Uitspraak
8 juli 2008
vijfde civiele kamer
zaaknummer 200.005.215
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest in incident
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellant] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
procureur: mr. P.M. Wilmink,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
procureur: mr. J.M. Bosnak.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 30 mei 2007 en 5 maart 2008 die de kantonrechter (rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Apeldoorn) tussen appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident (hierna ook te noemen: [appellant] B.V.) als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerster in het incident (in het vonnis aangeduid met de naam van haar voormalig echtgenoot [A.], maar zelf genaamd [geïntimeerde]) als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] B.V. heeft bij exploot van 25 april 2008 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 5 maart 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij dat exploot heeft [appellant] B.V. in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het vonnis van 5 maart 2008 zowel in conventie als in reconventie zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
a) in conventie de vorderingen van [appellant] B.V. alsnog zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties;
b) in reconventie de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij het genoemde exploot heeft [appellant] B.V. in het incident een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof (het hof begrijpt:) bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van (het hof begrijpt:) 5 maart 2008 zal opschorten, subsidiair [geïntimeerde] zal verplichten ten genoege van [appellant] B.V. zekerheid te stellen tot een bedrag van € 10.000,-, althans tot een bedrag als het hof juist acht, in verband met de schade die [appellant] B.V. door bedoelde executie mocht lijden.
2.4 Bij memorie van antwoord in het incident heeft [geïntimeerde] verweer gevoerd tegen de incidentele vordering van [appellant] B.V. en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij uitspraak in het incident, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (het hof begrijpt:) [appellant] B.V. niet-ontvankelijk in haar vorderingen zal verklaren dan wel die vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] B.V. in de kosten van het incident.
2.5 Vervolgens hebben de partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vordering in het incident
3.1 Aan haar, primaire, vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 maart 2008 heeft [appellant] B.V. ten grondslag gelegd dat het vonnis berust op één of meer feitelijke misslagen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het vonnis is gebaseerd op de ter comparitie van partijen in eerste aanleg naar voren gebrachte stelling, dat zij [geïntimeerde] niet zou hebben gewezen op het feit dat zij mogelijk in aanmerking kwam voor gefinancierde rechtsbijstand, en op het oordeel dat het op haar weg had gelegen om [geïntimeerde] uitdrukkelijk op die mogelijkheid te wijzen. Volgens [appellant] heeft zij [geïntimeerde] wel degelijk op die mogelijkheid gewezen en wel bij een door haar bij het onder 2.1 genoemde exploot in het geding gebrachte brief gedateerd 24 augustus 2004. Verder is het volgens [appellant] B.V. aannemelijk dat [geïntimeerde] in 2004 niet in aanmerking zou zijn gekomen voor gefinancierde rechtsbijstand.
3.2 Bij de beoordeling van een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis behoort de kans van slagen van het ingestelde rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven. De appelrechter zal alleen schorsing van de tenuitvoerlegging kunnen bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de gebruikmaking van zijn bevoegdheid om, in afwachting van de uitslag van het hoger beroep, tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis over te gaan. Dat laatste zal zich kunnen voordoen als het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien
de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor de onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
3.3 [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat zij de in het incident door [appellant] B.V. in het geding gebrachte brief met datum 24 augustus 2004 heeft ontvangen. Zij heeft er op gewezen dat zij niet pas bij comparitie van partijen, maar al bij haar conclusie van antwoord in reconventie, tevens eis in reconventie, heeft betoogd dat [appellant] B.V. haar ten onrechte niet heeft geattendeerd op de mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand. Voorts heeft [geïntimeerde] haar standpunt, dat [appellant] B.V. haar in het geheel niet heeft gewezen op de mogelijkheid van gefinancierde rechtsbijstand, uitdrukkelijk gehandhaafd. Ten slotte heeft [geïntimeerde] de stelling van [appellant] B.V., dat zij in 2004 niet in aanmerking zou zijn gekomen voor gefinancierde rechtsbijstand, gemotiveerd betwist.
3.4 Het betoog van [appellant] B.V., dat zij [geïntimeerde] heeft geattendeerd op de mogelijkheid van door de overheid gefinancierde rechtsbijstand, kan in de hoofdzaak nader worden onderzocht, maar dit door [appellant] gestelde feit staat thans (nog) niet vast. Voor bewijsvoering naar de gestelde misslag is in dit incident geen plaats, nu de misslag klaarblijkelijk moet zijn. Dat is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen niet het geval. Het hof zal het bewijsaanbod in het incident daarom passeren.
3.5 Aan het voorgaande voegt het hof nog toe dat de kantonrechter aan zijn (naar het hof begrijpt:) uitspraak in conventie ook ten grondslag heeft gelegd dat [appellant] B.V. haar vordering niet in voldoende mate heeft onderbouwd.
3.6 [appellant] B.V. heeft ook haar subsidiaire eis tot het stellen van zekerheid slechts gegrond op de voornoemde door haar gestelde feitelijke misslag. Nu, zoals hiervoor is overwogen, geen sprake is van een dergelijke klaarblijkelijke misslag, moet ook de subsidiaire vordering worden afgewezen.
4 De slotsom
4.1 De vordering van [appellant] B.V. tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 5 maart 2008 zal worden afgewezen. Dat geldt ook voor de subsidiaire vordering tot het stellen van zekerheid.
4.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] B.V. worden veroordeeld in de kosten van het incident.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het incident
wijst het gevorderde af;
veroordeelt [appellant] B.V. in de kosten van het incident aan de zijde van [geïntimeerde] en tot deze uitspraak begroot op € 632,- aan salaris voor de procureur;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak voor voortprocederen (memorie van grieven) naar de rolzitting van 5 augustus 2008;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs Katz-Soeterboek, Van Loo en Van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juli 2008.