Uitspraak
Arrest d.d. 20 januari 2009
Zaaknummer 107.002.361/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats appellant],
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P.M. Wilmink, kantoorhoudende te Arnhem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. A.T. Bolt, kantoorhoudende te Arnhem,
voor wie gepleit heeft mr. S.O. Reiziger, advocaat te Amsterdam.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 24 oktober 2007 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 9 januari 2008, hersteld bij exploot van 14 januari 2008, is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 januari 2008.
De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep luidt:
''te vernietigen het vonnis van de op 24 oktober tweeduizendzeven door de Arrondissementsrechtbank te Zwolle-Lelystad, Sector civiel, locatie Lelystad, tussen partijen gewezen voor zover daarin appellant is veroordeeld aan geïntimeerde te betalen € 10.904,00 vermeerderd met de wettelijke rente over het nog niet betaalde deel van het bedrag van € 10.000,00 vanaf 12 februari 2007 tot de dag van volledige betaling appellant daarin is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van eiseres, en opnieuw rechtdoende;
appellant geheel te ontheffen van de veroordeling tegen hem uitgesproken bij vonnis door de rechtbank te Zwolle-Lelystad, sector civiel, locatie Lelystad op 24 oktober 2007 tussen geïntimeerde als eiseres en appellant als gedaagde met afwijzing van de oorspronkelijke vordering;
geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant het resterend bedrag van € 50.000,00;
geïntimeerde te veroordelen tot betaling aan appellant een bedrag van € 4.000,00 als zijnde (voorschot) schadevergoeding;
geïntimeerde, als in het ongelijk gestelde partij, te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder een bedrag aan salaris voor advocaat van appellant.''
Er is een conclusie van eis in hoger beroep genomen.
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
''Primair:
Appellant niet ontvankelijk te verklaren.
Subsidiair:
De vordering van appellant af te wijzen althans hem deze te ontzeggen en appellant te veroordelen in de kosten van het geding.''
Vervolgens heeft [geïntimeerde] haar zaak mondeling doen bepleiten. [appellant], die het pleidooi in hoger beroep had aangevraagd, is niet ten pleidooie verschenen.
Tenslotte heeft [geïntimeerde] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellant] heeft geen (afzonderlijke) grieven geformuleerd, doch het hof zal de appeldagvaarding begrijpen zoals hierna bij de beoordeling van het geschil onder 7 zal worden aangegeven.
De beoordeling
1. [geïntimeerde] beroept zich op de niet-ontvankelijkheid van het appel. Zij legt daaraan ten grondslag dat [appellant] bij het beroepen vonnis d.d. 24 oktober 2007 bij verstek is veroordeeld, welk vonnis op 2 november 2007 aan [appellant] in persoon is betekend, zodat deze uiterlijk op 30 november 2007 verzet had moeten instellen bij de rechtbank.
2. Het hof overweegt dienaangaande dat de omstandigheid dat de procureur van [appellant] zich in de loop van de procedure in eerste aanleg heeft onttrokken, niet meebrengt dat [appellant] geacht moet worden niet te zijn verschenen als bedoeld in art. 139 Rv Pro. Het bestreden vonnis d.d. 24 oktober 2007 is derhalve op tegenspraak gewezen, zodat daartegen het rechtsmiddel hoger beroep openstaat. Aangezien het hoger beroep tijdig - binnen de daarvoor geldende termijn van drie maanden - is ingesteld, is [appellant] ontvankelijk in zijn hoger beroep.
3. [appellant] vordert in de appeldagvaarding tevens veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling aan hem van "het resterende bedrag" van € 50.000,-, alsmede een bedrag van € 4.000,- als (voorschot op) schadevergoeding.
4. In deze vordering kan [appellant] niet worden ontvangen, aangezien art. 353 lid 1 Rv Pro meebrengt dat een eis in reconventie niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld.
5. Het gaat in deze zaak om het volgende.
5.1. Partijen zijn op 25 september 2006 overeengekomen dat [geïntimeerde] het bedrijf van [appellant], geëxploiteerd in het pand gelegen aan de [adres], zal overnemen voor een bedrag van € 60.000,- en dat het door [appellant] op die datum in ontvangst genomen bedrag van € 10.000,- zal dienen als eerste betaling, welke betaling in mindering gebracht wordt op het totaalbedrag van € 60.000,-.
5.2. [appellant] exploiteert in genoemd pand een eetcafé.
5.3. [geïntimeerde] was voornemens om in het pand een coffeeshop te beginnen.
5.4. Het College van Burgemeester en Wethouders te Lelystad heeft het verzoek tot wijziging van de bestemming van het pand aan [adres] afgewezen.
6. [geïntimeerde] stelt dat partijen als ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen dat de koop geen doorgang zou vinden indien het College van Burgemeester en Wethouders te Lelystad de benodigde vergunning zou weigeren voor de exploitatie van een coffeeshop. Zij vordert terugbetaling van het door haar betaalde bedrag van € 10.000,- uit hoofde van onverschuldigde betaling dan wel uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis na ontbinding van de koopovereenkomst.
De rechtbank heeft deze vordering toegewezen op de grond dat de stellingen van [geïntimeerde] het gevorderde kunnen dragen en door [appellant] niet zijn weersproken.
7. Het hof begrijpt de appeldagvaarding aldus dat [appellant] grieft tegen dit oordeel van de rechtbank. Hij betwist dat partijen vorenbedoelde ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen. Hij beroept zich in dit verband op het door beide partijen ondertekende bewijs van betaling d.d. 25 september 2009.
8. Genoemd bewijs van betaling is in eerste aanleg door [geïntimeerde] overgelegd (door haar aangeduid als "intentieverklaring"). Partijen zijn het erover eens dat de op dat stuk doorgestreepte tekst de litigieuze ontbindende voorwaarde betreft. Volgens [appellant] is deze tekst doorgestreept omdat partijen geen ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen. Volgens [geïntimeerde] is de voorwaarde doorgestreept omdat [appellant] deze wilde opnemen in de koopovereenkomst en niet in het bewijs van betaling.
9. Nu [geïntimeerde] stelt dat partijen de onderhavige ontbindende voorwaarde zijn overeengekomen en zich beroept op de rechtsgevolgen van het in vervulling gaan daarvan, terwijl [appellant] deze stelling gemotiveerd weerspreekt, rust ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. de bewijslast ter zake op [geïntimeerde]. Aangezien [geïntimeerde] echter geen enkel bewijs heeft aangeboden, noch in eerste aanleg noch in hoger beroep, zal zij niet worden toegelaten tot bewijslevering.
10. Nu het bestaan van de gestelde ontbindende voorwaarde niet is komen vast te staan, dient de vordering van [geïntimeerde] te worden afgewezen.
11. De grief treft derhalve doel.
De slotsom
12. Het hof zal [appellant] niet-ontvankelijk verklaren in zijn vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van in totaal € 54.000,-. Het vonnis d.d. 24 oktober 2007 waarvan beroep zal worden vernietigd. De vordering van [geïntimeerde] zal worden afgewezen.
13. [geïntimeerde] zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (eerste aanleg: 0 punt; hoger beroep: 1 punt in tarief II).
De beslissing
Het gerechtshof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een bedrag van in totaal € 54.000,-;
vernietigt het vonnis d.d. 24 oktober 2007 waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
in eerste aanleg op € 300,-- aan verschotten en € nihil aan geliquideerd salaris voor de advocaat,
in hoger beroep op € 473,80 aan verschotten en € 894,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Zandbergen en Verstappen, raden,
en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 20 januari 2009 in bijzijn van de griffier.