Uitspraak
GERECHTSHOF ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 104.001.423
(zaaknummer rechtbank 91282 / HA ZA 03-1198)
arrest van de tweede civiele kamer van 21 april 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Blue Cab Emmen B.V.,
gevestigd te Emmen,
appellante in principaal beroep,
geïntimeerde in incidenteel beroep,
advocaat: mr. G.D. te Biesebeek,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Vier Gewesten B.V.,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde in principaal beroep,
appellante in incidenteel beroep,
advocaat: mr. A.T. Bolt.
1 Het verdere verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding tot 28 november 2006 verwijst het hof naar de inhoud van het tussenarrest van die datum.
1.2 Vervolgens heeft DVG een akte houdende uitlatingen naar aanleiding van het tussenarrest genomen, waarop Blue Cab een antwoordakte heeft genomen.
1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2 De verdere beoordeling in het principaal appel
2.1 In het tussenarrest heeft het hof ambtshalve de vraag aan de orde gesteld of de franchiseovereenkomsten wegens strijd met het communautaire of nationale mededingingsrecht geheel of gedeeltelijk nietig zijn en partijen verzocht zich hierover uit te laten. Dat hebben zij gedaan. Uit hetgeen DVG heeft aangevoerd leidt het hof af dat de handel tussen de lidstaten niet ongunstig kan worden beïnvloed. Daarom valt deze zaak niet binnen het bereik van artikel 81 EG Pro, maar van artikel 6 Mededingingswet Pro (Mw), van welk kader ook Blue Cab uitgaat. Bij gebreke van aanknopingspunten die tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zal het hof het standpunt van DVG volgen.
2.2 De nietigheid is door geen der partijen voorafgaand aan het tussenarrest in de procedure ingeroepen. In haar akte naar aanleiding van het tussenarrest heeft DVG gemotiveerd uit-eengezet dat en waarom de franchiseovereenkomsten volgens haar niet in strijd zijn met artikel 6 Mw Pro en dus niet nietig zijn. Blue Cab heeft zich op haar beurt gerefereerd aan het oordeel van het hof. Daarnaast heeft zij in reactie op de akte van DVG enkele gronden aangevoerd waaruit tot de nietigheid van de franchiseovereenkomsten geconcludeerd zou kunnen worden. Zij heeft (de grondslag van) haar vordering echter niet gewijzigd, noch de nietigheid van de franchiseovereenkomsten ingeroepen.
2.3 Partijen wensen eventuele (partiële) nietigheid van de franchiseovereenkomsten wegens strijd met artikel 6 Mw Pro dus niet in hun rechtstrijd te betrekken. Uit het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2009 (LJN: BG3582, NJ 2009, 54) volgt dat artikel 6 Mw Pro geen recht van openbare orde bevat dat de rechter, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtstrijd zou treden, ambtshalve moet toepassen. Het hof oordeelt dat onder deze beide omstandigheden geen aanleiding tot een ambtshalve onderzoek naar de (on)verenigbaarheid van de franchiseovereenkomsten met artikel 6 Mw Pro bestaat.
2.4 In het tussenarrest is al geoordeeld dat de grieven 2 tot en met 4 en 6 slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Daarnaast is geoordeeld dat grief 5 geen bespreking behoeft en dat grief 7 wordt afgewezen. Verder heeft het hof onder rov. 4.16 geconcludeerd dat DVG jegens Blue Cab toerekenbaar tekort is geschoten in de handhaving van haar exclusieve werkgebied en dat DVG vanaf 6 september 2003 in verzuim is. Bij deze stand van zaken behoeft de eerste grief geen (nadere) bespreking meer omdat Blue Cab daarbij geen belang heeft.
2.5 Uit het voorgaande volgt dat het onder a, eerste deel, gevorderde toewijsbaar is. Hetzelfde geldt voor het onder b gevorderde nu Blue Cab gerechtigd was de overeenkomst te ontbinden. In zoverre is grief 8 terecht voorgesteld. Verder is voldoende aannemelijk dat Blue Cab door het tekortschieten van DVG mogelijk schade heeft geleden zodat het gevorderde onder c eveneens voor toewijzing gereed ligt.
2.6 Het gevorderde onder d is niet zonder meer toewijsbaar. Blue Cab is contributie verschuldigd tot de datum van ontbinding, 6 oktober 2003. Bij conclusie van repliek in reconventie heeft DVG haar vordering nader cijfermatig onderbouwd. De door Blue Cab van januari tot en met september 2003 verschuldigde contributie stelt DVG op € 700,51 per maand. In de maand september 2003 heeft DVG een herberekening uitgevoerd naar aanleiding van door Blue Cab geleverde nieuwe omzetgegevens hetgeen geresulteerd heeft in een vordering tot nabetaling tot een bedrag van € 709,64 (€ 78,85 per maand over de maanden januari tot en met september 2003), aldus DVG. Blue Cab heeft vervolgens geen (nader) verweer gevoerd tegen de hoogte van de maandelijkse contributie in de periode van januari tot en met september 2003 en de herberekening in september 2003. Dit brengt mee dat Blue Cab nog een bedrag van € 7.014,23 (€ 6.304,59 + € 709,64) verschuldigd is aan achterstallige contributie. De reconventionele vordering van DVG tot betaling van de contributie vanaf 6 oktober 2003 tot en met juli 2004 - in hoger beroep vermeerderd tot en met februari 2006 - zal worden afgewezen.
2.7 Blue Cab heeft zich met betrekking tot de nog verschuldigde contributie met ingang van 6 september 2003 op haar opschortingrecht beroepen in afwachting van de nakoming door DVG van haar contractuele verplichtingen en haar verplichting tot het betalen van schadevergoeding. Dit beroep treft doel. Zoals reeds overwogen, is DVG vanaf 6 september in verzuim en zal zij veroordeeld zal worden tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. De bevoegdheid tot opschorting bestaat tot het moment dat de voldoening van de schadevordering plaatsvindt. Een gevolg daarvan is dat de vordering van DVG thans niet toewijsbaar is. Uit de stellingen van Blue Cab wordt verder begrepen dat zij de vordering van DVG op haar op termijn wenst te verrekenen met haar schadevordering op DVG. In het licht hiervan en op grond van proceseconomische overwegingen zal het hof daarom ook ingaan op de overige vorderingen van DVG die (deels) ook in het incidentele appel aan de orde zijn gesteld.
2.8 DVG heeft wegens de niet-nakoming van de voldoening van de contributie door Blue Cab nakoming van het boetebeding ex artikel 9 lid 1 sub a en Pro d van de franchiseovereenkomst gevorderd. De boete bedraagt 1% van de omzet. De omzet wordt door de franchisegever vastgesteld op basis van de omzetgegevens van de franchisenemer in het voorlaatste jaar (artikel 4 lid 3 van Pro de overeenkomst). De boete bedraagt volgens DVG € 5.987,65.
2.9 Blue Cab heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de omvang van de boete niet in verhouding staat tot de ernst van de overtreding zodat deze gematigd zou moeten worden. Daarnaast heeft zij gesteld dat het vorderen van nakoming van de contractuele verplichting tot het betalen van contributie, althans van betaling van wettelijke rente daarover samen met het vorderen van betaling van boete strijdig is met artikel 6:92 BW Pro. Tegen de gemotiveerde verwerping van deze verweren door de rechtbank onder rov 4.8 van het bestreden vonnis heeft Blue Cab geen specifieke en gemotiveerde grief gericht. Zij heeft het gelaten bij de blote stelling dat de rechtbank in het verlengde van de ontbinding ten onrechte de gevorderde boete aan DVG heeft toegewezen (grief 8).
2.10 Nu vast staat dat Blue Cab in de periode van januari tot september 2003 de contributie ten onrechte niet heeft voldaan en het oordeel van de rechtbank over de toewijsbaarheid van de boete niet afzonderlijk is bestreden, is Blue Cab over de eerste negen maanden van 2003 boete verschuldigd. Bezien over de periode van januari 2003 tot en met juli 2004 is zij naar rato een boete van € 2.836,25 (9/19 x € 5.987,65) aan DVG verschuldigd. Het betreffende onderdeel van grief 8 slaagt in zoverre. Ook ten aanzien van de betaling van dit bedrag komt Blue Cab echter een opschortingrecht toe.
2.11 Een en ander leidt tot de slotsom dat de vermeerderde reconventionele vorderingen op dit moment nog moeten worden afgewezen. De vordering van DVG tot een bedrag van
€ 9.850,48 (€ 7.014,23 + € 2.836,25) is opeisbaar vanaf het moment dat de schadevordering van Blue Cab op DVG is vastgesteld en voor verrekening vatbaar is geworden.
In het incidenteel appel
2.12 DVG heeft wettelijke rente over de verschuldigde contributie gevorderd vanaf het moment van opeisbaarheid, welke vordering de rechtbank heeft afgewezen. Daartegen richt zij haar eerste twee grieven. DVG voert aan dat Blue Cab binnen 30 dagen na factuurdatum de contributie moest betalen zodat vanaf die datum de maandelijkse contributie opeisbaar is geworden. Daarnaast stelt zij dat Blue Cab op de voet van artikel 6:83 sub c BW Pro van rechts-wege in verzuim is gekomen vanaf het moment van het inroepen van de ontbinding op 6 oktober 2003. Uit die stellingen leidt het hof af dat partijen volgens DVG niet beoogd hebben een fatale termijn van 30 dagen na factuurdatum overeen te komen waarna Blue Cab van rechtswege in verzuim zou zijn (artikel 6:83 sub a BW Pro).
2.13 Wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment dat de schuldenaar met de voldoening van de geldsom in verzuim is. Blue Cab was vanaf 6 september 2003 gerechtigd tot opschorting waardoor zij niet meer in verzuim gebracht kon worden. Nu DVG stelt dat Blue Cab pas vanaf 6 oktober 2003 in verzuim is, geldt dat het verzuim niet is ingetreden en Blue Cab geen wettelijke rente is verschuldigd. Daarom falen deze beide grieven in het incidenteel appel. Uit hetgeen in het principale appel is overwogen, volgt dat DVG bij de bespreking van grief 3 geen belang meer heeft.
In het principaal en incidenteel appel
2.14 Als de in het ongelijk gestelde partij zal DVG in de kosten van de beide instanties worden veroordeeld, in eerste aanleg zowel in conventie als in reconventie en in hoger beroep zowel in het principaal appel als het incidenteel appel.
3 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appel
vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 februari 2005 in conventie en in reconventie en doet opnieuw recht:
in conventie
verklaart voor recht dat DVG toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Blue Cab zoals overwogen in het tussenarrest van 28 november 2006;
verklaart voor recht dat de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst door Blue Cab op of omstreeks 6 oktober 2003 buitengerechtelijk is ontbonden;
veroordeelt DVG om aan Blue Cab tegen behoorlijk bewijs van kwijting schadevergoeding te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
in reconventie
wijst de vorderingen van DVG af;
in het incidenteel appel
verwerpt het incidenteel appel;
in principaal en incidenteel appel
veroordeelt DVG in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Blue Cab voor de eerste aanleg in conventie begroot op € 904,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 273,20 voor verschotten en in reconventie op € 904,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en voor het hoger beroep in het principaal appel begroot op € 1.341,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 362,93 voor verschotten en in het incidenteel appel op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest door tussenkomst van Kenniscentrum Rotterdam per e-mail (Kenniscentrum-Rotterdam@rotarr.drp.minjus.nl) en per post (Kenniscen-trum Rotterdam, t.a.v. mw. J.Vorwald, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam) zal toezenden aan de Commissie.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.Ph. Elzas en Th.C.M. Willemse, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2009.