Mr. Leeters heeft genoemde producties op 5 september 2008 ontvangen.
Desgevraagd heeft mr. Leeters voornoemd ter zitting meegedeeld dat hij niet voldoende heeft kunnen kennis nemen van die producties en dat hij zich daardoor onvoldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij bezwaar maakt tegen het in het geding brengen van die producties. Het hof heeft daarop beslist dat de producties niet in het geding mogen worden gebracht. Het hof heeft daartoe geoordeeld dat § 5.2 in verbinding met § 2.18 (jº § 1.2 onder d) van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven bepaalt dat (afschriften van de) producties die een partij in het geding wil brengen, uiterlijk vier werkdagen voor de zitting door het hof en de wederpartij moeten zijn ontvangen. Daaraan is hier niet voldaan. Daarnaast overweegt het hof dat rekening houdend met de aard en omvang van die producties en het tijdstip waarop deze zijn overgelegd, mr. Leeters in redelijkheid niet voldoende heeft kunnen kennisnemen van die producties en zich onvoldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
3.1 De rechtbank heeft in haar vonnis van 23 mei 2007 onder rechtsoverweging 1 tot en met 5 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
3.2 Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
3.3 [geïntimeerde] heeft ter zitting van 10 september 2008 erkend dat de woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning), ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst tussen partijen, in het geldende bestemmingsplan de bestemming “dienstwoning” had.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In de kern gaat deze zaak over de vraag of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die [appellant] stelt te (zullen) lijden als gevolg van het feit dat de in 2001 van de erven [A.] gekochte woning een dienstwoning is en geen “burgerwoning”.
4.2 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis (rov. 14-17) geoordeeld dat [geïntimeerde] jegens [appellant] niet aansprakelijk is omdat wat betreft de primaire grondslag van [appellant] (7:17 BW) – kort samengevat – op [appellant] een eigen onderzoeksplicht rustte. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [appellant] die onderzoeksplicht verzaakt en kan hij zich op grond daarvan achteraf niet beklagen over non-conformiteit vanwege het feit dat de woning een dienstwoning is en hij daardoor schade lijdt.
4.3 Met grief 1 richt [appellant] zich tegen het door het hof in rov. 4.2 samengevatte oordeel van de rechtbank. In de toelichting op grief 1 verwijt [appellant] de rechtbank artikel 7:17 BW Pro onjuist te hebben toegepast, aan artikel 5.3 van de (NVM-)koopakte te zijn voorbijgegaan en voorts te zijn voorbijgegaan aan het bepaalde in artikel 7:15 BW Pro.
4.4 Het hof zal het onderdeel van grief 1 dat ziet op artikel 7:15 BW Pro als eerste beoordelen.
4.5 [appellant] verwijt [geïntimeerde] zijn verplichtingen op grond van artikel 7:15 BW Pro jegens hem te hebben geschonden. [geïntimeerde] is van mening dat artikel 7:15 BW Pro in dit geval toepassing mist nu de woning naar zijn mening niet is bezwaard met een bijzondere last of beperking. Daarnaast wijst [geïntimeerde] ook ten aanzien van het beroep van [appellant] op artikel 7:15 BW Pro op de eigen onderzoeksplicht van [appellant] naar de bestemming van de woning. Het verzaken van die onderzoeksplicht staat volgens [geïntimeerde] in de weg aan een succesvol beroep op 7:15 BW.
4.6 Het hof oordeelt als volgt. Artikel 7:15 lid 1 BW Pro verplicht de koper de verkochte zaak vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen over te dragen, met uitzondering van die welke door de koper uitdrukkelijk zijn aanvaard. Allereerst komt derhalve de vraag aan de orde of de uit het bestemmingsplan van de Gemeente [...] voortvloeiende bestemming van de woning als dienstwoning een bijzondere last of beperking in de zin van artikel 7:15 lid 1 BW Pro is. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Op de woning rust een bijzondere last of beperking, die niet op alle woningen in Nederland rust. Niet alle woningen in Nederland zijn immers dienstwoningen. Dat er in het tijdens de koop geldende bestemmingsplan meer dienstwoningen zijn aan te wijzen, maakt dat niet anders en is onvoldoende om het bijzondere karakter weg te nemen (HR 27 februari 2004, NJ 2004, 635).
Voor zover [geïntimeerde] met zijn stelling dat [appellant] vanwege het verzaken van zijn onderzoeksplicht geen beroep op artikel 7:15 lid 1 BW Pro toekomt, doelt op de in artikel 7:15 lid 1 vervatte Pro uitzondering op de hoofdregel, namelijk dat uitdrukkelijke aanvaarding van bedoelde bijzondere last of beperking aan een beroep op 7:15 lid 1 BW in de weg staat, faalt dat betoog. Aan [appellant] kan in het kader van zijn beroep op artikel 7:15 lid 1 BW Pro het niet, niet juist of niet volledig uitvoering geven aan zijn (vermeende) onderzoeksplicht niet worden tegengeworpen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt immers dat de verplichting die op grond van artikel 7:15 lid 1 BW Pro op de verkoper rust alleen uitzondering lijdt indien de koper de last of beperking uitdrukkelijk heeft aanvaard (cursivering hof). Het door [geïntimeerde] aan [appellant] gerichte verwijt dat hij de (bijzondere) last of beperking had behoren te kennen bijvoorbeeld door onderzoek te doen in openbare registers, valt daar niet onder (Parl. Gesch. Boek 7 Inv 3, 5 en 6, p. 113). In dit geval is bovendien geen sprake van een openbaar register, maar van een bestemmingsplan, waarin minder eenvoudig onderzoek is te doen dan de in de wetsgeschiedenis bedoelde openbare registers. Andere feiten of omstandigheden die zouden moeten duiden op uitdrukkelijke aanvaarding van deze bijzondere last of beperking door [appellant] heeft [geïntimeerde] niet gesteld.
Grief 1 slaagt derhalve wat betreft het beroep op artikel 7:15 lid 1 BW Pro. Met [appellant] is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] de op hem rustende verplichting van artikel 7:15 lid 1 BW Pro heeft geschonden door de woning in eigendom over te dragen terwijl die bezwaard was met een bijzondere last, te weten de bestemming als dienstwoning. [geïntimeerde] is dan ook in beginsel verplicht de door [appellant] op grond daarvan geleden schade te vergoeden. Het hof zal de door [appellant] gevorderde schadevergoeding verder onderzoeken uitgaande van een tekortkoming in de zin van artikel 7:15. Aan de behandeling van het overige gedeelte van grief 1 en de grieven 2 en 3 en het daarin besloten beroep van [appellant] op artikel 7:17 BW Pro, komt het hof tegen deze achtergrond niet meer toe.
4.7 Op grond van de devolutieve werking van het appel zal het hof de overige verweren van [geïntimeerde] beoordelen. [geïntimeerde] heeft zich op verjaring van de vordering(en) van [appellant] beroepen op grond van het bepaalde in artikel 7:23 BW Pro. Dat beroep faalt. Het bepaalde in artikel 7:23 BW Pro ziet blijkens de tekst niet op rechtsvorderingen die uit artikel 7:15 lid 1 BW Pro voortvloeien. Het is alleen van toepassing indien het betreft vorderingen op grond van het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst (artikel 7:17 BW Pro). Voor zover het beroep op verjaring door [geïntimeerde] gelezen moet worden als een beroep op verjaring van de rechtsvordering die [appellant] op grond van artikel 7:15 lid 1 BW Pro toekomt, faalt dat beroep evenzeer, nu [geïntimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan de verjaringstermijn van vijf jaren genoemd in het eerste lid van artikel 3:310 BW Pro al is verlopen, zelfs indien het hof er met hem van zou uitgaan dat de verjaring vóór mei 2001 was aangevangen, nu [geïntimeerde] zelf stelt dat [appellant] in april 2005 actie heeft ondernomen (memorie van antwoord onder 40).
4.8 [appellant] baseert zijn schade op het verschil tussen de WOZ-waarde als burgerwoning en de WOZ-waarde als dienstwoning. Daarin volgt het hof [appellant] niet. Het hof neemt bij de berekening van de schade tot uitgangspunt dat [appellant] bij de levering in 2001 een koopsom heeft betaald voor een burgerwoning zonder bijzondere last of beperking, terwijl [geïntimeerde] de woning mét bijzondere last, te weten een bestemming als dienstwoning, heeft geleverd. De schade van [appellant] bedraagt derhalve het verschil tussen de door hem voor de (burger)woning zonder bijzondere last of beperking betaalde koopsom van € 311.363,- (Fl. 685.000,-) én de waarde van de woning met de bijzondere last of beperking, te weten een bestemming als dienstwoning, ten tijde van de levering in augustus 2001.
4.9 Als verweer tegen de door [appellant] gevorderde schadevergoeding heeft [geïntimeerde] zich op eigen schuld van [appellant] beroepen. Naar de mening van [geïntimeerde] heeft [appellant] door zijn opstelling jegens de Gemeente [...] vanaf januari 2005 de schade zelf veroorzaakt, althans aan de omvang daarvan bijgedragen. Dit verweer wordt gepasseerd. De feiten en omstandigheden waarop [geïntimeerde] doelt, hebben zich voorgedaan nà levering van de woning aan [appellant], terwijl het moment waarop de schade is ontstaan, zoals volgt uit rov. 4.8, samenvalt met de datum van levering van de woning, 1 augustus 2001. Ook overigens geven de door [geïntimeerde] in dit kader genoemde feiten en omstandigheden geen aanleiding tot afwijking van het door het hof in rov. 4.8 genoemde uitgangspunt aan de hand waarvan de schade van [appellant] moet worden vastgesteld.
4.10 Het hof kan de waarde van de woning met de in rov. 4.8 bedoelde bijzondere last (bestemming als dienstwoning) en daarmee de aan [appellant] toekomende schadevergoeding aan de hand van de processtukken niet bepalen, zodat een nader onderzoek door een deskundige zal worden bevolen.
De deskundige zal worden gevraagd nader onderzoek te doen met betrekking tot de vraag wat de waarde van de woning ten tijde van de levering op 1 augustus 2001 was, rekening houdend met de bijzondere beperking(en) die voor deze woning uit het in augustus 2001 geldende bestemmingsplan voortvloeide(n).
Het hof wenst het nader onderzoek door deskundige(n) te beperken tot één deskundige en acht een makelaar onroerende zaken die ter plaatse ([...]) bekend is met de situatie daarvoor het meest aangewezen.
Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte ter rolle uit te laten over de persoon van de door het hof te benoemen deskundige, waarna het hof tot de benoeming zal overgaan.
In afwijking van de hoofdregel in de tweede volzin van artikel 195 Rv Pro. zal het hof bij die benoeming bepalen dat niet [appellant] als eiser, maar [geïntimeerde], als aansprakelijke partij, het voorschot ter zake van de kosten van het deskundigenonderzoek ter griffie zal deponeren.
5. Slotsom
5.1 Het hof zal een nader onderzoek door een deskundige bevelen met betrekking tot de vraag wat de waarde van de woning ten tijde van de levering op 1 augustus 2001 was, rekening houdend met de bijzondere beperking(en) die voor deze woning uit het in augustus 2001 geldende bestemmingsplan voortvloeide(n).
5.2 Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol voor uitlating van partijen over de vraag welke makelaar onroerende zaken met de situatie ter plaatse ([...]) bekend zij als deskundige benoemd wensen te zien.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 18 november 2008, ambtshalve peremptoir, teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een voorstel te doen voor de persoon van de te benoemen deskundige, als bedoeld in rov. 5.1 en 5.2, waarna het hof het nader onderzoek door de deskundige zal bevelen en tot benoeming van de deskundige zal overgaan (ook indien voormeld voorstel van één of meer partijen ontbreekt),
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, M.M. Olthof en S.M. Evers, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2008.