Uitspraak
Parketnummer: 24-002957-07
Parketnummer eerste aanleg: 07-794519-04
Arrest van 28 januari 2009 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, meervoudige strafkamer, op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 20 november 2007, in de zaak strekkende tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel tegen:
[verdachte],
geboren op [1969] te [geboorteplaats],
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
niet ter terechtzitting verschenen. Wel verschenen is de raadsman van verdachte
mr. L.P.H. Hameleers, advocaat te Roermond.
Het vonnis waarvan beroep
De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij voormeld vonnis, op tegenspraak gewezen, onder verwijzing naar het vonnis d.d. 27 oktober 2005 van voormelde rechtbank Zwolle-Lelystad in de strafzaak met parketnummer 07-794519-04, het door veroordeelde door middel van en/of uit baten van door hem gepleegde strafbare feiten wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 116.886,44 en hem de verplichting opgelegd € 116.886,44 aan de Staat te betalen, ter ontneming van dat voordeel.
Gebruik van het rechtsmiddel
De veroordeelde is op de voorgeschreven wijze en tijdig van voormelde uitspraak in hoger beroep gekomen.
Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep
De raadsman van veroordeelde heeft verklaard uitdrukkelijk te zijn gemachtigd veroordeelde ter terechtzitting te verdedigen.
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
De vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het wederrechtelijk te ontnemen voordeel zal schatten op een bedrag van € 192.652,53 en de betalingsverplichting zal vaststellen op hetzelfde bedrag.
De beslissing op het hoger beroep
Het hof zal het vonnis, waarvan beroep, vernietigen en opnieuw recht doen.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij vonnis van rechtbank Zwolle-Lelystad (parketnummer
07-794519-04) ter zake van - zakelijk weergegeven - medeplegen van flessentrekkerij, meermalen gepleegd, veroordeeld tot straf en hem is een maatregel opgelegd.
De veroordeelde heeft uit het bewezenverklaarde handelen voordeel verkregen. Er zijn tevens voldoende aanwijzingen dat hij voordeel heeft verkregen door middel van soortgelijke feiten als die waarvoor hij is veroordeeld.
Uitgangspunten bij de berekening van het voordeel
Veroordeelde heeft zich schuldig gemaakt aan medeplegen van "flessentrekkerij", meermalen gepleegd. Veroordeelde heeft tezamen en in vereniging met anderen op grote schaal van verschillende bedrijven levensmiddelen gekocht met de vooropgezette bedoeling deze goederen niet te betalen.
Naar het oordeel van het hof bestaat het wederrechtelijk door veroordeelde verkregen voordeel in onderhavige zaak uit de goederen die veroordeelde door het plegen van vorenbedoelde strafbare feiten heeft verkregen. De geldelijke waarde van deze goederen is objectief vast te stellen door middel van de gefactureerde waarde van de goederen. De schatting van het voordeel zal dan ook gebaseerd worden op de factuurwaarde van de afgenomen maar nimmer betaalde levensmiddelen en niet - zoals in het proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel d.d. 19 april 2006 - op de opbrengst van de (door)verkoop van deze goederen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de bedrijfskosten (al dan niet in direct verband staand met de voltooiing van de strafbare feiten) bij een normale bedrijfsvoering gedekt kunnen worden uit de marge tussen in- en verkoopprijs van de goederen.
Naar het oordeel van het hof dient de omstandigheid dat veroordeelde een gedeelte van het door hem verkregen voordeel ná verkrijging heeft teniet gedaan door niet ten minste de volledige factuurwaarde van de goederen bij (door)verkoop aan zijn afnemers te realiseren, voor rekening van veroordeelde te komen.
Op de opbrengst kunnen daadwerkelijk gemaakte kosten in mindering worden gebracht. Naar het oordeel van het hof staan niet alle in het vorenbedoelde proces-verbaal berekening wederrechtelijk verkregen voordeel genoemde kostenposten in directe relatie tot de voltooiing van de strafbare feiten. Dat door veroordeelde in dit kader daadwerkelijk kosten zijn gemaakt, is onvoldoende aannemelijk geworden.
Gelet op het voorgaande zal het hof geen kosten op de opbrengst in mindering brengen.
Veroordeelde heeft zich tezamen en in vereniging met anderen schuldig gemaakt aan "flessentrekkerij". Blijkens vaste jurisprudentie kan veroordeelde in dit kader slechts het voordeel worden ontnomen dat hijzelf daadwerkelijk wederrechtelijk heeft verkregen. Nu zowel de processtukken als hetgeen de verdediging hieromtrent heeft aangevoerd onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een onevenredige verdeling van de opbrengst over de plegers van de strafbare feiten, ziet het hof aanleiding het voordeel pondspondsgewijs toe te rekenen.
Ten aanzien van het voordeel verkregen in het kader van de bedrijven "[bedrijf 1]" en "[bedrijf 2]" zal het voordeel evenredig worden toegerekend aan twee deelnemers, veroordeelde en mededader[mededader 4]. Ten aanzien van het voordeel verkregen in het kader van de bedrijven [bedrijf 3]" en "[bedrijf 4]" zal het voordeel evenredig worden toegerekend aan zes deelnemers, veroordeelde en mededaders[mededader 1],[mededader 2], [mededader 3], [mededader 4] en [mededader 5].
In eerste aanleg zijn de vorderingen van de benadeelde partijen "[bedrijf 5]",
"[bedrijf 6]", "[bedrijf 7]" en "[bedrijf 8]" toegewezen. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht zal het hof deze in rechte vastgestelde vorderingen in mindering brengen op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover tegenover de toegewezen vordering van de benadeelde partij daarmee corresponderend voordeel staat.
Berekening van het voordeel
[bedrijf 1]
Opbrengst (totale factuurwaarde openstaande vorderingen): € 462.279,56
Vordering "[bedrijf 5]" : € 115.420,98
Vordering "[bedrijf 6]" : € 25.431,25 -
Voordeel : € 321.427,33
Voordeel veroordeelde € 321.427,33 : 2 = € 160.713,66
[bedrijf 2]
Opbrengst (totale factuurwaarde openstaande vorderingen): € 66.024,86
Vordering "[bedrijf 7]" : € 32.827,71
Vordering "[bedrijf 8]" : € 12.338,55 -
Voordeel : € 20.858,60
Voordeel veroordeelde € 20.858,60 : 2 = € 10.429,30
[bedrijf 3]/ [bedrijf 4]
Opbrengst (totale factuurwaarde openstaande vorderingen): € 135.607,20
Vordering "[bedrijf 6]" : € 8.362,50 -
Voordeel : € 127.244,70
Voordeel veroordeelde € 127.244,70 : 6 = € 21.207,45
Totaal voordeel
[bedrijf 1] € 160.713,66
[bedrijf 2] € 10.429,30
[bedrijf 3]/[bedrijf 4] € 21.207,45 +
Totaal voordeel € 192.350,41
Op grond van vorenstaande schat het hof het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van
€ 192.350,41.
Het hof zal de betalingsverplichting vaststellen op hetzelfde bedrag.
Draagkracht
Ter zitting van het hof heeft de raadsman van veroordeelde een draagkrachtverweer gevoerd.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Sinds de wijziging met betrekking tot artikel 36e, lid 4 van het Wetboek van Strafrecht bij Wet van 8 mei 2003 (Stb. 2003, 202), in werking getreden op 1 september 2003, en gelet op de Memorie van Toelichting bij die wet, dient de draagkracht van de veroordeelde in beginsel pas in de executiefase aan de orde te worden gesteld, en wel op de voet van het bepaalde in artikel 577b van het Wetboek van Strafvordering.
Uitsluitend in die gevallen waarin vooraf al vaststaat dat veroordeelde in de toekomst in het geheel niet zal kunnen betalen, kan de rechter gebruik maken van zijn matigingsbevoegdheid. Dergelijke omstandigheden zijn het hof niet gebleken.
Het hof verwerpt op grond van het bovenstaande het gevoerde draagkrachtverweer.
Toepassing van wetsartikelen
Het hof heeft gelet op de artikelen 36e en 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht.
De uitspraak
HET HOF,
RECHT DOENDE OP HET HOGER BEROEP:
vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
stelt het bedrag waarop het door veroordeelde [verdachte] voornoemd wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van 192.350,41 euro;
legt de veroordeelde [verdachte] voornoemd de verplichting op tot betaling aan de Staat van een geldbedrag van honderdtweeënnegentigduizend driehonderdvijftig euro en eenenveertig cent ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Dit arrest is aldus gewezen door mr. O. Anjewierden, voorzitter, mr. G. Dam en
mr. J.A. Wiarda, in tegenwoordigheid van mr. L. Keekstra als griffier, zijnde
mr. Wiarda voornoemd buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.