Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer 200.001.959
arrest van de derde civiele kamer van 31 maart 2009
inzake
de stichting,
Stichting Vivare,
gevestigd te Arnhem,
appellante,
advocaat: mr. J.P.A. Greuters,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dura Vermeer Ede B.V.,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.T. Bolt.
1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van 29 augustus 2007 (het tussenvonnis) en 14 november 2007 (het eindvonnis) die de rechtbank Arnhem tussen appellante (hierna te noemen: Vivare) als gedaagde en geïntimeerde (hierna te noemen: Dura Vermeer) als eiseres heeft gewezen. Een fotokopie van het eindvonnis is aan dit arrest gehecht.
2. Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1 Vivare heeft bij exploot van dagvaarding van 8 februari 2008 aan Dura Vermeer hoger beroep van het eindvonnis aangezegd en Dura Vermeer voor dit hof gedagvaard.
2.2 Bij die dagvaarding heeft Vivare zes grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden eindvonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Dura Verrneer in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans haar die vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van Dura Vermeer in de kosten van beide instanties met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn, indien niet binnen veertien dagen na uitspraak van het arrest aan die proceskostenveroordeling is voldaan.
2.3 Vivare heeft dienovereenkomstig mondeling van eis geconcludeerd.
2.4 Dura Vermeer heeft bij memorie van antwoord, vergezeld gaande van nieuwe producties, de grieven van Vivare bestreden en haar vordering gewijzigd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden eindvonnis zal bekrachtigen en Vivare zal veroordelen tot betaling aan Dura Vermeer van een bedrag van € 1.282.449,-, te vermeerderen met de rente tegen de wettelijke rentevoet vanaf 22 december 2007 tot en met 21 mei 2008 en te vermeerderen met de rente tegen de wettelijke rentevoet verhoogd met 2% vanaf 21 mei 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, onder veroordeling van Vivare in de kosten van (bedoeld zal zijn) het hoger beroep.
2.5 Partijen hebben de zaak ter terechtzitting van dit hof van 21 januari 2009 doen bepleiten, Vivare door haar advocaat en door mr. J.H.M. van Swaaij, advocaten te Arnhem, en Dura Vermeer door mr. B. van der Zijpp, advocaat te Amsterdam, zulks aan de hand van pleitnota's die aan het hof zijn overgelegd. Daarbij is door Vivare bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de eis van Dura Vermeer bij memorie van antwoord. Voorts is door Vivare nog een productie in het geding gebracht.
2.6 Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.
3. De vaststaande feiten
3.1 De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten weergegeven die zij als tussen partijen vaststaand heeft aangemerkt. Tegen die feitenvaststelling zijn geen grieven of bezwaren geuit, behoudens tegen de feitenvaststelling onder 2.10. Voor het overige zal het hof derhalve in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
3.2 Het hof voegt daaraan het volgende toe.
Het document "Bestek en algemene voorwaarden ten behoeve van de nieuwbouw "Tussen de lanen" te Doorwerth", opgesteld door Mecanoo Architecten B.V., versie 28 mei 2004, (hierna: het bestek) houdt in par. 00.04.01 "Aanbesteding/inschrijving" in:
"Op de aanbesteding is van toepassing de U.A.R. 2001, met uitzondering van hfst. VI. (….) De aanbesteding vindt plaats overeenkomstig hfst. IV (meervoudig onderhands)."
Bedoelde U.A.R. 2001 is het Uniform Aanbestedingsreglement 2001, zoals vastgesteld bij besluit van 9 mei 2001 door de Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, de Minister van Verkeer en Waterstaat en de Staatssecretaris van Defensie, Stc. 2001, nr. 113.
Artikel 44 van dat besluit, vormende Hoofdstuk VII. Beslechting van geschillen, bepaalt in lid 1 in dat geschillen tussen bij de aanbesteding betrokkenen, ontstaan naar aanleiding van een aanbesteding waarop deze regeling van toepassing is, worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen, bedoeld in de statuten van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland.
Lid 3 van artikel 44 luidt:
"Degene die een geschil als bedoeld in het eerste lid later dan drie maanden na de datum van de opdracht, bedoeld in art. 25, derde lid, aanhangig maakt, is niet ontvankelijk in hetgeen hij vordert, tenzij het geschil voortvloeit uit een omstandigheid welke eerst na het verloop van die termijn is gebleken. In dit laatste geval gaat de termijn van drie maanden in op de dag dat de desbetreffende omstandigheid is gebleken."
Lid 3 van artikel 25. Opdracht van het UAR 2001 luidt:
"De datum van de opdracht is die van de verzending van de mededeling, bedoeld in het tweede lid."
(De leden 1 en 2 van dat artikel zijn reeds weergegeven onder 2.1 in het bestreden eindvonnis).
Het bestek houdt in par. 01 "Voor het werk geldende voorwaarden", onderdeel 01.01.10 "Van toepassing zijnde voorwaarden" in:
"De in de administratieve bepalingen van de STABU Standaard 2001 genoemde Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (UAV) zijn van toepassing voor zover daarvan hieronder niet uitdrukkelijk wordt afgeweken."
Het bestek houdt in par. 01.02.49 in:
"Beslechting van geschillen
Par. 49 lid 1 t/m 5 UAV vervangen door:
Alle geschillen, welke ook -daaronder begrepen die, welke slechts door één der partijen als zodanig worden beschouwd- die naar aanleiding van de overeenkomst of overeenkomsten die daaruit een voortvloeisel mochten zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan, worden voorgelegd bij de gewone rechter in Nederland."
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in deze zaak - samengevat - om het volgende.
Vivare, een woningstichting en een toegelaten instelling in de zin van art. 70 Woningwet, heeft in 2004 het 249 woningen omvattende woningbouwproject "Tussen de lanen" te Doorwerth meervoudig onderhands aanbesteed op basis van Hoofdstuk IV van het UAR 2001. Evenals andere aannemersbedrijven heeft Dura Vermeer op uitnodiging van Vivare ingeschreven op het bestek genoemd onder 3.2 hiervoor. Het project zou worden gerealiseerd in drie fases (van 94 huurwoningen (fase 1a), 77 koopwoningen (fase 1b) en 78 koopwoningen (fase 2)) met als respectievelijke "gunningsdata": 1 oktober 2004, 15 januari 2005 en 15 maart 2006. De aanbesteding heeft op 15 juli 2004 plaatsgevonden, waarbij van de vijf inschrijvers Dura Vermeer met een inschrijfsom van € 24.926.000,- (BTW verlegd) als laagste inschrijver uit de bus kwam. Die inschrijfsom was opgebouwd uit drie deelaanneemsommen als vermeld onder 2.4 in het bestreden eindvonnis. Die van de laatste fase bedroeg € 8.046.994,- excl. BTW. De besteksvoorwaarden vermelden dat bij het geven van een deelopdracht buiten de gestanddoeningstermijn (hof: 90 dagen vanaf de datum van aanbesteding) indexering volgens de BDB-index nieuwbouw plaatsvindt vanaf het einde van de gestanddoeningstermijn. Voor de fasen 1a en 1b zijn tussen partijen aannemingsovereenkomsten gesloten op respectievelijk 8/14 februari 2005 en 29 april/10 mei 2005.
Over de voor de fase 2 te betalen aanneemsom is tussen partijen in 2006 een geschil gerezen. Dura Vermeer stelde zich op het standpunt dat in verband met de vertraagde aanvang van de derde fase niet volstaan kan worden met de BDB-indexering, doch een aanneemsom van
€ 9.404.000,- voor die derde fase dient te gelden. Dura Vermeer achtte zich immers niet gebonden aan de deelaanneemsom voor fase 2, omdat het werk, althans dat deel, haar niet binnen de gestanddoeningstermijn schriftelijk was gegund zodat toen - evenmin als later - een aannemingsovereenkomst betreffende die fase was gesloten. Vivare meende dat Dura Vermeer wel contractueel gehouden was tot uitvoering van fase 2 en dat ter bepaling van die aanneemsom slechts volstaan hoefde te worden met de daarvoor in de aanbieding vermelde deelaanneemsom, verhoogd overeenkomstig de BDB-indexering vanaf het einde van de gestanddoeningstermijn.
Partijen hebben daarover gecorrespondeerd in de periode van 22 mei 2006 tot en met 14 juli 2006, als vervat in de producties 13 tot en met 21 bij de conclusie van antwoord. Uiteindelijk hebben zij toen een voorlopige oplossing voor hun geschil gevonden in die vorm, dat de overeenkomst van aanneming voor fase 2 door Dura Vermeer is ondertekend onder voorbehoud van haar zijde dat zij niet gehouden is de opdracht te aanvaarden voor de prijs van € 8.297.551,- (excl. BTW), zijnde € 8.046.994,- verhoogd met de BDB-indexering, en dat het geschil niet, zoals Dura Vermeer aanvankelijk voorstelde (zie productie 19), zal worden voorgelegd aan de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland maar aan de gewone rechter. Bij inleidende dagvaarding van 14 mei 2007 heeft Dura Vermeer dit geschil bij de rechtbank aanhangig gemaakt.
4.2 Bij memorie van antwoord heeft Dura Vermeer haar eis gewijzigd, zodat deze is komen te luiden als onder 2.4 hiervoor weergegeven.
Bij pleidooi heeft Vivare bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Zij vraagt zich af of een eis die in eerste aanleg is afgewezen in hoger beroep gewijzigd kan worden in een andere eis zonder dat tegen die afwijzing een grief is aangevoerd. Voorts acht zij zich door de eiswijziging benadeeld, omdat zij dan niet meer de geldvordering van Dura Vermeer in de schadestaatprocedure kan weerspreken en nu een instantie mist, waarbij meeweegt dat volgens Vivare de door Dura Vermeer aan haar geldvordering te grondslag gelegde begroting van 6 juli 2006 niet is onderbouwd.
4.3 Ingevolge art. 353, lid 1, Rv. is art. 130 Rv., dat de mogelijkheid biedt gedurende het geding de eis te wijzigen, ook in hoger beroep van toepassing, zij het dat de Hoge Raad bij arrest van 20 juni 2008, LJN-nummer BC4959, NJ 2009,21, heeft beslist dat de aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin beperkt is dat hij zijn eis in beginsel slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Deze wettelijke regeling impliceert dat de wetgever heeft aanvaard dat het debat over de eerst in hoger beroep gewijzigde eis een instantie minder kent. Dat neemt niet weg dat de wederpartij van de partij die bij memorie van antwoord haar eis wijzigt met inachtneming van art. 19 Rv. in deze instantie alsnog behoorlijk in de gelegenheid moet worden gesteld haar standpunt omtrent die gewijzigde eis naar voren te brengen en zich over de daaraan ten grondslag gelegde bescheiden uit te laten. Die gelegenheid heeft Vivare bij pleidooi in hoger beroep gehad.
De vraag of het grievenstelsel, voor het geval dat een in eerste aanleg afgewezen vordering in hoger beroep wordt gewijzigd in een andere eis, vereist dat een grief tegen de afwijzing van de eis door de eerste rechter wordt gericht, kan niet leiden tot de afwijzing van de eiswijziging, aangezien voor een toetsing van de vermeerderde of veranderde eis buiten de maatstaf van de goede procesorde in de in zoverre uitputtende regeling van art. 130 Rv. geen plaats is (vgl. HR 17 februari 1978, NJ 1978,297).
Bovendien kan die vraag niet anders dan ontkennend worden beantwoord, nu volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd, dat wil zeggen dat in hoger beroep op de daar voorliggende eis een ander dictum dan in eerste aanleg gegeven dient te worden. Nu Dura Vermeer in hoger beroep haar oorspronkelijke - en afgewezen - schadestaatvordering heeft vervangen door een vordering tot betaling van een geldsom, behoefde zij niet te betogen dat die schadestaatvordering ten onrechte was afgewezen.
Het bezwaar van Vivare tegen de wijziging van eis is derhalve ongegrond, zodat het hof op de gewijzigde vordering recht zal doen.
4.4 Met grief I werpt Vivare, eerst in hoger beroep, het verweer op dat Dura Vermeer vanwege het ongebruikt voorbij laten gaan van de termijn van drie maanden van artikel 44, lid 3, van het UAR 2001 in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard dient te worden.
4.5 Ambtshalve dient het hof te onderzoeken of het hierbij om een exceptie gaat die Vivare, op straffe van verval, had moeten aanvoeren vóór of bij haar conclusie van antwoord.
Dat is niet het geval. Het gaat hierbij niet om een verweer dat ertoe strekt dat de rechter op grond van een regel van processuele aard niet aan de beoordeling van de rechtsbetrekking van partijen zal toekomen. Het gaat immers om de vraag of een regel, die door verwijzing is opgenomen in het bestek waarop Dura Vermeer bij de door Vivare gehouden aanbesteding heeft ingeschreven, tussen partijen toepassing dient te vinden en derhalve om een materieelrechtelijk verweer.
Van een gedekt verweer, zoals Dura Vermeer bij pleidooi heeft aangevoerd, is evenmin sprake, nu Vivare nimmer heeft erkend dat de onder 4.4. bedoelde termijn tussen partijen niet van toepassing is.
4.6 Volgens Dura Vermeer is die vervaltermijn in dit geval niet van toepassing, omdat het hier niet om een aanbestedingsgeschil als bedoeld in art. 44, lid 1, van het UAR 2001 gaat maar om een geschil dat valt onder de reikwijdte van par. 01.02.49 van het bestek. Zij merkt op dat de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 voor de uitvoering van werken, waarvan in par. 01.02.49 sprake is, geen termijnbepaling voor het aanhangig maken van een geschil kent.
4.7 Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
4.7.1 Vivare heeft, door aan te besteden op basis van de voorwaarden van het bestek, en Dura Vermeer heeft, door zonder voorbehoud dienaangaande - daarvan is immers niets gesteld of gebleken - op het bestek in te schrijven, als voor ieder van hen bindend de in het bestek vervatte regels voor geschillenbeslechting aanvaard.
4.7.2 Of in casu de regel van art. 44, lid 3, UAR toepassing dient te vinden dan wel de regeling van de UAV 1989, voor zover daarvan niet is afgeweken in par. 01.02.49, in welk geval de daar gegeven regeling zou moeten worden toegepast, is een kwestie van uitleg van het bestek. Nu niet door enige partij gesteld dan wel gebleken is dat voor de uitleg van het bestek rekening moet worden gehouden met niet in de tekst van het bestek uitgedrukte verklaringen of gedragingen van enige partij en het bestek, wat betreft de bepalingen omtrent de aanbesteding kennelijk bestemd was om te gelden tussen de aanbesteder en alle inschrijvers en, wat betreft de in par. 01.01.10 bedoelde UAV 1989, telkens tussen de aanbesteder en de aannemer aan wie de opdracht zou worden gegeven, dient dat bestek naar objectieve maatstaven te worden uitgelegd. Daarbij dient niet alleen gelet te worden op de bewoordingen van de afzonderlijke besteksbepalingen, maar ook op het mede uit de indeling blijkende stelsel van het bestek.
4.7.3 In het algemeen kan gezegd worden dat aanbestedingsgeschillen betrekking hebben op de fase van totstandkoming van de aannemingsovereenkomst, zodat tussen aanbesteder en aannemer geen sprake meer is van een aanbestedingsgeschil zodra de aannemingsovereenkomst tussen hen beiden is gesloten. Bij na die sluiting tussen de opdrachtgever en de aannemer gerezen geschillen gaat het om uitvoeringsgeschillen. Gesteld noch gebleken is dat de opsteller van het bestek bij de bepalingen omtrent de geschillenregeling(en) iets anders voor ogen heeft gestaan, zodat krachtens het bestek voor aanbestedingsgeschillen de geschillenregeling van het UAR 2001 geldt en voor uitvoeringsgeschillen de geschillenregeling van de UAV 1989, voor zover daarvan niet is afgeweken in besteksbepaling 01.02.49, in welk geval de daar gegeven bepalingen gelden. Laatstgenoemde besteksbepaling kent geen verval- of verjaringstermijn voor het aanhangig maken van een geschil en onbetwist kennen ook de UAV 1989 voor dit geval niet zo'n verval- of verjaringstermijn.
4.7.4 Beslissend is dus of, binnen het kader van de besteksbepalingen, in onderlinge samenhang bezien, het geschil moet worden begrepen als een aanbestedingsgeschil dan wel een uitvoeringsgeschil.
4.7.5 Mede in het licht van de omstandigheden dat volgens par. 00.01.10 van het bestek het werk de bouw van 249 woningen in drie fasen betreft, het bestek in par. 00.04.90 meer dan één gunningscriterium kent, de gunning zou geschieden onder voorbehoud van het onherroepelijk worden van de bouwvergunning - die toen nog afhing van een beslissing van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State over het bestemmingsplan - en het bestek onder 00.04.90 bepaalt dat de gunning zal plaatsvinden in drie deelopdrachten, kan slechts geconcludeerd worden dat het enkele feit van de laagste inschrijving nog niet bewerkstelligde dat de aannemingsovereenkomst was gesloten. Er diende nog een gunningsbeslissing te volgen, waarmee Vivare het aanbod van Dura Vermeer zou aanvaarden. Omdat het aan te besteden werk de - niet in voor afzonderlijke inschrijving geopende kavels verdeelde - bouw van 249 woningen betreft, het totaalbedrag van de deelinschrijfsommen één van de gunningscriteria is en verder slechts als criteria gelden: de mate waarin de (open) begroting van de (laagste) inschrijver aan het bestek voldoet en de bouwtijden per deelopdracht, moet het bestek aldus begrepen worden dat er slechts sprake is van één gunningsbeslissing. Een andere uitleg waarbij telkens per deelopdracht zou worden gegund, verdraagt zich niet met dat eerste criterium.
Bovendien voorziet het bestek in par. 00.04.90 in de mogelijkheid dat deelopdrachten eerst buiten de gestanddoeningstermijn zullen worden verleend, in welk geval de overeengekomen prijs volgens de daar vermelde index aangepast zal worden. Ook dat wijst erop dat er volgens het bestek slechts één gunningsbeslissing voor het gehele, drie fasen omvattende werk is, waarmee de prijs voor het gehele werk is bepaald .
Aan deze uitleg kan niet afdoen dat in de Nota van wijzigingen en inlichtingen (productie 2 bij conclusie van antwoord) wordt gesproken van drie "gunningsdata", nu daarmee kennelijk slechts de start van de uitvoering van elk van de drie fasen is bedoeld. Het betreft hier het antwoord op de vraag of duidelijkheid gegeven kan worden over de totale bouwtijd en de start van de verschillende fasen.
Geen van partijen heeft feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing omtrent de uitleg van het bestek zouden kunnen leiden.
Het hof verenigt zich dan ook met de uitleg van het bestek die de rechtbank in het bestreden vonnis onder 4.8 heeft gegeven.
4.7.7 Die gunningsbeslissing diende binnen de gestanddoeningstermijn te worden gegeven en aan de inschrijver wiens aanbieding werd aanvaard, kenbaar te worden gemaakt. Zonder die wilsverklaring van de aanbesteder kan geen aannemingsovereenkomst betreffende het gehele werk tot stand zijn gekomen. Hierover zijn partijen het eens.
4.7.8 Oneens zijn zij het over de vraag of Vivare tijdig die gunningsbeslissing aan Dura Vermeer heeft kenbaar gemaakt, hetgeen volgens Dura Vermeer alleen schriftelijk kon geschieden. Volgens grief III van Vivare is dat laatste niet vereist.
4.7.9 Of artikel 25, lid 2, UAR 2001 de strekking heeft, dat een mondelinge mededeling van de aanvaarding van het aanbod van de inschrijver geen overeenkomst tot stand brengt, is een kwestie van uitleg van die bepaling. Nu het een door de centrale overheid gegeven regel voor aanbestedingen betreft, waarvan gesteld noch gebleken is dat partijen of één van hen bij het opstellen daarvan betrokken is geweest, en die regel kennelijk gegeven is om in meer dan één aanbesteding en ten opzichte van méér dan één inschrijver toepassing te vinden, is ook hier een objectieve uitleg geboden.
De tekst van de regel biedt geen aanknopingspunt voor de gedachte dat de daarin bedoelde schriftelijke mededeling een onmisbaar totstandkomingsvereiste voor de opdracht zou zijn. Niet valt in te zien dat deze door de aanbesteder op de aanbesteding van toepassing verklaarde regel zou kunnen bewerkstelligen dat een ingevolge die aanbesteding doch slechts mondeling gegeven opdracht aan de aannemer en de dienovereenkomstige mondelinge aanvaarding daarvan door de aannemer niet leidt tot een geldige en bindende overeenkomst tussen opdrachtgever en aannemer. De eisen van gelijke behandeling en transparantie bij een aanbesteding gaan niet zover dat daardoor een volgens art. 6:217 juncto 7:750 BW geldig tot stand gekomen aannemingsovereenkomst, niettemin geen gelding zou hebben. Dit sluit aan bij rechtspraak van de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals onder meer blijkende uit RvA 1 maart 1984, nr. 10.902, TvA 1984/5, blz. 138, waarin werd beslist dat de dienovereenkomstige bepaling van het UAR 1972 slechts een bewijsregeling is. Partijen hebben ook geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een andere uitleg zouden nopen.
Grief III slaagt derhalve.
4.7.10 Vivare heeft steeds het standpunt ingenomen dat zij de gunningsbeslissing binnen de gestanddoeningstermijn aan Dura Vermeer heeft medegedeeld. Dit sluit in, dat aldus voor het gehele werk, alle drie de fasen omvattend, een aannemingsovereenkomst is tot stand gekomen.
Dit brengt, in het licht van het hiervoor overwogene, met zich dat zij niet kan worden gevolgd in haar standpunt dat het in dit geval gaat om een aanbestedingsgeschil, hetgeen bij een geschil tussen aanbesteder en aannemer, zoals hier, immers vereist dat er geen aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen. Dit laatste heeft Vivare nimmer gesteld.
4.7.11 Het hof volgt Vivare derhalve niet in haar niet-ontvankelijkheidsverweer, gebaseerd op de toepasselijkheid in dezen van art. 44, lid 1, van het UAR 2001. Grief I faalt derhalve.
4.8 Uit het onder 4.7.8 en 4.7.9 overwogene volgt dat de rechtbank de vordering van tot verklaring voor recht niet had kunnen toewijzen op grond van het ontbreken van een schriftelijke mededeling van de gunning van het werk aan Dura Vermeer.
De gevorderde verklaring voor recht houdt in, dat het aanbod van Dura Vermeer van 15 juli 2004 voor zover betrekking hebbende op fase 2, is komen te vervallen door het verstrijken van de gestanddoeningstermijn. Aan die vordering heeft Dura Vermeer niet alleen ten grondslag gelegd dat geen schriftelijke mededeling van de gunning is gedaan, maar in hoger beroep ook dat Vivare fase 2 niet mondeling binnen de gestanddoeningstermijn aan Dura Vermeer heeft gegund. Daartegen heeft Vivare zich verweerd met de stelling dat zij de gunningsbeslissing betreffende het gehele werk, drie fasen omvattende, mondeling in een telefoongesprek aan Dura Vermeer bij monde van de heer [persoon A] (Vivare) aan de heer [persoon B] (Dura Vermeer) heeft meegedeeld en dat die gunning voorts blijkt uit de uitnodiging aan en de deelneming van Dura Vermeer aan het eerste bouwvoorbereidingsoverleg op 20 augustus 2004.
4.9 Uit de hoofdregel van art. 150 Rv. volgt in beginsel dat de bewijslast met betrekking tot de stelling dat Vivare het aanbod van Dura Vermeer inzake fase 2 niet binnen de gestanddoeningstermijn heeft aanvaard en daarvan mededeling heeft gedaan, op de eisende partij, in casu Dura Vermeer rust. In casu geldt tussen partijen echter als bewijsregeling de bepaling van art. 25, lid 2, UAR 2001, die inhoudt dat de opdracht door de aanbesteder door middel van een schriftelijke opdracht geschiedt.
Nu Vivare zich niet aan die overeengekomen, zij het voor het bestaan van de opdracht niet essentièle bewijsregel heeft gehouden, dient de bewijslast van de opdracht op haar te rusten.
4.10 Namens Dura Vermeer is bij de comparitie van partijen van 29 oktober 2007 verklaard dat zij in juli 2004 telefonisch is uitgenodigd voor het bouwvoorbereidingsoverleg. Uit de niet betwiste inhoud van het verslag van dat overleg (productie 7 bij conclusie van antwoord) blijkt dat Dura Vermeer als enige van de inschrijvers die bijeenkomst heeft bijgewoond.
Hieruit moet worden afgeleid dat Vivare vóór die bijeenkomst en dus binnen de gestanddoeningstermijn Dura Vermeer heeft medegedeeld dat zij had besloten de opdracht voor het gehele werk aan Dura Vermeer te gunnen.
Dat vindt nog verdere steun in de vermelding in dat verslag onder 12 dat Dura Vermeer zal nagaan of zij de kopersbegeleiding geheel zal kunnen verzorgen, zonder dat daar of elders in dat verslag een uitzondering voor fase 2 wordt gemaakt, tezamen met de brief van Dura Vermeer aan Vivare van 4 oktober 2004 (productie 9 bij de conclusie van antwoord) waarbij Dura Vermeer aanbiedt de woonwensenbegeleiding voor het gehele project van 249 koop- en huurwoningen te verzorgen. Dat aanbod valt immers moeilijk te begrijpen, indien haar niet het gehele project zou zijn gegund.
Ten slotte spreekt ook voor deze stelling van Vivare dat Dura Vermeer bij brief van 10 maart 2006 (productie 12 bij conclusie van antwoord) op verzoek van Vivare de volgens de BDB-indexering aangepaste aanneemsom voor fase 2 heeft opgegeven, waarbij zij weliswaar te kennen gaf bepaalde meerkosten in rekening te willen brengen maar niet het standpunt innam met betrekking tot fase 2 niet gebonden te zijn.
Daarom moet, behoudens tegenbewijs, als bewezen worden beschouwd dat Vivare de opdracht voor het gehele werk, alle drie de fasen omvattende, mondeling binnen de gestanddoeningstermijn aan Dura Vermeer heeft verleend.
4.10 In de verwijzing in de memorie van antwoord naar het gestelde in eerste aanleg in samenhang met het daar door Dura Vermeer gedane bewijsaanbod, leest het hof een genoegzaam aanbod van tegenbewijs door middel van getuigen.
Het hof zal Dura Vermeer daartoe toe laten.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
laat Dura Vermeer toe tot tegenbewijs door middel van getuigen tegen hetgeen onder 4.9, slotzin, als bewezen is beschouwd,
bepaalt dat het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer commissaris benoemde lid van dit hof mr. J.J. Makkink, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2/4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip,
bepaalt dat partijen het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van partijen, hun advocaten en de getuigen zullen op de rol van 14 april 2009, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer partijen ontbreekt) door de raadsheer commissaris zullen worden vastgesteld,
bepaalt dat partijen overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffie van het hof zullen opgeven,
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. Makkink, P.H. van Ginkel en M.A.M.C. van den Berg en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2009.