Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.005.109
arrest van de tweede civiele kamer van 11 november 2008
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. F.J. Boom,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
2. [geïntimeerde sub 2] en
3. [geïntimeerde sub 3],
allen wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
geïntimeerden zijn in hoger beroep niet verschenen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 18 april 2007, 11 juli 2007 en 17 oktober 2007, die de rechtbank Almelo tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser in conventie, verweerder in reconventie, tevens verweerder in het incident tot exhibitie en geïntimeerden (hierna gezamenlijk ook te noemen: [geïntimeerden]) als gedaagden in conventie, wat betreft [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] tevens als eisers in reconventie en als eisers in het incident tot exhibitie, heeft gewezen; [geïntimeerde sub 1] is ook in eerste aanleg niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 10 januari 2008 [geïntimeerden] aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof. Aangezien in voormeld exploot een onjuiste zittingsdag en zittingsdatum waren vermeld, heeft [appellant] op 16 januari 2008 een herstelexploot aan [geïntimeerden] doen uitbrengen.
2.2 [geïntimeerden] zijn in hoger beroep niet verschenen. In verband daarmee is tegen hen ter rolle van 6 mei 2008 verstek verleend.
2.3 Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeventien grieven tegen het vonnis van 17 oktober 2007 (het eindvonnis) aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het vonnis van 17 oktober 2007 zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
1. de rechtshandelingen van [geïntimeerde sub 1] enerzijds en [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] anderzijds met betrekking tot de koop/verkoop en levering van:
”Het perceel grond met daarop staande opstallen, staande en gelegen aan de [adres], kadastraal bekend Gemeente [...], nummer 8691, groot drieëndertig aren en vierentwintig centiaren en het aan genoemde [geïntimeerde sub 1] [lees: het voorheen aan [geïntimeerde sub 1], het hof] in eigendom toebehorend gedeelte ter grootte van ongeveer tweeëndertig aren en elf centiaren van het perceel kadastraal bekend Gemeente [...], nummer 8690.”
(ten aanzien van [appellant]) zal vernietigen;
2. [geïntimeerden] zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 100.000,-, vermeerderd met de kosten van dit geding, die van de beslaglegging daaronder begrepen, des dat de één betalende de ander(en) zal (zullen) zijn bevrijd;
3. [geïntimeerden] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
2.4 Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties staan tussen partijen in hoger beroep de door de rechtbank in haar vonnis van 18 april 2007 onder 1.a. tot en met h. vermelde feiten vast.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Tegen de tussenvonnissen van 18 april 2007 en 11 juli 2007 heeft [appellant] geen grieven aangevoerd, zodat hij in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.
4.3 Deze zaak gaat over het volgende.
[appellant] heeft [geïntimeerde sub 1] in 2001 geld geleend om zijn door brand verwoeste kippenschuur te kunnen herbouwen. De hieruit voortvloeiende schuld van [geïntimeerde sub 1] aan [appellant] beliep volgens laatstgenoemde per datum inleidende dagvaarding circa € 400.000,-. Bij overeenkomst van 22 september 2004 spraken zij onder meer af, dat [geïntimeerde sub 1] de kippenschuur niet zou verkopen of overdragen aan een derde zonder medeweten en medewerking van [appellant], voordat de schuld aan [appellant] geheel zou zijn afgelost. Ook zou de kippenschuur tot dat moment hypotheekvrij worden gehouden. Vervolgens leende [appellant] [geïntimeerde sub 1] op 7 juni 2005 nog een bedrag van € 20.000,-, verzekerd door een eerste hypotheek op de kippenschuur. Op 1 juni 2006 heeft [geïntimeerde sub 1] de kippenschuur zonder medeweten en medewerking van [appellant], en derhalve zonder aflossing of doorhaling van diens eerste hypotheek, verkocht en geleverd aan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] voor een bedrag van € 50.000,-. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hebben de kippenschuur vervolgens met een tweede hypotheek belast. [geïntimeerde sub 1] is naderhand (volgens het openbaar insolventieregister op 1 november 2006, derhalve na de datum waarop de zaak voor de eerste maal ter zitting van de rechtbank heeft gediend) in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. N. Hijmans te Almelo tot curator. [appellant] vordert in deze procedure vernietiging te zijnen opzichte van de bedoelde rechtshandelingen van koop/verkoop en levering van de kippenschuur, nu hij door deze rechtshandelingen, die onverplicht tussen familieleden in de derde graad zijn verricht, is benadeeld, waarop hij zich binnen één jaar na die rechtshandelingen heeft beroepen. Voorts vordert hij € 100.000,- van [geïntimeerden] uit hoofde van geldlening (van [geïntimeerde sub 1]) dan wel uit hoofde van onrechtmatige daad (van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3]), des dat de één betaald hebbende de anderen zullen zijn bevrijd. De rechtbank heeft de eerste vordering (tot vernietiging) afgewezen, omdat [geïntimeerde sub 1] door de bedoelde rechtshandelingen naar haar oordeel niet werd benadeeld. De tweede vordering (tot betaling van € 100.000,-) is door de rechtbank tegen [geïntimeerde sub 1] toegewezen en ten opzichte van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] afgewezen, onder meer omdat [appellant] naar het oordeel van de rechtbank ter onderbouwing van deze vordering op [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] onvoldoende had gesteld.
4.4 Met de grieven I tot en met XII en XV stelt [appellant] de zijns inziens onterechte afwijzing door de rechtbank van de door hem gevorderde vernietiging van de rechtshandelingen met betrekking tot de koop/verkoop en levering van de kippenschuur door [geïntimeerde sub 1] aan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] aan de orde. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Dit laatste geldt tevens voor de grieven XIII, XIV en XVI, die zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de geldvordering van [appellant] jegens [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3], waarbij [appellant] ook [geïntimeerde sub 1] wegens medewerking aan benadeling in zijn verhaalsmogelijkheden schadeplichtig acht uit onrechtmatige daad.
4.5 Het hof oordeelt als volgt.
Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam, is [geïntimeerde sub 1] op 1 november 2006 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. N. Hijmans te Almelo tot curator. Zoals uit productie 4 bij memorie van grieven blijkt, is de curator door de rechter-commissaris gemachtigd om de transactie met betrekking tot de kippenschuur, waarvan ook [appellant] in deze procedure de vernietiging vordert, te vernietigen en aanspraak te maken op het begrote tekort in opbrengst. Blijkens de door de curator gehanteerde taxatie had de kippenschuur geen € 50.000,- maar € 125.000,- moeten opbrengen.
4.6 De bevoegdheid een rechtshandeling van de debiteur op grond van artikel 42 van Pro de Faillissementswet (Fw.) – de zogenoemde faillissementspauliana - te vernietigen, komt uitsluitend toe aan de curator. Artikel 49 Fw Pro. brengt mee, dat individuele schuldeisers, zoals [appellant], gedurende het faillissement geen beroep kunnen doen op de overeenkomstige regel van het “gemene” recht: artikel 3:45 BW Pro. De rechten van schuldeisers om uit dat artikel te ageren, zijn gedurende het faillissement opgeschort.
Dit betekent dat het hof de desbetreffende vordering van [appellant] naar de slaaprol zal verwijzen, opdat daarover kan worden voortgeprocedeerd, nadat het faillissement van [geïntimeerde sub 1] zal zijn geëindigd. Dan zal ook omtrent de uitkomst van de door de curator eventueel tegen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ingestelde onderscheidenlijk in te stellen vordering, en het daaruit eventueel (mede) door [appellant] ontvangen bedrag, duidelijkheid kunnen bestaan.
4.7 De tweede vordering van [appellant], die zich blijkens het petitum van de appeldagvaarding en de memorie van grieven (sub 2.5 e.v.) ook uitstrekt tot [geïntimeerde sub 1], heeft in zoverre de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel. Kennelijk onbekend met zijn faillissement, en derhalve met de schorsing van het geding in zoverre volgens artikel 29 Fw Pro., heeft de rechtbank de desbetreffende vordering jegens [geïntimeerde sub 1] toegewezen.
4.8 Voor het antwoord op de vraag wat daarvan de gevolgen zijn voor de voortzetting van het geding in hoger beroep (in zoverre het de tweede vordering van [appellant] jegens [geïntimeerde sub 1] betreft), overweegt het hof, met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 9 september 1994, NJ 1995, 5, als volgt.
Het antwoord op die vraag vloeit niet rechtstreeks voort uit de artikelen 25 en volgende Fw., maar kan uit het stelsel van deze bepalingen worden afgeleid. Daarbij is vooreerst van belang dat dit stelsel ervan uitgaat dat de regels omtrent schorsing uitsluitend zien op de instantie waar het geding aanhangig is op het moment van faillietverklaring. Is op dit moment reeds vonnis gewezen of doet zich het geval van artikel 30, lid 1 Fw. voor, dan geldt voor het voortzetten van het geding in hoger beroep dat dit tegen de curator moet geschieden: artikel 25 Fw Pro. Deze laatste regel is hier evenwel niet in acht genomen. Volgens artikel 25, lid 2 Fw. brengt dit mede dat een eventueel door het hof uit te spreken veroordeling tegen de boedel van [geïntimeerde sub 1] geen rechtskracht heeft.
4.9 Voorts is van belang dat het feit dat de rechtbank - ofschoon het geding in eerste aanleg aanhangig was ten tijde van de faillietverklaring - het geding niet geschorst heeft verklaard, maar heeft behandeld en afgedaan, niet meebrengt dat sprake is van nietigheid van haar vonnissen van rechtswege (in zoverre het de tweede vordering tegen [geïntimeerde sub 1] betreft), maar (slechts) dat deze in zoverre niet aan de boedel van [geïntimeerde sub 1] zijn tegen te werpen. Nu in hoger beroep geen grieven zijn geformuleerd, gericht op vernietiging van die vonnissen op grond van bedoelde processuele onvolkomenheden, heeft in hoger beroep verder als uitgangspunt te gelden dat de rechtbank de zaak heeft afgedaan, zodat ook de grieven betreffende de wijze waarop de rechtbank over de tweede vordering van [appellant] jegens [geïntimeerde sub 1] heeft beslist, op zich zelf kunnen worden onderzocht.
4.10 Nu de rechtbank de desbetreffende vordering van [appellant] jegens [geïntimeerde sub 1], zij het uit hoofde van geldlening, heeft toegewezen, heeft [appellant] bij dit deel van zijn vordering evenwel geen belang. Indien [appellant] de bedoeling heeft gehad met dit deel van zijn hoger beroep de grondslag van zijn eis te veranderen of vermeerderen (van geldlening naar geldlening en/of onrechtmatige daad) stuit dit af op het feit dat [geïntimeerde sub 1] niet is verschenen (vgl. artikel 130 lid 3 juncto Pro artikel 353 lid 1 Rv Pro). Het hof zal [appellant] in zijn tweede vordering jegens [geïntimeerde sub 1] dan ook niet-ontvankelijk verklaren.
4.11 In zoverre de tweede vordering van [appellant] is gericht tegen [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3], oordeelt het hof als volgt.
Het faillissement van [geïntimeerde sub 1] onderscheidenlijk de daaruit voortvloeiende bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen één of meer bij die benadeling betrokken derde(n), staat er op zich zelf niet aan in de weg, dat schuldeisers, zoals [appellant], zelf een hun toekomende, soortgelijke vordering uit onrechtmatige daad tegen die derde(n) geldend maken. De vordering, waarvan de curator in zijn brief aan [appellant] d.d. 16 januari 2008 (vgl. productie 4 bij memorie van grieven) melding maakt, evenwel is kennelijk gestoeld op benadeling van gezamenlijke schuldeisers door de transactie tussen [geïntimeerde sub 1] enerzijds en [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] anderzijds met betrekking tot de kipppenschuur. De onderhavige vordering van [appellant], één van die schuldeisers, is daarop eveneens gebaseerd. Derhalve acht het hof het zowel in het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement als - mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen - in het belang van een goede procesorde om ook deze vordering van [appellant] naar de slaaprol te verwijzen.
4.12 Met grief XVII tenslotte stelt [appellant] de proceskostenveroordeling door de rechtbank van [appellant] jegens [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] aan de orde. De beoordeling van deze grief wordt aangehouden.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van de tussenvonnissen van 18 april 2007 en 11 juli 2007 en in het hoger beroep tegen het eindvonnis van 17 oktober 2007, in zoverre dit zijn (reeds toegewezen) vordering van € 100.000,- tegen [geïntimeerde sub 1] betreft;
verwijst het geding overigens naar de slaaprol van 10 november 2009 voor nadere memorie van [appellant] naar aanleiding van de rechtsoverwegingen 4.6 en 4.11;
houdt alle verdere beslissingen aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, H.C. Frankena en L.F. Wiggers-Rust, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 november 2008.