Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 104.003.142
arrest van de derde civiele kamer van 21 april 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tece Unipart B.V.,
gevestigd te Almere,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. N.L.J.M. Rijssenbeek,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Neptune Marine Shipbuilding B.V.
gevestigd te Aalst, gemeente Brakel,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. H. van Ravenhorst.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 maart 2006 en 13 september 2006 die de rechtbank Arnhem tussen (principaal) appellante (hierna ook te noemen: Tece) als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie en (principaal) geïntimeerde (hierna ook te noemen: Neptune) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie heeft gewezen; van het laatstgenoemde vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Tece heeft bij exploot van 12 december 2006 Neptune aangezegd van het eindvonnis
van 13 september 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Neptune voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Tece veertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Neptune zal veroordelen tot betaling van € 18.468,71, vermeerderd met de wettelijke rente over een bedrag van
€ 11.926,54 vanaf 12 november 2005 tot de dag der algehele voldoening en Neptune niet-ontvankelijk zal verklaren in haar reconventionele vordering, althans haar deze vordering zal ontzeggen, een en ander met veroordeling van Neptune in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Neptune de grieven bestreden, en heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht.
Bij dezelfde memorie heeft Neptune incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 13 september 2006, en heeft zij daartegen vijf grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden, haar eis vermeerderd en producties in het geding gebracht.
Neptune heeft geconcludeerd/gevorderd dat het hof Tece niet-ontvankelijk zal verklaren in haar principaal hoger beroep althans dat hoger beroep zal verwerpen en in incidenteel hoger beroep, opnieuw recht doende, met gegrondverklaring van het hoger beroep van Neptune, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zo nodig onder aanvulling of wijziging van gronden, de koopovereenkomsten terzake (de geleverde en gedelamineerde ruiten van) alle dertien in het geding zijnde motorjachten zal ontbinden althans ontbonden zal verklaren en Tece zal veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Neptune te betalen ten titel van ongedaanmaking een bedrag van € 66.689,61, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 februari 2008 tot de dag der voldoening en ten titel van schadevergoeding een bedrag van € 126.055,40 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2006 tot de dag der voldoening, een en ander met veroordeling van Tece in de kosten van beide instanties.
2.4 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep tevens uitlating met betrekking tot de vermeerdering van eis heeft Tece geconcludeerd dat het hof Neptune niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidenteel hoger beroep, althans dit beroep ongegrond zal verklaren, met afwijzing van de vorderingen van Neptune zoals omschreven in het petitum van de memorie van antwoord, met veroordeling van Neptune in [het hof begrijpt:] de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.5 Daarna heeft Neptune een antwoordakte genomen.
2.6 Ter zitting van 11 maart 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Tece door mr. S.H.J.M. Linthorst, advocaat te Haarlem en Neptune door mr. J. Wijnja, advocaat te Sliedrecht. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Beide partijen hebben voorafgaand aan de zitting aan de wederpartij en het hof producties gezonden. Desgevraagd hebben beide advocaten ter zitting meegedeeld dat zij voldoende hebben kennisgenomen van die producties, dat zij zich voldoende hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemmen met het in het geding brengen van die producties zonder nadere maatregel door het hof. Vervolgens is akte verleend van het in het geding brengen van die producties.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in haar vonnis van 13 september 2006 onder 2 feiten vastgesteld. Tece heeft met haar eerste grief bezwaar gemaakt tegen een door de rechtbank vastgesteld feit. Het hof zal hierna onder 4 de feiten opnieuw vaststellen met inachtneming van het met deze grief aangevoerde bezwaar, zodat Tece bij een verdere bespreking van deze grief in zoverre geen belang meer heeft. Voor het overige zijn tegen de feitenvaststelling van de rechtbank geen grieven aangevoerd of bezwaren geuit, zodat het hof in hoger beroep ook van die feiten zal uitgaan.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Neptune heeft bij memorie van antwoord in het principaal appel haar eis aldus gewijzigd, dat zij tevens ontbinding vordert van de koopovereenkomsten betreffende de door Tece geleverde scheepsruiten waarbij delaminatie is opgetreden, met ongedaanmaking van de door haar betaalde koopsommen. Tegen deze eiswijziging, die op zichzelf niet in een te laat stadium is gedaan (vgl. HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21), heeft Tece geen (processuele) bezwaren geuit, zodat het hof zal oordelen over de gewijzigde vordering.
4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
Neptune heeft een scheepswerf te Aalst waar pleziervaartuigen worden gerepareerd en gebouwd. Tece voert een handelsonderneming. Ten behoeve van de bouw van een serie snelvarende motorjachten – ontworpen door scheepsarchitect [scheepsarchitect] – heeft Neptune aanvankelijk van AGS en vervolgens van Tece scheepsruiten gekocht. Tece (AGS) heeft hiertoe de besloten vennootschap [producent ruiten] te [vestigingsplaats] ingeschakeld die, op grond van door [scheepsarchitect] verstrekte gegevens over de maatvoering – de ruiten heeft geproduceerd.
Het betreft de vier vaste ramen rond de cockpit van de jachten. De ruiten zijn opgebouwd uit twee lagen veiligheidsglas met daartussen een harslaag. De ruit is met kit in de cockpit gelijmd. Aan de randen van de ruit bevindt zich een zwarte, aan de binnenzijde aangebrachte, coating. Neptune heeft in totaal 25 motorjachten, met bouwnummers 41011 tot en met 41035, opgeleverd die zijn voorzien van de door Tece gekochte en geleverde ruiten. Vanaf april 2002 is bij een aantal ruiten delaminatie opgetreden. In april 2005 heeft [producent ruiten] bij Cytec Surface Specialties in België een onderzoek naar de delaminatie laten instellen. In opdracht van de verzekeraar van Neptune is een onderzoek ingesteld door Expertisebureau Arntz & Van Helden B.V., dat hierover op 31 mei 2005 heeft gerapporteerd.
4.3 Zoals ten pleidooie van de zijde van Tece is verduidelijkt, zijn AGS en Tece gefuseerd en heeft Tece heeft daarmee de rechten en verplichtingen van AGS verkregen. Nu Tece met haar eerste grief – indien zij het daarin vervatte verweer gezien het voorgaande al niet heeft prijsgegeven – stelt niet aansprakelijk te zijn voor de ruiten van de bouwnummers 41011 en 41012 op de grond dat deze door AGS en niet door Tece waren geleverd – hetgeen overigens door Neptune is betwist – faalt deze derhalve.
4.4 In deze procedure heeft Tece, in conventie, betaling gevorderd van een viertal onbetaald gebleven facturen voor de levering van ruiten. Neptune heeft, stellende dat AGS/Tece voor dertien vaartuigen gebrekkige ruiten heeft geleverd, in reconventie schadevergoeding gevorderd, welke vordering thans in hoger beroep aldus is gewijzigd dat Neptune tevens ontbinding vordert en ongedaanmaking van de betaalde koopprijs. Tece heeft zich in reconventie verweerd, (onder meer) stellende dat de vorderingen van Neptune zijn verjaard (7:23 lid 2 BW); Neptune niet heeft voldaan aan de op haar rustende klachtplicht (7:23 lid 1 BW); en de gevorderde schadevergoeding op grond van de algemene voorwaarden van Tece is uitgesloten. Voorts heeft Tece betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de koopovereenkomsten voortvloeiende verbintenissen en heeft zij verweer gevoerd tegen de schadeomvang en de gevorderde verrekening van de vorderingen in conventie en reconventie.
4.5 De rechtbank heeft de vorderingen in conventie – als gevolg van verrekening met de vordering in reconventie – afgewezen en de vorderingen in reconventie deels toegewezen.
4.6 Het hof ziet aanleiding eerst de (verweren tegen) de vordering in reconventie te bespreken.
Verjaring
4.7 Het meest verstrekkende verweer van Tece is het beroep op de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW Pro. Ingevolge deze bepaling verjaren rechtsvorderingen, gegrond op non-conformiteit van de verkochte zaak, door verloop van twee jaren nadat de koper op de in het eerste lid van art. 7:23 BW Pro bedoelde wijze de verkoper kennis heeft gegeven van de desbetreffende tekortkoming.
Niet betwist is dat Neptune Tece bij brieven van 18 december 2003, 13 februari 2004 en 13 december 2004 in kennis heeft gesteld van de delaminerende ruiten. In die brieven zijn alle dertien vaartuigen waarop de vordering in reconventie betrekking heeft, genoemd en is aangegeven dat daarbij delaminatie heeft plaatsgevonden. Ter comparitie in eerste aanleg heeft [persoon A], (toentertijd) bedrijfsleider van Neptune, verklaard dat ten aanzien van drie van de dertien vaartuigen (bouwnummers 023, 025 en 027) geen melding was gedaan. In hoger beroep heeft Neptune, met een beroep op voormelde brieven, echter aangegeven dat die verklaring op een vergissing berustte. Naar het oordeel van het hof is, voorzover op de verklaring van [persoon A] art. 154 Rv Pro. al van toepassing is, dienaangaande sprake van dwaling zoals bedoeld in die bepaling, zodat het hof verder ervan uitgaat dat een kennisgeving van gebreken ten aanzien van alle dertien vaartuigen (ook de vaartuigen met de bouwnummers 023, 024 en 027) heeft plaatsgevonden. Grief 1 in het incidenteel appel slaagt hiermee in zoverre.
4.8 Neptune heeft haar reconventionele vordering eerst ingesteld in de onderhavige procedure, bij conclusie van antwoord en van eis in reconventie van 1 maart 2006. Indien de verjaring niet tussentijds is gestuit, is de vordering derhalve verjaard. Neptune heeft zich in dit verband beroepen op haar brief van 8 augustus 2005 aan het door Tece ingeschakelde incassobureau Van der Donk, Bot & Co B.V. (productie E6 bij inleidende dagvaarding)
Naar het oordeel van het hof heeft Tece deze brief, namens haar ontvangen door Van der Donk, Bot & Co B.V. en, blijkens een brief van 1 november 2005 van het incassobureau vervolgens aan Tece ‘voor commentaar (…) toegezonden’, deze brief redelijkerwijs moeten begrijpen als een schriftelijke mededeling waarin Neptune zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. Uit deze brief blijkt - naar het oordeel van het hof: ondubbelzinnig - dat Neptune schadevergoeding nastreeft en dat zij niet wenst te betalen voordat de schade vergoed is. Neptune stelt zich hiermee in deze brief op het standpunt dat zij een tegenvordering heeft, welke zij vergoed wenst te zien. Dat Neptune daarbij aankondigt dat zij eerst zal trachten haar schadeclaim via haar verzekering vergoed te krijgen, doet hieraan niet af. De brief van 8 augustus 2005 voldoet derhalve aan de eisen van een stuitingsverklaring (art. 3:317 lid 1 BW Pro).
Nu deze brief binnen twee jaar na de kennisgevingen van 18 december 2003, 13 februari 2004 en 13 december 2004 is ontvangen en de vordering van Neptune vervolgens binnen twee jaar is ingesteld, moet het verjaringsverweer van Tece worden verworpen. Dit betekent dat de principale grieven 11 tot en met 14, voorzover daarin wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte het verjaringsverweer heeft gepasseerd, falen. Grief 2 in het incidenteel hoger beroep slaagt.
Klachtplicht
4.9 Met haar zesde grief stelt Tece aan de orde of Neptune binnen bekwame tijd nadat zij van de klachten op de hoogte is gekomen heeft geklaagd over de delaminatie (art. 7:23 lid 1 BW Pro). Tece stelt in haar zesde grief dat niet duidelijk is op welke momenten de klachten bij Neptune bekend werden, zodat zonder nadere onderbouwing niet kan worden vastgesteld of Neptune binnen bekwame tijd heeft geklaagd.
4.10 Het hof overweegt dat de koper – Neptune – moet stellen, en bij (voldoende gemotiveerde) betwisting, dient te bewijzen dat hij tijdig heeft geklaagd (HR 23 november 2007, NJ 2008, 552).
Uit bijlage 2 bij het in 2005 vervaardigde rapport Arntz/Van Helden (productie 3 bij conclusie van antwoord) met daarin een door Neptune op verzoek van Arntz Van Helden vervaardigd overzicht van 13 december 2004, blijkt over de tijdstippen van binnenkomst van de klachten het volgende. De klacht van bouwnummer 41011 is in april 2002 gemeld. Niet in geschil is dat Neptune hierop contact heeft gezocht met Tece, die vervolgens in juni 2002 twee nieuwe zijruiten leverde aan Neptune en die deze in juni 2002 in Portugal heeft vervangen (factuur van 27 juni 2002, productie 1 bij conclusie van antwoord). Eveneens in april 2002 is, blijkens voormeld rapport, een klacht binnengekomen over delaminatie bij bouwnummer 41012. Niet in geschil is dat Neptune voor de vervanging van deze ruiten (in de Verenigde Staten) van dit bouwnummer nieuwe ruiten heeft besteld bij Tece, waarvoor deze in mei 2003 heeft gefactureerd. Vervolgens wordt in die bijlage vermeld dat klachten zijn gemeld in augustus 2003 (bouwnummers 41013 en 41021), september 2003 (bouwnummers 41022 en 41023 alsmede 41025 - 41027 en 41032), februari 2004 (41028) en oktober 2004 (41014 en 41031). Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze verslaglegging genoegzaam op welke momenten deze klachten bij Neptune binnenkwamen.
Niet in geschil is dat Tece door Neptune bij brieven van 15 oktober 2003 (bouwnummers 41013, 41021, 41022, 41026 en 41032), 18 december 2003 (tevens 41023, 41025, 41027), 13 februari 2004 (41028) en 13 december 2004 (41014 en 41031) van de binnengekomen klachten in kennis is gesteld. Met het voorgaande heeft Neptune naar het oordeel van het hof telkens binnen bekwame tijd Tece in kennis gesteld van de klachten.
De grieven 6 en 7 in principaal hoger beroep falen; grief 1 in incidenteel hoger beroep slaagt ook in zoverre.
Algemene voorwaarden
4.11 Ten pleidooie is van de zijde van Tece aangegeven dat – nu zij geen facturen van AGS kan overleggen – zij niet langer een beroep doet op de (aansprakelijkheidsuitsluiting in de) algemene voorwaarden van AGS. Het verweer van Tece dat krachtens de algemene voorwaarden aansprakelijkheid voor de onderhavige schade is uitgesloten, beperkt zich derhalve tot de ruiten waarvoor Tece aan Neptune heeft gefactureerd.
4.12 Artikel 8 van Pro de door Tece gehanteerde algemene voorwaarden luidt:
“onze garantie is te allen tijde slechts beperkt tot het vervangen, herstellen of vergoeden van de door ons geleverde goederen en/of diensten. Nimmer zullen wij aansprakelijk kunnen worden gesteld tot een andere wijze van schadevergoeding in welke vorm of uit welken hoofde dan ook, noch door de koper, noch door derden. (…)”
Neptune heeft betwist dat deze bepaling een exoneratie voor de onderhavige schade inhoudt. Nu de uitleg in geschil is, zal het hof het beding uitleggen. Bij die uitleg komt het aan op de zin die partijen – mede gelet op elkaars verklaringen en gedragingen – in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan het beding mochten geven. Partijen zullen de omstandigheden moeten stellen (en bij betwisting moeten bewijzen) die hun uitleg ondersteunen.
Mede in aanmerking genomen dat beide partijen professionele handelspartijen zijn, diende Neptune, naar het oordeel van het hof, deze bepaling redelijkerwijs aldus te begrijpen dat Tece daarin geen verdergaande aansprakelijkheid erkent dan voor vervanging, herstel of vergoeding van de door haar geleverde producten. Feiten of omstandigheden die op een andere uitleg duiden, zijn gesteld noch gebleken.
4.13 Neptune heeft eerst ter gelegenheid van het pleidooi (bij dupliek) een beroep gedaan op vernietiging van de algemene voorwaarden wegens het onredelijk bezwarend karakter daarvan. Dit beroep is naar het oordeel van het hof te laat, zodat het hof hieraan voorbijgaat.
4.14 Dan komt aan de orde of, zoals door Tece is gesteld en door Neptune is betwist, de algemene voorwaarden van Tece tussen partijen zijn overeengekomen. Of de gelding van de algemene voorwaarden is aanvaard, moet worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor aanbod en aanvaarding (6:217 e.v. BW).
Tece heeft facturen overgelegd vanaf bouwnummers 41025 tot en met 41031, waarop staat afgedrukt: “onze verkoopvoorwaarden, zoals vermeld op de achterzijde, zijn gedeponeerd ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Zwolle.” Verder stonden de altgemene voorwaarden van Tece, zoals Tece onweersproken heeft gesteld, telkens op de achterzijde van de facturen afgedrukt.
Naar het oordeel van het hof diende Neptune als professionele handelspartij hieruit in beginsel te begrijpen dat Tece op de transacties haar algemene voorwaarden toepasselijk wenste te zien. Dat geldt temeer nu deze transacties plaatsvonden het kader van een samenwerking voor een bepaalde serie vaartuigen.
Neptune heeft niet gesteld tegen de gelding van de algemene voorwaarden te hebben geprotesteerd. Of, en zo ja, vanaf welke factuur/levering Tece uit dit stilzwijgen van Neptune mocht afleiden dat deze de gelding van de algemene voorwaarden had aanvaard, hangt evenwel ervan af vanaf welke factuur de voormelde tekst daarop stond afgedrukt en op welke momenten Neptune haar (daar)opvolgende bestellingen heeft geplaatst. Immers, eerst wanneer een bestelling volgt op daaraan voorafgaande facturen waarop werd gewezen op de algemene voorwaarden van Tece, zou Tece daaruit mogelijk een (stilzwijgende) aanvaarding hebben mogen afleiden.
4.15 Zoals onder 4.11 al is overwogen, heeft Tece ten pleidooie aangegeven niet te beschikken over de facturen van AGS en zich daarom niet langer te beroepen op de algemene voorwaarden van AGS. Tevens heeft zij aangegeven dat het beroep op de algemene voorwaarden van Tece betrekking heeft op de ruiten voor de bouwnummer 41013 en volgende. Nu zij slechts facturen vanaf bouwnummer 41025 heeft overgelegd zal Tece in de gelegenheid worden gesteld om ook de daaraan voorafgaande facturen vanaf de bouwnummers 41013 in het geding te brengen. Tevens wordt Tece in de gelegenheid gesteld bij akte te onderbouwen op welke (opvolgende) momenten Neptune haar desbetreffende bestellingen heeft geplaatst.
Neptune kan daar dan vervolgens bij antwoordakte op reageren.
Tekortkoming
4.16 Tussen partijen staat als onweersproken vast dat de ruiten aanvankelijk door Tece zijn geplaatst en vervolgens – na instructie door Tece en met door Tece geleverde lijmproducten – door Neptune en voorts dat de ruiten telkens door Tece waren voorzien van een zwarte band (verklaring van [persoon A] ter comparitie in eerste aanleg). Het in april 2005 naar aanleiding van de klachten door Cytec Surface Specialties opgestelde rapport vermeldt onder meer het volgende:
“opmerkelijk (…) is de zwarte band langs de randen. Er zijn inderdaad enkele delaminaties, die zich situeren boven deze zwarte band. Tevens zijn er op de rand van het paneel resten aanwezig van een (zwarte) mastiek. (…) De oorzaak of oorzaken van de delaminaties konden tijdens deze inspectie niet direct vastgesteld worden. Als mogelijke oorzaken zien wij:
- temperatuursverschillen in de gietharsfilm te wijten aan de zwarte band waarvan gesproken. De donkere zone zal meer zonlicht absorberen, en sterker opwarmen dan de transparante zones. Temperatuursverschillen kunnen spanningen in de gietharsfilm veroorzaken. Of deze verschillen, en de resulterende spanningen, dermate groot zijn dat ze delaminaties veroorzaken kan uit een visuele inspectie niet worden afgeleid, maar mag zeker niet uitgesloten worden. Bovendien is het gebruikte glas grijs getint, wat ook een warmteabsorptie bevordert.
- contact van de gebruikte mastiek met de gietharsfilm
Wij weten uit labotesten dat het contact van bepaalde afdichtstoffen met de tussenlagen van laminaten tot problemen kan leiden: vergeling langs de randen en eventueel delaminaties. (…) De delaminaties worden toegeschreven aan de migratie van weekmakers uit de mastieks in de hars- of folielaag. (…)
- migratie van bestanddelen uit het polyesterkader in de tussenlaag
De heren [1 en 2] hebben er me op gewezen dat deze panelen in polyesterboten geplaatst waren, en dat het essentieel is dat het polyester kan luchten voor de plaatsing.”
4.17 Neptune heeft met betrekking tot de laatstgenoemde door Cytec geopperde oorzaak van de delaminatie onweersproken gesteld dat toen de ruiten in de vaartuigen van Neptune werden geplaatst, het polyester van het casco al circa twee maanden na het verwijderen van de mal was uitgedampt. Tece heeft in eerste aanleg nog gesteld niet uit te sluiten dat de gestelde problemen zijn terug te voeren op aan Neptune toe te rekenen omstandigheden zoals de wijze van plaatsing en niet aan Tece kenbaar gemaakte bijzondere omstandigheden zoals de wijze waarop de waartuigen zouden worden gebruikt. De rechtbank heeft, samengevat weergegeven, geoordeeld dat indien een van de door Cytec genoemde oorzaken tot het delamineren heeft geleid, dit onder de omstandigheden dat Tece instructies heeft gegeven en de voor het plaatsen benodigde producten heeft geleverd, voor rekening van Tece komt. Aan de door Tece geopperde mogelijkheid van een andere, niet bekende, oorzaak is de rechtbank als onvoldoende onderbouwd voorbijgegaan.
4.18 Met de grieven 2, 3 en 4 komt Tece op tegen dit oordeel van de rechtbank, waarbij Tece allereerst aanvoert, kort gezegd, dat de scheepsruiten zijn vervaardigd op grond van een in overleg tussen AGS, de [ruitenproducent] en Neptune vervaardigd prototype dat door Neptune is goedgekeurd.
Voorzover Tece hiermee betoogt dat zij contractueel niet aansprakelijk is voor gebreken aan de ruiten en daarbij kennelijk voortbouwt op het bij grief 1 geformuleerde verweer dat niet zij maar AGS aansprakelijk is, zij verwezen naar het hiervoor onder 4.3 overwogene. Vaststaat immers dat Tece ingevolge de juridische fusie met AGS de rechten en verplichtingen van AGS heeft verkregen. Verder is gesteld noch gebleken dat Neptune bij haar goedkeuring van het prototype de nadien opgetreden delaminatie had kunnen voorzien of Neptune anderszins moest begrijpen dat zij met toekomstige delaminatie rekening moest houden. De enkele omstandigheid dat gekozen was voor tweelaags in plaats van gehard glas is daartoe onvoldoende. Bovendien is niet gesteld dat van de zijde van Tece (AGS) aan Neptune is meegedeeld dat zij door haar keuze voor gelaagd glas het risico van delaminatie voor haar rekening nam of dat bij Neptune anderszins deskundigheid voorhanden was op grond waarvan Neptune met dit risico ten tijde van de goedkeuring bekend zou moeten zijn geweest. Dat Neptune, zoals Tece nog heeft aangevoerd, nadat de eerste gevallen van delaminatie bekend werden, nog is doorgegaan met bestellen, maakt dit niet anders, nu Tece had aangegeven de gevallen te onderzoeken, Neptune, zoals zij ten pleidooie nog heeft toegelicht, de bestellingen voor de te bouwen vaartuigen in een vroeg stadium moest doen en bovendien – zoals hierboven is overwogen – in dit geval het ervoor moet worden gehouden dat na de eerste twee gevallen van delaminatie (41011 en 41012) de volgende reeksen klachten eerst in de maanden augustus en september 2003 en begin 2004 bij Neptune bekend zijn geworden. Neptune behoefde na de eerste twee gevallen van delaminatie naar het oordeel van het hof nog niet van een structureel probleem uit te gaan. Bovendien is ook Tece nadat zij met de delaminatie bekend werd op de oude voet doorgegaan met leveren, zodat niet zonder meer valt in te zien waarom met de voortgaande leveringen en bestellingen tussen partijen niet langer gold dat Tece ruiten zou leveren waarbij zich een probleem als het onderhavige niet zou voordoen. Tenslotte staat vast dat de van de zijde van Neptune verstrekte gegevens zich beperkten tot de maatvoering, zodat ook daarin geen omstandigheid kan worden gezien op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld – zo begrijpt het hof de desbetreffende grief - dat Neptune het risico van delaminatie voor haar rekening heeft genomen.
4.19 Daarnaast heeft Tece nog aangevoerd dat een deskundigenbericht wenselijk is, omdat – zo begrijpt het hof - de uitvoering in gelaagd glas gebruikelijk is en niet eerder tot problemen heeft geleid en voorts dat de delaminatie in hoofdzaak slechts een esthetisch probleem is. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat delaminatie bij scheepsruiten die – naar ook Tece wist – bedoeld zijn voor pleziervaartuigen in de prijsklasse waarin Neptune deze op de markt aanbood, niet mag plaatsvinden, zelfs indien het in hoofdzaak een esthetisch bezwaar zou vormen. Aannemelijk is echter dat de delaminatie, die, zoals ten pleidooie is besproken, als een witte waas zichtbaar wordt, tevens een zichtbeperking tot gevolg kan hebben. Verder is ten pleidooie – ook van de zijde van Tece – nog toegelicht dat het bij delaminatie om een, vanaf de randen naar binnen trekkend, voortgaand proces gaat. Dit betekent dat het probleem, eenmaal begonnen, met de tijd ernstiger zal worden.
Feiten of omstandigheden op grond waarvan in dit geval moet worden geoordeeld dat Neptune (toch) niet mocht verwachten dat de geleverde scheepsruiten, zeker zo kort na de oplevering van de schepen, vrij zouden blijven van delaminatie, zijn gesteld noch gebleken. Anders dan Tece stelt, is hiervoor een (uitdrukkelijke) garantie niet vereist. Het hof verwijst in dit verband naar het hiervoor onder 4.18 overwogene.
Nu Tece onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat de door Cytec laatstgenoemde mogelijke oorzaak van – uit het vaartuig afkomstige polyesterdamp – bij de vaartuigen van Neptune niet aan de orde kan zijn, blijven uit dit rapport de twee eerstgenoemde oorzaken (de zwarte rand en contact van de gebruikte mastiek met de gietharsfilm) over. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat deze twee (mogelijke) oorzaken voor rekening van Tece komen, nu vaststaat dat Tece de zwarte rand heeft aangebracht en de producten voor het aanbrengen van de ramen heeft geleverd. Tece heeft ter gelegenheid van het pleidooi nog aangevoerd dat als mogelijke oorzaak van de delaminatie heeft te gelden dat Neptune, die na instructie door Tece de ruiten telkens zelf heeft gemonteerd, de gegeven instructies niet goed heeft opgevolgd. Deze eerst bij pleidooi aangevoerde stelling, die erop neerkomt dat de rechtbank ten onrechte aan het desbetreffende ook in eerste aanleg (conclusie van antwoord in reconventie) gevoerde verweer is voorbijgegaan, is een nieuwe grief die in dit stadium van het geding in hoger beroep als tardief moet worden aangemerkt (HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21). Het hof gaat derhalve aan deze grief voorbij.
Tece heeft voor het overige tegenover de door Cytec genoemde mogelijke oorzaken onvoldoende gesteld om tot nader deskundigenonderzoek over te gaan. Dit betekent dat het ervoor moet worden gehouden dat een van eerste twee door Cytec genoemde mogelijke omstandigheden de delaminatie heeft veroorzaakt. Deze omstandigheden komen, zoals hiervoor overwogen, voor rekening van Tece. Tece is derhalve met betrekking tot de scheepsruiten waarbij zich delaminatie heeft voorgedaan, naar het oordeel van het hof, toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.
De grieven 2 en 3, en grief 4, voorzover Tece daarin betoogt niet te zijn tekortgeschoten, falen.
4.20 Als door de rechtbank overwogen (rechtsoverweging 4.4) en in hoger beroep niet bestreden, staat vast dat Tece ten aanzien van de desbetreffende verbintenissen in verzuim is.
Neptune is derhalve in beginsel gerechtigd de koopovereenkomsten ten aanzien van de dertien jachten waarbij delaminatie heeft plaatsgevonden, te ontbinden (art. 6:265 BW Pro). De vordering in reconventie is in zoverre toewijsbaar. Grief 3 in het incidenteel hoger beroep slaagt.
Neptune vordert naast ontbinding tevens schadevergoeding. Het hof zal eerst tot bespreking van de overige (principale en incidentele) grieven overgaan, nadat partijen in de gelegenheid zijn geweest zich met betrekking tot de door Tece ingeroepen exoneratie uit de algemene voorwaarden uit te laten, zoals hiervoor onder 4.15 besproken.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
5. Slotsom
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen opdat Tece zich bij akte kan uitlaten over het onder 4.15 overwogene. Neptune kan hierop een antwoordakte nemen.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
- verwijst de zaak naar de rol van 2 juni 2009 voor het nemen van een akte door Tece zoals bedoeld in rov. 4.15;
- houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Makkink, R.J.J. van Acht, en B.J. Lenselink, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2009.