Uitspraak
1 april 2008
tweede civiele kamer
zaaknummer: 104.004.380
rolnummer (oud): 07/1345
G E R E C H T S H O F T E A R N H E M
Arrest in het incident ex artikel 235 Rv Pro
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
Generali Schadeverzekering Maatschappij N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
procureur: mr. F.J. Boom,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dak Service Doetinchem B.V.,
gevestigd te Doetinchem,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
procureur: mr. P.M. Wilmink.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 28 juni 2006, 9 mei 2007 en 3 oktober 2007 die de rechtbank Zutphen tussen appellante in de hoofdzaak, tevens eiseres in het incident (hierna ook te noemen: Generali) als een der gedaagden in vrijwaring en geïntimeerde in de hoofdzaak, tevens verweerster in het incident (hierna ook te noemen: Dak Service) als eiseres in vrijwaring heeft gewezen; van de vonnissen van 9 mei 2007 en 3 oktober 2007 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2. 1 Generali heeft bij exploot van 12 oktober 2007 aan Dak Service aangezegd van de vonnissen van 9 mei 2007 en 3 oktober 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Dak Service voor dit hof.
2. 2 Bij memorie in het incident - ex artikel 235 Rv Pro - heeft Generali een aantal producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en gevorderd aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis van 3 oktober 2007 de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden, waarbij bepaald wordt dat zekerheid dient te worden gesteld voor 130% van het door Generali aan Dak Service te betalen bedrag, kosten rechtens.
2. 3 Bij akte overlegging productie heeft Generali nog een productie het geding gebracht.
2. 4 Bij memorie van antwoord in het incident heeft Dak Service de vordering van Generali bestreden, een aantal producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de vordering van Generali zal afwijzen, met veroordeling van Generali in de kosten van het incident.
2. 5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De motivering van de beslissing in het incident
3. 1 De rechtbank heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 3 oktober 2007 (onder meer) Generali in vrijwaring veroordeeld aan (de rechtsvoorganger van) Dak Service te betalen een totaalbedrag van € 509.190,32 te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten.
3. 2 Tegen dat vonnis heeft Generali hoger beroep ingesteld.
3. 3 In het onderhavige incident heeft Generali gevorderd dat het hof aan het bestreden vonnis de voorwaarde van zekerheidstelling zal verbinden. Dak Service heeft inmiddels aanspraak gemaakt op betaling van het door de rechtbank toegewezen bedrag.
Generali vreest dat Dak Service - indien Generali in hoger beroep alsnog in het gelijk zou worden gesteld - niet in staat zal zijn het desbetreffende bedrag aan haar terug te betalen. Zij heeft ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat uit de jaarrekeningen van Dak Service over de jaren 2003, 2004 en 2005 blijkt dat sprake is van een substantieel negatief eigen vermogen en dat de vermogenspositie van Dak Service vanaf 2003 alleen maar slechter is geworden. Een en ander vormt volgens Generali een sterke aanwijzing dat Dak Service, gezien haar financiële positie, niet in staat zal zijn het bedrag van ruim € 500.000,00 in een voorkomend geval aan haar terug te betalen. Verder verwijst Generali ter onderbouwing van haar standpunt naar uitlatingen van Dak Service in eerste aanleg (conclusie van repliek onder 16), waaruit zou blijken dat Dak Service in staat van faillissement zal komen te verkeren indien Generali haar niet betaalt.
Voorts betoogt Generali dat zij een ernstig restitutierisico loopt doordat Dak Service haar vordering op Generali heeft verpand.
3. 4 Dak Service stelt zich op het standpunt dat enkel het bestaan van een restitutierisico onvoldoende is om de voorwaarde van zekerheid te verbinden aan een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis.
Voorts stelt Dakservice bij memorie van antwoord in het incident onder 3. dat Generali reeds is overgegaan tot betaling van een bedrag van € 578.420,82 aan Dak Service. Een deel van dat bedrag behoort nu toe aan Pape Beheer B.V., aan wie Dak Service haar vorderingsrecht (deels) had verpand. Dak Service had groot belang bij het innen van de in de vrijwaring toegewezen vordering op Generali, nu op haar beurt Nationale Nederlanden betaling van Dak Service verlangde op basis van het door haar tegen Dak Service in de hoofdzaak verkregen vonnis.
Dak Service betoogt dat zij niet in staat zal zijn de gevraagde zekerheid te stellen, zij heeft na inning van haar vordering op Generali het door haar aan Nationale Nederlanden verschuldigde bedrag reeds betaald en er is niet voldoende geld om aan Generali (terug) te betalen. Voor een zekerheidstelling van die omvang is de financiële positie van Dak Service eveneens onvoldoende.
3. 5 Het hof stelt voorop dat de kans van slagen van het hoger beroep in het onderhavige geding in beginsel buiten beschouwing dient te worden gelaten, zodat het hof de opmerkingen van partijen ten aanzien daarvan terzijde zal laten.
3. 6 Ten aanzien van de gevorderde zekerheidstelling overweegt het hof het volgende. Nu Dakservice, zoals hiervoor onder 3.4 overwogen, betoogt dat Generali reeds is overgegaan tot betaling van een bedrag van € 578.420,82 aan haar en dus inmiddels heeft voldaan aan de veroordeling, is in de eerste plaats aan de orde de vraag of deze voldoening (indien hetgeen Dakservice heeft aangevoerd juist is) in de weg staat aan de door Generali gevorderde zekerheidstelling. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
3. 7 Artikel 233 Rv Pro bepaalt, kort gezegd, dat de rechter indien dit wordt gevorderd, een vonnis geheel of gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad kan verklaren. Artikel 233 lid 3 Rv Pro bepaalt dat de rechter aan die uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde kan verbinden dat tot een door hem bepaald bedrag zekerheid wordt gesteld. Artikel 235 Rv Pro bepaalt daaropvolgend dat indien tegen een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis een rechtsmiddel wordt aangewend, alsnog kan worden gevorderd dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
Ingevolge voornoemde artikelen dient de zekerheidstelling te worden beschouwd als een voorwaarde, verbonden aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Ingeval een dergelijke voorwaarde aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad is verbonden, geldt derhalve dat eerst zekerheid dient te worden gesteld alvorens een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling kan worden ten uitvoer gelegd. Met dit systeem verdraagt zich niet dat aan een reeds ten uitvoer gelegd vonnis alsnog - op grond van artikel 235 Rv Pro - de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. Van een werkelijke voorwaarde waaraan moet worden voldaan wil het vonnis - op grond van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad - kunnen worden geëxecuteerd is dan immers geen sprake meer. Ook de wetsgeschiedenis biedt steun aan die opvatting (PG NBW Invoering boeken 3, 5 en 6, Wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de Rechterlijke Organisatie en de Faillissementswet, pg. 31 e.v.): "(...) Artikel 54 brengt Pro ten opzichte daarvan (hof: artikel 352 Rv Pro oud) een aanzienlijke verruiming, die in beginsel mogelijk maakt ten aanzien van elke uitvoerbaarverklaring bij voorraad alsnog toevoeging van de voorwaarde van voorafgaande zekerheidstelling te vragen. (...)" (onderstreping hof).
3. 8 Indien in het onderhavige geval de executoriale fase na het vonnis in vrijwaring in eerste aanleg van 3 oktober 2007 is afgesloten, omdat geheel is voldaan aan de daaruit voortvloeiende veroordeling, is in het kader van dit hoger beroep met inachtneming van het voorgaande geen plaats meer voor een vordering tot zekerheidstelling.
3. 9 Teneinde daaromtrent zekerheid te verkrijgen wordt Generali in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten ten aanzien van de stelling van Dakservice dat reeds (geheel) aan die veroordeling is voldaan. Het hof zal de zaak daarom verwijzen naar de rol van 22 april 2008 voor het nemen van een akte aan de zijde van Generali en zal voor het overige iedere beslissing aanhouden.
4 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In het incident:
verwijst de zaak naar de rol van 29 april 2008 ambtshalve peremptoir voor het nemen van een akte aan de zijde van Generali zoals onder 3. 9 overwogen;
In de hoofdzaak en in het incident:
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Steeg, Wesseling-Lubberink en Wattendorff en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 april 2008.