Uitspraak
Arrest d.d. 17 maart 2009
Zaaknummer 107.002.592/01
HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
Nevenzittingsplaats Leeuwarden
Arrest van de vierde kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
[appellante],
wonende te [woonplaats appellante],
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna te noemen: [appellante],
toevoeging,
advocaat: mr. A.T. Bolt, kantoorhoudende te Arnhem,
voor wie gepleit heeft mr. A.H.H. Nauta, advocaat te Arnhem,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats geïntimeerde],
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
toevoeging aangevraagd,
advocaat: mr. P. Delawi, kantoorhoudende te Lelystad,
die ook gepleit heeft.
Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 26 maart 2008 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 7 april 2008 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 22 april 2008.
De conclusie van de memorie van grieven luidt:
"dat het aan het Gerechthof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, behage, het vonnis van de Voorzieningenrechter in rechtbank Zwolle- Lelystad van 26 maart 2008, waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende, wat de Voorzieningenrechter in de Rechtbank Zwolle- Lelystad in eerste aanleg had behoren te doen, alsnog, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] jegens [appellante]s af te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure van beide instanties."
Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
"Het is op voorgenoemde gronden dat [geïntimeerde] van mening is dat [appellante] in haar hoger beroep niet ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat haar hoger beroep dient te worden afgewezen."
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven
[appellante] heeft drie grieven opgeworpen.
De beoordeling
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.5) van genoemd vonnis d.d. 26 maart 2008 is geen grief ontwikkeld en ook overigens is niet van bezwaar daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
2. Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1. [geïntimeerde] en [appellante] hebben een affectieve relatie gehad, uit welke relatie twee kinderen zijn geboren. [geïntimeerde] en [appellante] hebben gezamenlijk het ouderlijk gezag over de kinderen.
2.2. Bij beschikking d.d. 7 augustus 2007 van het Gerechtshof te Arnhem is een omgangsregeling tussen [geïntimeerde] en de kinderen vastgesteld met een cyclus van vier weken, inhoudende:
- het eerste weekend van vrijdag 17.00 uur tot zondag 18.00 uur;
- het tweede weekend op zondag van 10.00 uur tot 18.00 uur;
- het derde weekend gaan de kinderen niet naar de man toe, en
- het laatste weekend van de cyclus op zondag van 10.00 uur tot 18.00 uur,
en verder de helft van de (school)vakanties.
3. [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg - samengevat - gevorderd [appellante] te bevelen:
a. haar medewerking te verlenen aan de tenuitvoerlegging van de in 2.2 vermelde omgangsregeling;
b. dat zij haar informatieverplichting jegens [geïntimeerde] nakomt inzake belangrijke kwesties aangaande de kinderen, zoals medische informatie, informatie over schoolprestaties en informatie over de vakantiebestemming en duur van de vakanties;
c. zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere keer dat zij haar medewerking niet verleent aan de omgangsregeling en informatieverplichting tot een maximum van € 10.000,-.
4. De voorzieningenrechter heeft de vordering sub a toegewezen, de vordering sub b afgewezen en de vordering sub c toegewezen, zij het tot een bedrag van € 250,- per overtreding en met een maximum van € 5.000,-.
Met betrekking tot de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep
5. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] zijnerzijds niet is opgekomen tegen de afwijzing van de vordering sub b, zodat deze vordering geen onderdeel vormt van de rechtsstrijd in hoger beroep.
6. Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep zijn partijen desgevraagd uitdrukkelijk akkoord gegaan met een uitbreiding van de rechtsstrijd in hoger beroep in die zin dat zij erin hebben toegestemd dat het hof in dit arrest een bindende beslissing zal geven ten aanzien van de wijze waarop de tussen hen geldende omgangsregeling redelijkerwijs dient te worden uitgelegd en uitgevoerd. Immers, ten pleidooie bleek dat tussen partijen een meningsverschil bestaat over de vraag of de 4-weeks cyclus tijdens de vakantieperiodes dient te worden opgeschort, dan wel of de vakantieregeling elk weekeinde dient te worden onderbroken vanwege het dóórlopen van de 4-weekse cyclus, welk meningsverschil een belemmering vormt voor uitvoering van de beschikking d.d. 7 augustus 2007.
Met betrekking tot de grieven
7. Grief 1 houdt in dat de voorzieningenrechter [geïntimeerde] ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in zijn vorderingen. Mede gelet op de mondelinge toelichting ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, legt [appellante] aan deze grief ten grondslag dat [geïntimeerde] haar zonder voorafgaande waarschuwing heeft gedagvaard, terwijl zij vanaf januari 2008 toewerkte naar een volledige nakoming van de omgangsregeling, in die zin dat na een aantal weken van gewenning voor de kinderen aan de nieuwe woonsituatie van [geïntimeerde] ook de volledige weekendregeling zou worden uitgevoerd.
8. Het hof overweegt dat hetgeen [appellante] in dit verband stelt, wat daar verder ook van zij, er niet toe leidt dat [geïntimeerde] niet-ontvankelijk moet worden geacht in zijn vorderingen. Voor het in kort geding afdwingen van de nakoming van een in rechte vastgestelde omgangsregeling is immers geen voorafgaande "ingebrekestelling" vereist.
Voor zover [appellante] met deze grief heeft willen betogen dat [geïntimeerde] geen belang bij zijn vorderingen had omdat zij de omgangsregeling inmiddels volledig nakwam, overweegt het hof als volgt. Nu [appellante] zélf erkent dat zij de omgangsregeling pas vanaf de voorjaarsvakantie 2008 (24 februari t/m 28 februari 2008) volledig is nagekomen, terwijl de dagvaarding in kort geding dateert van 25 februari 2008, had [geïntimeerde] voldoende belang bij het instellen van de onderhavige vorderingen.
9. Grief 1 faalt derhalve.
10. Grief 2 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat - samengevat - de vordering op het punt van de omgang voor toewijzing gereed ligt, nu gesteld noch gebleken is dat sprake is van zodanig zwaarwegende omstandigheden in verband met de belangen van de minderjarige kinderen dat nakoming van de omgangsregeling in redelijkheid niet kan worden gevergd. In de toelichting op de grief betoogt [appellante] dat de volledige weekendregeling in de tweede helft van 2007 niet kón worden uitgevoerd omdat [geïntimeerde] niet had voldaan aan de door de Raad voor de Kinderbescherming aangegeven voorwaarden, en voorts dat zij vanaf januari 2008 enkele weken heeft toegewerkt naar de uitvoering van de volledige weekendregeling, terwijl vanaf de voorjaarsvakantie 2008 sprake is van een situatie waarin de regeling zonder mankeren wordt uitgevoerd.
11. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De gestelde redenen waarom [appellante] haar medewerking aan de uitvoering van de volledige weekendregeling heeft onthouden, vinden geen grond in de beschikking van het Gerechtshof Arnhem d.d. 7 augustus 2007, terwijl bovendien gesteld noch gebleken is dat het hier zodanig zwaarwegende omstandigheden betrof dat in verband met de belangen van de kinderen nakoming van de volledige weekendregeling in redelijkheid niet kon worden gevergd.
Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vordering tot nakoming van de omgangsregeling toewijsbaar is. Hieraan doet niet af dat [appellante] de omgangsregeling sinds de voorjaarsvakantie 2008 volledig is nagekomen, aangezien de omstandigheid dat zij in de daaraan voorafgaande periode haar medewerking aan een volledige nakoming van de omgangsregeling onthield, voldoende grond biedt voor toewijzing van de gevraagde voorziening.
12. Grief 2 treft derhalve geen doel.
13. Grief 3 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat voldoende grond bestaat voor het opleggen van een dwangsom.
14. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat, nu [appellante] in de periode voorafgaand aan de dagvaarding in eerste aanleg om haar moverende redenen haar medewerking aan een volledige nakoming van de omgangsregeling onthield, voldoende grond bestaat voor het opleggen van een dwangsom.
15. Ook grief 3 faalt derhalve.
16. [appellante] heeft in hoger beroep in algemene termen bewijs aangeboden van haar stellingen. Het hof passeert dit bewijsaanbod als niet ter zake dienend, nog daargelaten dat de onderhavige procedure in kort geding, gericht op het verkrijgen van een onmiddellijke voorziening bij voorraad uit hoofde van onverwijlde spoed, geen plaats biedt voor bewijslevering.
Met betrekking tot de uitleg van de omgangsregeling
17. Het hof geeft met betrekking tot de uitleg van de omgangsregeling, zoals neergelegd in de beschikking van het Gerechtshof Arnhem d.d. 7 augustus 2007, de volgende beslissing, waaraan partijen krachtens hetgeen hiervoor onder 6 is overwogen gebonden zullen zijn.
18. Het hof verstaat de tussen partijen geldende omgangsregeling aldus dat de uitvoering van de weekendregeling (in de cyclus van vier weken) tijdens de vakanties wordt opgeschort.
De slotsom
19. Het vonnis d.d. 26 maart 2008 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.
20. Nu partijen gewezen partners zijn, zal het hof bepalen dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep dient te dragen.
De beslissing
Het gerechtshof:
bekrachtigt het vonnis d.d. 26 maart 2008 waarvan beroep;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het geding in hoger beroep dient te dragen.
Aldus gewezen door mrs. Knijp, voorzitter, Verschuur en Janse, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 17 maart 2009 in bijzijn van de griffier.